彭誠信

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

論《民法總則》中習(xí)慣的司法適用

彭誠信

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

《民法總則》第10條承認(rèn)了習(xí)慣的法源地位，這里的“習(xí)慣”應(yīng)定位為習(xí)慣法，而非事實(shí)上習(xí)慣。習(xí)慣法有其具體的適用條件，即法律規(guī)定存在真正漏洞、待調(diào)整事項(xiàng)存在習(xí)慣法規(guī)則、習(xí)慣法規(guī)則不違背公序良俗原則和制定法。習(xí)慣司法適用的邏輯終點(diǎn)是法院在個(gè)案中確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，經(jīng)個(gè)案積累形成習(xí)慣法，最終還可能引發(fā)習(xí)慣立法。習(xí)慣立法意味著習(xí)慣法法源地位的消失。《民法總則》生效后，我國應(yīng)沿著事實(shí)上習(xí)慣——個(gè)案中的習(xí)慣法規(guī)則——習(xí)慣法——習(xí)慣立法的進(jìn)路，通過習(xí)慣的司法適用發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法。

民法典；事實(shí)上習(xí)慣；習(xí)慣法；習(xí)慣立法

《民法總則》第10條第一次承認(rèn)了“習(xí)慣”的法源地位，也確立了我國民法典將采用“法律—習(xí)慣”雙階法源。*《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！背?0條外，《民法總則》第140條和142條也規(guī)定了“習(xí)慣”。習(xí)慣法源的確立有利于彌補(bǔ)制定法的漏洞，并保持民法典的開放性。*參見王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016 年第11期。但該條規(guī)范意義的探明及其司法運(yùn)用，仍待回答如下問題：“習(xí)慣”的內(nèi)涵應(yīng)如何界定？司法應(yīng)如何適用？在《民法總則》生效后，我國司法實(shí)踐所積累的習(xí)慣司法適用的有益經(jīng)驗(yàn)也需要在第10條規(guī)定下重新檢視。本文嘗試結(jié)合實(shí)踐案例來討論即將到來的民法典時(shí)代的習(xí)慣及其司法適用。*由于《民法總則》剛剛公布，尚難預(yù)知其第10條未來司法適用中的問題，但可通過對目前習(xí)慣司法適用的分析，從法釋義學(xué)角度討論《民法總則》生效后習(xí)慣司法適用可能出現(xiàn)的問題。

一、習(xí)慣司法適用與理論研究的現(xiàn)狀及其問題

(一)法院適用習(xí)慣的案件

依照習(xí)慣在司法判決中所發(fā)揮的作用，可分為如下三類：以習(xí)慣解釋意思表示、以習(xí)慣補(bǔ)強(qiáng)證人證言以及以習(xí)慣確定法律效果。

1.以習(xí)慣解釋意思表示。在洪某某與昆明安某佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下文簡稱安某佳公司)房屋買賣合同糾紛案(下文簡稱“陰陽合同案”)中，原告洪某某以被告安某佳公司違反與原告簽訂的《商品房購銷合同》，將系爭樓房出租給第三人不能交付樓房為由，訴請法院判決被告交付樓房并協(xié)助辦理所有權(quán)證及承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一系列行為明顯不符合房屋買賣的一般交易習(xí)慣，雙方所簽《商品房購銷合同》名為房屋買賣實(shí)為借貸民事法律關(guān)系，判決駁回洪某某的訴訟請求。最高人民法院認(rèn)為，本案并不涉及運(yùn)用交易習(xí)慣彌補(bǔ)當(dāng)事人合同約定不明確、不完整所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)確定性不足的問題，因此撤銷原判，判令安某佳公司交付房屋并協(xié)助洪某某辦理所有權(quán)變更登記。*最高人民法院(2015)民一終字第78號民事判決書。在龍某與董某某返還原物糾紛案(下文簡稱“婚房案”)中，原告龍某以兒子(已死)未盡贍養(yǎng)義務(wù)為由，訴請兒媳被告董某某返還由其所建且集體土地使用權(quán)登記在其名下的房屋。一審法院認(rèn)為，原告申請宅基地的理由是“長子結(jié)婚無房”，并從原告將房屋交給其兒子居住的行為看，其意思明確表示是為兒子結(jié)婚成家而準(zhǔn)備房屋，結(jié)合當(dāng)?shù)馗改附o兒子籌備婚房的農(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該房屋雖登記在原告名下，實(shí)際已贈(zèng)與其子，應(yīng)歸其子所有。二審法院駁回上訴，維持原判。*山東省威海市中級人民法院(2015)威民一終字第87號民事判決書。在程某男與丁某女離婚糾紛案(下文簡稱“壓箱錢案”)中，原告程某男以被告丁某女婚后實(shí)施家庭暴力，導(dǎo)致夫妻感情破裂為由，訴請法院離婚。被告丁某女同意離婚，但主張?jiān)鎽?yīng)返還被告父母給被告的陪嫁物壓箱錢20萬(存折)。原告則主張，該20萬元屬于被告父母對夫妻雙方的贈(zèng)與，不同意返還。法院認(rèn)為，依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，陪嫁物壓箱錢為父母給自己子女的個(gè)人贈(zèng)與，而非對夫妻雙方的贈(zèng)與，應(yīng)為出嫁方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，從而判決被告歸還壓箱錢。*姜堰市人民法院(2007)姜民初字第0104號民事判決書。該案引自湯建國、高其才主編：《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐》，人民法院出版社2008年版，第49頁。

2.以習(xí)慣補(bǔ)強(qiáng)證人證言。在陳某女與劉某男離婚糾紛案(下文簡稱“禮金案”)中，原告陳某女以與被告劉某男婚后不睦為由，起訴離婚。被告劉某男同意離婚，但主張返還彩禮(包括禮金5000元)，陳某女主張未收到彩禮。劉某男申請證婚人曹某出庭作證，陳某女認(rèn)為曹某是劉某男父親的好友，其證言不應(yīng)被采納。法院認(rèn)為，從本地民間習(xí)俗來看，一般情況下男女雙方在結(jié)婚時(shí)，根據(jù)女方的要求，男方均會(huì)給女方一定金額的彩禮金，且禮金的數(shù)額通常是由媒人或由親友出面周旋，因此認(rèn)可了曹某的證言，判決陳某女返還禮金。*姜堰市人民法院(2003)姜法民初字第482號民事判決書。該案引自湯建國、高其才主編：《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐》，人民法院出版社2008年版，第47-48頁。

3.以習(xí)慣確定法律效果。在石君某與石忠某財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案(下文簡稱“頂盆過繼案1”)中，案外人石君某死亡后，由于其妻子女兒皆已去世，其侄子石忠某為其頂盆送終后，一直居住在石君某的房屋中。原告石坊某(石君某的三哥)依據(jù)石君某的房屋贈(zèng)與合同(已經(jīng)公證)訴請石忠某返還房屋。一審法院認(rèn)為，原告以贈(zèng)與合同是否有效起訴石忠某于法無據(jù)，本院不予支持。另外，被告石忠某是因農(nóng)村習(xí)俗，為死者石君某戴孝發(fā)喪而得以入住石君某留下的房屋，從戴孝發(fā)喪當(dāng)晚入住至今已長達(dá)八年之久，被告并非非法侵占上述房屋。*青島市李滄區(qū)人民法院(2005)李民初字3460號民事判決書；青島市中級人民法院(2006)青民一終字206號民事判決書。

(二)法院拒絕適用習(xí)慣的案件

1.沒有形成相關(guān)習(xí)慣。在王某甲、劉某與王某乙、唐某法定繼承糾紛案(下文簡稱“分單案”)中，原告王某甲、劉某憑“分家單”要求繼承與案外人王某(王某甲之夫，劉某之父，已死)生前共同居住的房屋，被告(王某的父母)主張?jiān)摲课菹底约嘿徺I，且原告在王某死后并未盡到贍養(yǎng)義務(wù)，因此喪失繼承權(quán)。原告主張，“分家單”載明“房屋問題王某居住靠大街”，且當(dāng)?shù)卮嬖诜謫渭s定居住即所有的傳統(tǒng)習(xí)慣。一審法院認(rèn)為，分家單并未明確涉案房屋所有權(quán)，因此駁回原告訴求。二審法院認(rèn)為，農(nóng)村分家單對于房屋分配的用詞并不統(tǒng)一，沒有形成傳統(tǒng)習(xí)慣，因此駁回上訴、維持原判。*山東省青島市中級人民法院(2014)青民五終字第233號民事判決書。類似案件如青島市中級人民法院(2014)青民五終字第2171號民事判決書、山東省淄博市中級人民法院(2013)淄民一終字第647號民事判決書等。

2.存在相關(guān)法律。在李某乙與李某丙法定繼承糾紛案(下文簡稱“頂盆過繼案2”)中，原告李某乙以其有權(quán)繼承其繼父母(李某戊、藍(lán)某戊)房屋為由，訴請被告李某丙返還該房屋。被告李某丙主張?jiān)摲课輵?yīng)由包括自己在內(nèi)的李某戊的兄弟姐妹繼承。第三人李某甲(李某丙之子)主張，其已經(jīng)過繼給李某戊并為李某戊頂盆送葬，應(yīng)由其繼承該房屋。法院認(rèn)為，李某甲為李某戊頂盆送葬的行為發(fā)生在《收養(yǎng)法》施行之后，且雙方并未共同生活，也沒有事實(shí)上的撫養(yǎng)及教育關(guān)系，不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，沒有形成扶養(yǎng)關(guān)系，故第三人李某甲不能享有繼承權(quán)。*青島市中級人民法院(2014)青民五終字第2171號民事判決書。

(三)司法實(shí)踐習(xí)慣適用的既有貢獻(xiàn)與現(xiàn)存問題

1.司法實(shí)踐習(xí)慣適用的既有貢獻(xiàn)。首先，尊重當(dāng)?shù)亓?xí)慣。我國當(dāng)前的司法實(shí)踐并不排斥習(xí)慣的適用，而且已經(jīng)注意到剔除惡俗。在“禮金案”中，法院認(rèn)可了彩禮的風(fēng)俗習(xí)慣；“婚房案”法院認(rèn)可了當(dāng)?shù)馗改附o兒子籌備婚房的農(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣；在“頂盆過繼案1”中，法院尊重了為死者頂盆發(fā)喪而得以繼承死者財(cái)產(chǎn)的風(fēng)俗習(xí)慣；*該案初審法官韓雪梅表示：“原告在八年之前、死者去世之前，他手中已經(jīng)持有這份公證書，但是從來沒有向被告主張過這項(xiàng)權(quán)利，說明他是知道頂盆發(fā)喪的事實(shí)的。我覺得頂盆發(fā)喪雖然是一種民間的風(fēng)俗，但是它并不違反法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強(qiáng)制地去干涉它，來破壞已經(jīng)形成的社會(huì)的穩(wěn)定性。”《八年前的公證書》，http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904_1.shtml，最后訪問日期2017年1月23日。在“陰陽合同案”中，一審法院引用了交易習(xí)慣證明合同的性質(zhì)。上述案件法院皆認(rèn)可并在具體審判中運(yùn)用了習(xí)慣。其次，提出對習(xí)慣的限制適用原則。我國法院并非毫無保留的適用習(xí)慣，而是進(jìn)行一定的識(shí)別與限制。如在“頂盆過繼案2”中，法院以“頂盆過繼”不符合《收養(yǎng)法》，不構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系；在“分單案”中，法院認(rèn)為分單約定居住即所有并未形成傳統(tǒng)習(xí)慣；在“陰陽合同案”中，最高人民法院指出運(yùn)用“交易習(xí)慣”認(rèn)定當(dāng)事人交易行為的“可疑性”。上述判決皆提出應(yīng)慎重適用習(xí)慣，或者直接拒絕了習(xí)慣的司法適用。

2.司法實(shí)踐習(xí)慣適用的現(xiàn)存問題。一是，習(xí)慣具體內(nèi)涵界定不明。在“禮金案”“婚房案”“頂盆過繼案1”與“陰陽合同案”中，法院雖然適用了民俗習(xí)慣或交易習(xí)慣，然而相關(guān)案件所引述“習(xí)慣”的含義并不明晰，這些習(xí)慣與《民法總則》第10條中習(xí)慣的關(guān)系值得追問。二是，習(xí)慣的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及適用條件不清。在“陰陽合同案”“分單案”中，法院并未說明習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；在“婚房案”“頂盆過繼案1”中，在法律存在相關(guān)規(guī)定的情況下，法院選擇了尊重習(xí)慣。這些案例反映，司法實(shí)踐中尚未明晰習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及適用條件。第三，在現(xiàn)代社會(huì)中，面對習(xí)慣法空洞化的窘境，如何發(fā)現(xiàn)習(xí)慣規(guī)則，如何形成習(xí)慣法，有無可能對習(xí)慣法進(jìn)行立法規(guī)制？這些問題均需要進(jìn)一步研究。

(四)關(guān)于習(xí)慣的理論研究及其問題

1.尚未區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法。關(guān)于習(xí)慣的法源地位，《民法總則》第10條與我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條與第2條的規(guī)定相類似。*我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！迸_(tái)灣地區(qū)通說認(rèn)為，作為法源地位的僅是習(xí)慣法，即第1條規(guī)定的習(xí)慣；其余條文規(guī)定的習(xí)慣并不具備法源地位。*參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第206頁。王澤鑒先生上述觀點(diǎn)已經(jīng)有所改變，其認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)“民法”第757條所稱“習(xí)慣”也為習(xí)慣法。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第64頁。但魏志勛先生認(rèn)為，兩處習(xí)慣皆是“適法習(xí)慣”，并非習(xí)慣法。*參見魏志勛：《民間法思維》，中國政法大學(xué)2011年版，第240-248頁。若依此理解，《民法總則》第10條、第140條和142條中的習(xí)慣也應(yīng)理解為“適法習(xí)慣”。還有學(xué)者認(rèn)為，我國《合同法》所規(guī)定的“交易習(xí)慣”其實(shí)就是習(xí)慣法。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第41頁。若按此界定，《民法總則》第10條、第140條和142條中的習(xí)慣則應(yīng)該理解為習(xí)慣法。也有學(xué)者認(rèn)為，“在討論‘民法典與民事習(xí)慣’這一對關(guān)系范疇時(shí)，對習(xí)慣與習(xí)慣法加以區(qū)分是不必要的。”“不論是‘習(xí)慣’還是‘習(xí)慣法’，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則?！?王洪平、房紹坤：《民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期。上述觀點(diǎn)反映出我國法釋義學(xué)尚未合理界定習(xí)慣法與習(xí)慣。

2.習(xí)慣的司法適用仍待深入討論。依據(jù)《民法總則》第10條，法院可以超出現(xiàn)有《合同法》《物權(quán)法》等所規(guī)定的“習(xí)慣”的范圍，援用其他的習(xí)慣審理民事糾紛，而這些習(xí)慣如何被識(shí)別？如何被適用？又如何理解公序良俗原則對于習(xí)慣適用的限制作用？習(xí)慣適用的法律后果為何？我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者和判例認(rèn)為，“法律有規(guī)定之事項(xiàng)，不得適用習(xí)慣，學(xué)者及判例稱為習(xí)慣有補(bǔ)充(法律)之效力。”但也有學(xué)者認(rèn)為，“法律既已明定另有習(xí)慣者，從其習(xí)慣，或有其他相類之規(guī)定者，即為法律明定應(yīng)使用習(xí)慣之事項(xiàng)，顯非民法第一條所定‘法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣’之范圍”。*姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。朱慶育先生認(rèn)為，“若對法律安全無所妨礙，習(xí)慣法亦可能優(yōu)先得到適用。”*朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第40頁。上述觀點(diǎn)反映出我國法釋義學(xué)對于習(xí)慣的司法適用的認(rèn)識(shí)亦有待加深。

二、《民法總則》第10條中“習(xí)慣”的含義

合理界定《民法總則》第10條中的習(xí)慣含義，關(guān)乎如何理解其與其他民事單行法中對于習(xí)慣規(guī)定的關(guān)系，最終則關(guān)乎其司法適用。

(一)第10條中的習(xí)慣為“習(xí)慣法”

學(xué)者一般認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條所稱習(xí)慣系仿自《瑞士民法典》唯一一次在第1條中使用的Gewohnheitsrecht。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條、第757條以外規(guī)定所謂的習(xí)慣(如第313條、第778條第2項(xiàng))，在《瑞士民法》上多稱為Brauch，Ortsbrauch，kaufm?nnische übungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習(xí)慣法的意義。*王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第64頁。《瑞士民法典》明確區(qū)分了第1條習(xí)慣法(Gewohnheitsrecht)與第5條第2項(xiàng)所稱的習(xí)俗(übung)及地方習(xí)慣*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第10頁。，但第1條第2款以及其他司法規(guī)范均未明確界定習(xí)慣法的概念。瑞士學(xué)說認(rèn)為，民法典第1條習(xí)慣法是持續(xù)較長時(shí)間的、不間斷的、立足在法的確信上的習(xí)慣。*參見 [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第70頁。依此，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條“所稱習(xí)慣，指具有法的效力與價(jià)值的習(xí)慣，也即‘習(xí)慣法’或‘習(xí)慣法則’，而非‘事實(shí)上習(xí)慣’或‘單純的習(xí)慣’?！?施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁；劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第16頁?！兜聡穹ǖ洹繁旧聿]有關(guān)于法源的規(guī)定，但其民法實(shí)行法(EGBGB)第2條特別對民法典中適用的制定法(Gesetz)做了定義，即“民法典及本施行法所稱法律(Gesetz)指所有法律規(guī)范(Rechtsnorm)”，由該定義可看出德國民法法源的情況。依通說及實(shí)務(wù)觀點(diǎn)，此處所謂的法律規(guī)范可以包括：形式的法律、法規(guī)命令、條約、自治規(guī)章(地方、教會(huì)、其他公營造物等自治體所定者，乃至勞資團(tuán)體所定協(xié)約等)、習(xí)慣法、憲法法院的裁判、歐洲共同體法規(guī)等。*聯(lián)邦憲法法院對法律規(guī)范的解釋也是如此，可參見BVerfG NJW 69, 1843; 70, 1363。轉(zhuǎn)引自蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第9頁。由此可知，習(xí)慣法在德國法上亦具有法源地位。

可見，《瑞士民法典》和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”中作為法源地位的僅指習(xí)慣法，其余條文規(guī)定的習(xí)慣并不具備法源地位，而是事實(shí)上的習(xí)慣(單純的習(xí)慣或慣行)。*BGE 86 II 256 ff. (257); Liver, Bekomm, N 73 ff. zu Art. 5 ZGB; Gauch/Schluep/Schmid, Nr. 1219. 轉(zhuǎn)引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第146頁?！睹穹倓t》第10條立法意旨與《瑞士民法典》第1條及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條相同，是有關(guān)法律淵源的規(guī)定，因此，該條中作為法源的習(xí)慣應(yīng)指習(xí)慣法，而非事實(shí)上習(xí)慣。

(二)習(xí)慣法=事實(shí)上習(xí)慣+法的確信

“在許多的社會(huì)慣行中，有為一般人確信其必須遵從而具有法效力者，謂之習(xí)慣法；有僅為一種慣行而不為一般人確信其必須遵從，如不遵從，其共同生活亦非不能維持者，是為事實(shí)上之習(xí)慣?！?劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第16頁。事實(shí)上習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要在于，“(1)一為事實(shí)，一為法律；(2)一為社會(huì)所通行，一為國家所承認(rèn)；(3)一則須當(dāng)事人自己援用，一則審判官有適用之義務(wù)?！?胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第29頁；楊仁壽：《法律方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第279-280頁。習(xí)慣法必然源于事實(shí)上的習(xí)慣。對于事實(shí)上的習(xí)慣何以具有規(guī)范性而成為習(xí)慣法，目前的通說認(rèn)為，其根源在于社會(huì)對該事實(shí)上習(xí)慣的法的確信，即相信該事實(shí)上習(xí)慣具有法律的拘束力。習(xí)慣法因此須具備兩個(gè)要件始能成立：一是在社會(huì)上有反復(fù)事實(shí)的行為，屬于客觀要件；二是一般人(不必全國一致)具有法的確信(Rechtsüberzeugung)，屬于主觀要件。*參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。此即，習(xí)慣法=事實(shí)上習(xí)慣+法的確信。

法的確信是區(qū)分事實(shí)上習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)鍵要素。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第303頁。拉倫茨認(rèn)為，“認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵不是看實(shí)踐，而是看它是否具備了‘必要的確信’(opinio necessitates)，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第17頁。所謂法的確信的內(nèi)容是某項(xiàng)事實(shí)上的習(xí)慣具有法律拘束力，人人必須共同遵守。*參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。這種確信“要求適用法律的機(jī)關(guān)和受法律約束之人確信，該被實(shí)踐的習(xí)慣具有法的屬性(合法及具有法律約束力)”，“認(rèn)可此習(xí)慣具有法律約束力的確信”。*[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第70頁。本質(zhì)上，法的確信是一定區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人確信某一事實(shí)上習(xí)慣為法的主觀心態(tài)。過去，習(xí)慣法多源于地方習(xí)慣、禮俗和智識(shí)階級崇尚的倫理觀，工商社會(huì)則可能源于大量使用的契約、尤其是定型化契約條款，而且不一定要經(jīng)過很長時(shí)間就在相關(guān)大眾之間形成正當(dāng)?shù)拇_信。這也是為什么現(xiàn)代社會(huì)交易習(xí)慣經(jīng)過一段不長的時(shí)間即可形成習(xí)慣法的原因。*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第21頁。不過法的確信判斷并不容易，在日常交易中，法的確信僅靜默地約束人的行為，并無確認(rèn)區(qū)分的必要。當(dāng)因“習(xí)慣法”產(chǎn)生糾紛時(shí)，對于法的確信的判斷，一般需要通過司法的法官進(jìn)行判斷。*王林敏：《民間習(xí)慣的司法識(shí)別》，山東大學(xué)2010年博士論文，第82頁。

習(xí)慣法是否需經(jīng)過國家的認(rèn)可才能存在一直存在爭論。民法學(xué)者肯定者多，否定者少。肯定者代表性表述為：“習(xí)慣法者慣行社會(huì)生活之規(guī)范，依社會(huì)之中心力，承認(rèn)其為法的規(guī)范而強(qiáng)行之不成文法”*史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第9頁；習(xí)慣民法是“經(jīng)國家之承認(rèn)而發(fā)生法律上之效力之不成文法”*劉春堂：《判解民法總則》，三民書局股份有限公司1993年版，第9頁；黃右昌編：《民法詮解：總則編(上冊)》，商務(wù)印書館1944年版，第34頁。；“民事采用之習(xí)慣法，必須具備以下要件：……須經(jīng)國家(法院)明示或默示承認(rèn)”*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第28頁。。否定者代表性表述為：“習(xí)慣法系指非立法機(jī)關(guān)所制定，而由社會(huì)各組成份子所反復(fù)實(shí)施，且具有法的確信的規(guī)范”*施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。持此觀點(diǎn)的還有楊與齡：《民法總則大意》(修訂新版)，五南圖書出版公司 1985年，第6頁；潘維大：《民法概要》，三民書局股份有限公司2005年版，第6頁。；“習(xí)慣法則意指那些已經(jīng)成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或者安排的習(xí)慣，盡管它們尚未得到立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)的正式頒布?！?李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第12頁否定性觀點(diǎn)更值得贊同，原因在于，習(xí)慣法獨(dú)立于制定法(Gesetz)存在，這是其能補(bǔ)充制定法的前提。

不過，習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)皆普遍出現(xiàn)了空洞化現(xiàn)象，并往往以判例方式呈現(xiàn)。有德國學(xué)者考證，自帝國法院時(shí)代以來，就幾乎見不到以習(xí)慣法作為依據(jù)的判決，因此“習(xí)慣法”作為制定法以外的第二大法源，已經(jīng)喪失了其現(xiàn)代意義。*參見吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為我國判例制度而辯護(hù)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷(2010年)第2期，尤其是第262頁。除德國外，瑞士法和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”也出現(xiàn)了習(xí)慣法的空洞化現(xiàn)象。在此背景下，現(xiàn)代社會(huì)習(xí)慣的形成，主要是通過判例形成。由法院經(jīng)由司法審判確認(rèn)習(xí)慣法的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)是國家立法對于習(xí)慣法的揀選確認(rèn)。即，某判決表達(dá)了一個(gè)已經(jīng)為交易上所接受的規(guī)則(Regel)，且該規(guī)則符合一般人普遍的法意識(shí)，該一般人不僅可以預(yù)期在法院訴訟時(shí)應(yīng)遵守該規(guī)則，而且更把該規(guī)則毫不懷疑地當(dāng)作是一個(gè)“法律的要求”(unbezweifelbare Rechtsanforderung)。此處所謂人們普遍的法的確信也就是一般人的法的確信，即不僅要求司法界對判例所提出的規(guī)則無異議地接納，而且還要求各階層、學(xué)說及一般輿論對其均有法的確信。換句話說，不是法院認(rèn)定的習(xí)慣本身，而是在這個(gè)習(xí)慣背后、透過該習(xí)慣所表達(dá)出來的被規(guī)范者一般的確信，才能夠正當(dāng)化某行為在法倫理上的正確性，進(jìn)而正當(dāng)化其具有習(xí)慣法在規(guī)范上的拘束力。*Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 254. 轉(zhuǎn)引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為我國判例制度而辯護(hù)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷(2010年)第2期，第264-265頁。

(三)我國現(xiàn)行法上的習(xí)慣為“事實(shí)上習(xí)慣”

1.現(xiàn)行法上的習(xí)慣為事實(shí)上習(xí)慣。在《民法總則》以前，習(xí)慣雖然沒有在我國法上獲得一般的法源地位，但其已經(jīng)在《合同法》《物權(quán)法》等中有所規(guī)定，多以“交易習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”及“風(fēng)俗習(xí)慣”等形態(tài)出現(xiàn)。習(xí)慣在民法上的分布統(tǒng)計(jì)如下：

法規(guī)條文數(shù)量合同法22、26、60、61、92、125、136、293、3689最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋1、8(習(xí)慣)、17、184最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)①7(習(xí)慣做法)1最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定3、16、253物權(quán)法85(當(dāng)?shù)亓?xí)慣)、1162最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國物權(quán)法》若干問題的解釋(一)17、192全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國民法通則》第九十九條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第二十二條的解釋風(fēng)俗習(xí)慣1總結(jié):我國現(xiàn)行法中有22個(gè)條文規(guī)定了習(xí)慣。其中,各有1個(gè)條文規(guī)定了“習(xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”和“習(xí)慣做法”(上表已經(jīng)注明),其余18個(gè)條文規(guī)定了“交易習(xí)慣”,不再一一注明。

①下文簡稱《合同法司法解釋二》。

與習(xí)慣法不同，上述條文交易習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣或農(nóng)村生活習(xí)慣，均是“事實(shí)上習(xí)慣”。原因是，上述習(xí)慣僅是“那種在相關(guān)關(guān)系中一般可被觀察到的行為”，*Liver, Bekomm, N 69 ff. zu Art. 5 ZGB. 轉(zhuǎn)引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第146頁。更為準(zhǔn)確的說，是“不同階級或者各種群體所普遍遵守的行動(dòng)習(xí)慣或者行為模式”。*李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第12頁。因此，上述習(xí)慣僅是事實(shí)，而非法律規(guī)范，并不能作為法律推理的大前提，不構(gòu)成法律淵源，亦不構(gòu)成習(xí)慣法，僅是事實(shí)上的習(xí)慣。*按此分析，《民法總則》第140條和142條中的習(xí)慣亦指事實(shí)上習(xí)慣。

2.事實(shí)上習(xí)慣的構(gòu)成?！笆聦?shí)上習(xí)慣”亦由主觀要件和客觀要件構(gòu)成，也兼具事實(shí)性與規(guī)范性。在司法實(shí)踐中，有法官認(rèn)為民事審判運(yùn)用的善良習(xí)俗應(yīng)包括三個(gè)特征：一是普遍公認(rèn)性，二是合法性，三是反復(fù)適用性。*參見吳曉鋒：《中國民事審判開始重視運(yùn)用善良習(xí)俗，法律意見將出臺(tái)》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-10/12/content_10182401.htm，最后訪問日期2017年3月12日。其中，“反復(fù)適用性”注意到了事實(shí)上習(xí)慣的客觀要件，“普遍公認(rèn)性”則觸及了習(xí)慣的主觀要件，從而具有一定的合理性。*公丕祥在接受記者采訪時(shí)說，習(xí)慣僅可“在征得當(dāng)事人同意的情況下”適用(參見吳曉鋒：《民俗習(xí)慣連結(jié)鄉(xiāng)土中國與法治中國——就民俗引入司法審判訪大法官公丕祥》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2008-10/12/content_1120100.htm?node=8095，最后訪問日期2017年3月12日)。曹建明認(rèn)為，民俗習(xí)慣應(yīng)“經(jīng)過人們自愿選擇”方可適用(曹建明：《和諧司法視野下民俗習(xí)慣的運(yùn)用》，載《人民法院報(bào)》2007 年8月30日第005版)。當(dāng)事人同意已經(jīng)涉及習(xí)慣的主觀要件。但普遍公認(rèn)性并不當(dāng)然具有規(guī)范性要求，即并不等于法的確信。如下由主客觀兩個(gè)維度識(shí)別事實(shí)上習(xí)慣。

第一，習(xí)慣的主觀要件——當(dāng)事人主觀上接受。習(xí)慣是作為人本質(zhì)意志的事物而存在?！叭耸橇?xí)慣的動(dòng)物，……習(xí)慣就是他的精神的本質(zhì)的和實(shí)質(zhì)的東西。一切實(shí)際鍛煉、因而也是習(xí)慣，都是以某些感官的感知為前提的，即人的習(xí)慣也是以理解言語的符號為前提的?！?[德]斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會(huì)——純粹社學(xué)的基本概念》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1999年版，第157頁。不過，習(xí)慣的“意志特質(zhì)”及當(dāng)事人對習(xí)慣的內(nèi)心接受，均是事實(shí)上習(xí)慣的主觀構(gòu)成要件，并非指當(dāng)事人對于習(xí)慣的“法的確信”。王泰升先生明確地指出了此點(diǎn)：“自明治日本以來法學(xué)界所稱的‘事實(shí)上習(xí)慣’，本質(zhì)上仍是一種規(guī)范，但在法律概念上似乎不認(rèn)為該等概念已被社會(huì)上一般人所共同遵守，故認(rèn)為其尚欠缺‘法的確信’”。*王泰升：《論臺(tái)灣社會(huì)上習(xí)慣的國家法化》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2015年第1期。因此，雖然“事實(shí)上習(xí)慣”具有一定的規(guī)范性，但事實(shí)上的習(xí)慣并非習(xí)慣法。

第二，習(xí)慣的客觀要件——當(dāng)事人客觀上遵行?？陀^的遵行要求習(xí)慣是人的“慣行”，人們都遵從某種習(xí)俗，習(xí)俗就變成了一種非正式約束，即慣行。*參見汪丁丁、韋森、姚洋：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)三人談》，北京大學(xué)出版社2005年版，第51-52頁。慣行主要表征習(xí)慣的時(shí)間維度，同時(shí)也涉及習(xí)慣的空間維度，即在一定時(shí)期內(nèi)被一定空間的人一直大體如是地遵行?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定已體現(xiàn)出此兩項(xiàng)要求：首先，交易習(xí)慣指“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”，這是指其空間維度；其次，該條認(rèn)為交易習(xí)慣應(yīng)為“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”，則是指其時(shí)間維度。

3.事實(shí)上習(xí)慣司法適用的誤解及澄清。事實(shí)上習(xí)慣一般需要法律具體規(guī)定，沒有法律規(guī)定則不得適用。在事實(shí)上習(xí)慣的適用上，我國學(xué)者尚存在一定誤解。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法(實(shí)際上是事實(shí)上習(xí)慣)的適用既可優(yōu)位于制定法，也可次位于制定法。具體來說，“若對法律安全無所妨礙，習(xí)慣法亦可能優(yōu)先得到適用。”*朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版。相同見解可參見王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016 年第11期。即在有法律特別規(guī)定另有習(xí)慣者，依其習(xí)慣時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用習(xí)慣。類似規(guī)定在我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”中有多處體現(xiàn)，*參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第222頁。我國《合同法》第22條、第293條、第386條也做出了類似規(guī)定。這一現(xiàn)象被學(xué)者稱為習(xí)慣的優(yōu)先效力。但是，這些規(guī)定并非習(xí)慣法優(yōu)先效力問題。原因在于，由上述學(xué)者引用的法條即可看出，他們論述的乃是事實(shí)上習(xí)慣，而非習(xí)慣法。而且既然法律已經(jīng)明確規(guī)定另有習(xí)慣的從其習(xí)慣，相關(guān)規(guī)定即成為法律明確規(guī)定應(yīng)適用習(xí)慣的事項(xiàng)，并非“法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣”的范圍。*參見姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期；劉宗榮：《民法概要》，三民書局1989年版，第7頁。正是由于事實(shí)上習(xí)慣并無法律上的規(guī)范效力，因此需要制定法規(guī)定方得適用。在此意義上，學(xué)者前引規(guī)定中習(xí)慣適用絕非民法上所謂習(xí)慣法適用問題，也非事實(shí)上習(xí)慣優(yōu)先效力的問題。

綜上，《民法總則》第10條之外的習(xí)慣，即《民法總則》第140條、142條與我國現(xiàn)行法中上述22個(gè)條文所規(guī)定的習(xí)慣皆為“事實(shí)上習(xí)慣”。

三、習(xí)慣法的司法適用

習(xí)慣司法適用的發(fā)起，可由當(dāng)事人自己主張*提出主張的當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條第2款規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第283條的規(guī)定更加明確：“習(xí)慣……為法院所不知者，當(dāng)事人有舉證之責(zé)任。但法院得依職權(quán)調(diào)查之。”，法院亦可以依職權(quán)適用習(xí)慣。依《民法總則》第10條規(guī)定及學(xué)界通說，習(xí)慣法適用的具體條件為：第一，法律規(guī)定存在真正漏洞；第二，對待調(diào)整事項(xiàng)存在習(xí)慣法規(guī)則；第三，習(xí)慣法規(guī)則不違背公序良俗原則和法律規(guī)定。

(一)法律存在真正漏洞

根據(jù)《民法總則》第10條規(guī)定的法源適用位階，“法律沒有規(guī)定”才可適用習(xí)慣。若法律對涉訴法律關(guān)系已有規(guī)定，則并無習(xí)慣適用之余地。*參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第56頁；姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。因此，習(xí)慣僅具有補(bǔ)充法律規(guī)定欠缺——漏洞的作用，僅為“輔助性法源”。*參見詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版股份有限公司2014年版，第21頁；施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。《民法總則》第10條表明作為制定法的民法承認(rèn)其本身會(huì)存有漏洞，但亦非所有漏洞皆可適用本條后段，只有存在真正漏洞時(shí)，習(xí)慣法才有可能被適用。“真正漏洞”是指當(dāng)立法者本應(yīng)調(diào)整某事宜，但卻對此沒有做出調(diào)整，或者說，無論按照法律文句還是給予法律解釋都不能從法律中得出相關(guān)規(guī)定。在方法論上，適用習(xí)慣法填補(bǔ)漏洞，后于探求模糊規(guī)范確切內(nèi)涵的法律解釋。*參見[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第63-64頁。因此，《民法總則》第10條所謂的“法律沒有規(guī)定”應(yīng)指，法律無明文規(guī)定且依當(dāng)下法律解釋，仍不能知其真正法意而言。換言之，若法律有規(guī)定而其含義不明時(shí)，應(yīng)以解釋方式闡明其意義，而不能逕行適用習(xí)慣法。至于法律是否未規(guī)定，法院應(yīng)依職權(quán)詳為調(diào)查。*參見施啟揚(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第80-81頁。

事實(shí)上，是否只能在制定法未規(guī)定時(shí)才有適用習(xí)慣法的余地，域外立法例并沒有明確的做法，瑞士學(xué)者的說明也不得不有所保留。瑞士司法實(shí)踐顯示習(xí)慣法的發(fā)生也可分為“法內(nèi)”(intra legem)、“法外”(praeter legem)與“反法”(contra legem)三種不同類型。因此，既然已經(jīng)承認(rèn)習(xí)慣法為現(xiàn)行法律規(guī)范的一種，則在“找法”過程中硬性規(guī)定其地位次于制定法，便是不符合現(xiàn)實(shí)情況的方法論。*參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第16頁。我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得贊同。前引案例也可以證明，現(xiàn)實(shí)生活中的習(xí)慣大多數(shù)時(shí)候與制定法相沖突。如在“頂盆過繼案1”中，存在經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，且石坊某其實(shí)是死者唯一的法定繼承人，若嚴(yán)格適用法定繼承或贈(zèng)與合同規(guī)定，本案并無頂盆過繼習(xí)慣法適用的空間。*石坊某是石君某唯一在世的兄弟姐妹，根據(jù)《繼承法》第10條規(guī)定，其是石君某的唯一法定繼承人。

(二)對待調(diào)整事項(xiàng)存在習(xí)慣法規(guī)則

拉倫茨認(rèn)為，判例若要構(gòu)成習(xí)慣法，須該判決見解表達(dá)出一個(gè)已經(jīng)為交易上所接受的規(guī)則(Regel)。*Larenz, über die Bindungswirkung von Pr?judizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 253. 轉(zhuǎn)引自吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為我國判例制度而辯護(hù)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷(2010年)第2期。這一要件其實(shí)可以作為習(xí)慣法的一般要求，即習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)提供調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的習(xí)慣法規(guī)則。習(xí)慣法規(guī)則在構(gòu)成上與制定法并無本質(zhì)差異，一般亦應(yīng)具備構(gòu)成要件和法律效果兩部分。其中，構(gòu)成要件包括規(guī)范對象與情景描述；法律效果則包括應(yīng)然的規(guī)制與被規(guī)制的行為模式。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第46頁。兩者可能的差異僅在于規(guī)則本身的明確程度。在“陰陽合同案”中，一審法院試圖通過一般交易習(xí)慣來探尋當(dāng)事人意思表示的真實(shí)內(nèi)容；在“婚房案”“壓箱錢案”中，*另參見山東省威海市中級人民法院(2015)威民一終字第87號民事判決書。習(xí)慣僅是解釋父母贈(zèng)與意思的工具；在“禮金案”中，習(xí)慣僅發(fā)揮著補(bǔ)強(qiáng)證人證言的功能。可見，在上述案件中，習(xí)慣并未提供一個(gè)明確的規(guī)則。“頂盆過繼案1”卻與上述案件不同，該案被告石忠某是因農(nóng)村習(xí)俗，為死者石君某戴孝發(fā)喪而得以入住石君某留下的房屋。頂盆過繼習(xí)慣在本案所能提供規(guī)則為：規(guī)范對象，石君某的侄子石忠某；情境描述，石君某的妻子、兒女皆已先其去世，石君某去世，石忠某為其“頂盆發(fā)喪”、料理后事；法律后果，石忠某成為石君某“繼子”，有權(quán)利繼承死者財(cái)產(chǎn)。正是因?yàn)轫斉柽^繼可以提供較為明確的習(xí)慣法規(guī)則，當(dāng)?shù)厝藢τ谠摿?xí)俗具有法的確信，因此，頂盆過繼便具有習(xí)慣法的性質(zhì)。

需要注意的是，習(xí)慣法如同制定法一樣，必然經(jīng)過解釋方可適用。例如，即便認(rèn)可頂盆過繼的習(xí)慣法可以提供規(guī)則，若死者有兩個(gè)侄子都要頂盆時(shí)如何處理？此時(shí)即需要對頂盆過繼習(xí)慣法所提供的規(guī)則進(jìn)行解釋。制定法規(guī)范一般需要結(jié)合其他規(guī)范進(jìn)行理解，習(xí)慣法往往缺少類似的規(guī)范參照。所以，在法律史上，對于習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)一直有法學(xué)家的參與。在此意義上，可以說習(xí)慣法是一種經(jīng)過提煉的法學(xué)家法。即“作為法學(xué)家法的習(xí)慣法并非社會(huì)生活中的習(xí)慣規(guī)范自身，而是經(jīng)過司法適用以及法律人職業(yè)思維加工，并且已經(jīng)成為特定法律制度的傳統(tǒng)要素”。*王林敏：《民間習(xí)慣的司法識(shí)別》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第18頁。

(三)習(xí)慣法不能違反公序良俗原則和法律規(guī)定

1. 依據(jù)《民法總則》第10條，習(xí)慣不應(yīng)違背公序良俗原則。*王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁。民法基本原則是民事領(lǐng)域根本價(jià)值的負(fù)載者，它構(gòu)成了民事立法的根本考慮與出發(fā)點(diǎn)，其他一切具體規(guī)則都應(yīng)依此設(shè)計(jì)。*參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。我國司法實(shí)踐認(rèn)為習(xí)慣必須是“善良”的*參見曹建明：《和諧司法視野下民俗習(xí)慣的運(yùn)用》，載《人民法院報(bào)》2007 年8月30日。，但司法機(jī)關(guān)并未解釋善良的確切含義或標(biāo)準(zhǔn)。《民法總則》第8條明確規(guī)定了公序良俗原則，第10條明確規(guī)定習(xí)慣不應(yīng)違背公序良俗原則。一般來說，公序良俗包括了公共秩序與善良風(fēng)俗兩個(gè)部分。所謂公序，即公共秩序，可理解為社會(huì)一般利益，主要體現(xiàn)為在我國現(xiàn)行法上社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益；所謂良俗，即善良風(fēng)俗，可理解為一般道德觀念，主要體現(xiàn)為我國現(xiàn)行法上所稱的社會(huì)公德。公序良俗作為民法上重要的一般條款，具有開放性和不確定性特征。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第199頁。公序良俗隨時(shí)代推移而漸變的特性，這使得習(xí)慣法必須經(jīng)過社會(huì)情勢和時(shí)代潮流的揀選。因此，以公序良俗原則作為衡量標(biāo)準(zhǔn)判斷習(xí)慣法，可以“使習(xí)慣符合一般國民共同之法律情感，不但可使法律與習(xí)慣法更能符合社會(huì)變遷之需要，并可維持法律之安定性與妥當(dāng)性”。*詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版股份有限公司2014年版，第21頁。最終只有符合公序良俗的習(xí)慣才足以讓人產(chǎn)生法的確信，成為習(xí)慣法。

習(xí)慣法符合公序良俗原則，一般指習(xí)慣法的客觀構(gòu)成要件事實(shí)上習(xí)慣符合公序良俗原則。但是，實(shí)踐中公序良俗的判斷較為復(fù)雜，需要根據(jù)具體的案件事實(shí)予以判斷，民族、地域、公眾認(rèn)知以及專家觀點(diǎn)等皆為常態(tài)考量因素。例如，同在江蘇泰州一地，法院并未在“禮金案”中對彩禮的習(xí)俗作出評判，而在2015年的另一件彩禮案件中，卻明確提出，“我國婚姻法明確禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物。彩禮極易導(dǎo)致畸形‘金錢婚姻’觀，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，使婚姻蒙上了金錢的陰影?！?泰州市中級人民法院(2015)泰中民四終字第00096號民事判決書。

2.習(xí)慣不違背制定法。*同①?！睹穹倓t》第10條并未規(guī)定習(xí)慣法不應(yīng)違背制定法。法釋義學(xué)一般持此觀點(diǎn)。*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第208頁。由于習(xí)慣法是次位性的法源，僅可補(bǔ)充制定法的真正漏洞，一般情況下不能突破、違背成文法。換句話說，依據(jù)第10條的規(guī)定，當(dāng)存在具體法律規(guī)定時(shí)，不存在適用習(xí)慣處理民事糾紛的問題。所謂習(xí)慣法與法律相“沖突”，更多的體現(xiàn)在無具體法律規(guī)定而適用法律原則情形時(shí)的“沖突”。但是，原則的適用仍主要?dú)w屬于成文法及其解釋的范圍，此時(shí)習(xí)慣法往往仍無適用余地，故兩者仍難以存在沖突。

由此可知，對于習(xí)慣法與制定法沖突的認(rèn)識(shí)，關(guān)鍵在于對于法源順位的理解。嚴(yán)格遵循第10條規(guī)定，兩者沖突的可能性并不大。不過，也有學(xué)者反對嚴(yán)格規(guī)定兩者的順位：制定法和習(xí)慣法皆為民法規(guī)范，“民事制定法與習(xí)慣法的區(qū)別僅僅在于，是否為立法機(jī)關(guān)以文字的方式所明確表述，而制定法之所以在法律適用時(shí)先于習(xí)慣法得到考慮，并非因?yàn)榍罢咝ЯΩ哂诤笳?，而是因?yàn)榍罢叩拇_定性高于后者，更符合法律安全的需求?！?朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第40頁。因此，只要不違背制定法適用的安定，便不應(yīng)絕對規(guī)定法源的順位?，F(xiàn)有司法實(shí)踐也接受習(xí)慣法與制定法沖突的現(xiàn)實(shí)，如公丕祥先生即認(rèn)為，“既有法律的規(guī)定，又有民俗習(xí)慣的調(diào)整，只要民俗習(xí)慣的運(yùn)用與社會(huì)公共利益不相沖突，不侵害第三人的合法利益，在征得當(dāng)事人同意的情況下，一般可以考慮優(yōu)先適用民俗習(xí)慣，或者通過調(diào)解的方式解決糾紛?！?參見吳曉鋒：《民俗習(xí)慣連結(jié)鄉(xiāng)土中國與法治中國——就民俗引入司法審判訪大法官公丕祥》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2008-10/12/content_1120100.htm?node=8095，最后訪問日期2017年3月12日。這一觀點(diǎn)雖然支持習(xí)慣法突破制定法的規(guī)定，但做了較為嚴(yán)格的限制。

目前通說認(rèn)為，習(xí)慣法不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但可優(yōu)先于制定法的任意規(guī)定。具體來說，習(xí)慣法“不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。不論是作為具體裁判規(guī)則的習(xí)慣，還是用于填補(bǔ)法律漏洞的習(xí)慣，都應(yīng)當(dāng)與其他法律淵源保持一致性，而且其內(nèi)容都不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的習(xí)慣不能作為漏洞填補(bǔ)的依據(jù)?！?王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016 年第11期。但是，習(xí)慣法可以優(yōu)先于制定法的任意規(guī)范，尤其是商事習(xí)慣法優(yōu)于民法制定法。這是意思自治原則的必然要求。比如《日本商法典》第1條便有類似規(guī)定：“凡為商法所備載之事，用商法，商法所未載者，用商習(xí)慣法，無習(xí)慣法，用民法?！?另可參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第17頁。

四、司法發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)范及習(xí)慣立法

法院可以在具體個(gè)案中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)范，并經(jīng)由案例的積累形成習(xí)慣法。如果習(xí)慣法經(jīng)過案例積累其規(guī)范內(nèi)容相對明晰固定時(shí)，則可由立法機(jī)關(guān)將其上升為法規(guī)范，此即習(xí)慣立法。有學(xué)者稱此為民間法向制定法的轉(zhuǎn)化。*參見謝暉：《論作為人權(quán)的習(xí)慣權(quán)利》，載《法學(xué)評論》2016年第4期。習(xí)慣法一經(jīng)制定法吸收，便不再是習(xí)慣法。*參見徐國棟：《論民法的淵源》，載《法商研究》1994年第6期。

(一)個(gè)案中從習(xí)慣法規(guī)范的確認(rèn)到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)化

面對現(xiàn)代社會(huì)習(xí)慣法空洞化的現(xiàn)象，一方面應(yīng)看到，“不可能存在沒有習(xí)俗的共同體”；*[英]A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第141-143頁。另一方面，若人們自愿“背離傳統(tǒng)上被賦予很多期待的習(xí)慣法，對此不必感到遺憾。在成文法未作出調(diào)整的領(lǐng)域，對判例和一般性法原則進(jìn)行評價(jià)的精細(xì)方法，更適合作為解決法律獲取問題的主宰”。*Meier-Hayoz, Bekomm, N 242 zu Art. 1 ZGB. 轉(zhuǎn)引自[瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、[瑞]耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第72頁。如果由此兩方面觀察習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)現(xiàn)甚至消亡，或許能找到解決習(xí)慣法空洞化現(xiàn)象的有益途徑：即通過司法實(shí)踐發(fā)展習(xí)慣法是較為合理的途徑。具體說就是，由法院在具體個(gè)案中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)則。

在審判實(shí)踐中，因“習(xí)慣法”發(fā)生的糾紛會(huì)進(jìn)入到司法程序中，法院因此有機(jī)會(huì)在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)則，并將之固定于具體個(gè)案。個(gè)案不但成為發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則的通道，也成為個(gè)案規(guī)范形成“習(xí)慣法”的基礎(chǔ)。而對于在個(gè)案中認(rèn)定習(xí)慣法的標(biāo)準(zhǔn)，亦可采用拉倫茨的說法，“假如習(xí)慣已經(jīng)到達(dá)一般的法律確信，且在事實(shí)上亦從未被質(zhì)疑過，那么‘向來的司法裁判見解’即已達(dá)到習(xí)慣法的程度，習(xí)慣法也可因此種方式而產(chǎn)生?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第231頁、第302-303頁。法院發(fā)現(xiàn)的習(xí)慣法規(guī)則往往只能適用于個(gè)案，而不具有普適性。理由就如同王伯琦先生所說的：“惟法院之判決，只能對于特定事件發(fā)生效力，故其發(fā)現(xiàn)而采用之習(xí)慣法，并不能如成文法對于將來之同類事件發(fā)生普遍之效力?！?王伯琦：《民法總則》，(臺(tái)北)編譯館1977年版，第4頁。

法院經(jīng)由案例的積累(包括指導(dǎo)案例的做出)，個(gè)案習(xí)慣法規(guī)范逐漸具有可辨識(shí)性，并使一定區(qū)域之人對其漸漸形成“法的確信”，個(gè)案習(xí)慣法規(guī)范最終質(zhì)變?yōu)榱?xí)慣法。此時(shí)，習(xí)慣法便具有如同法律的拘束力。立基于法院逐漸積累的個(gè)案習(xí)慣法規(guī)范，并經(jīng)法的確信的增加而形成的習(xí)慣法，在域外法上亦具有前例，如德國法的一般人格權(quán)、締約過失責(zé)任以及對于嚴(yán)重侵害人格權(quán)的金錢賠償?shù)榷际侨绱诵纬傻牧?xí)慣法。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300-306頁。

盡管我國并不承認(rèn)案例的規(guī)范拘束力，但上級法院的判決實(shí)際上會(huì)影響下級法院的審判，而且上級法院對自己做出的判決也有天然維護(hù)的傾向，這就可能為個(gè)案中的習(xí)慣法規(guī)范進(jìn)一步的澄清、發(fā)展乃至精確化提供載體。習(xí)慣的個(gè)案適用，一方面造就了習(xí)慣法規(guī)則在時(shí)間上的積累，另一方面持續(xù)的司法實(shí)踐、國家公權(quán)力的保護(hù)有助于形成法的確信，最終促使了習(xí)慣法的形成。*參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第12頁可見，經(jīng)由司法判決形成的習(xí)慣法規(guī)則往往更易于獲取社會(huì)公眾法的確信，從而更有可能形成較為確定的習(xí)慣法。需要指出的是，對于傳統(tǒng)的民俗習(xí)慣(如頂盆過繼習(xí)慣法規(guī)則)而言，本來其作為習(xí)慣法的存在無需經(jīng)過司法機(jī)關(guān)再行確認(rèn)，但在習(xí)慣法面臨窘境、遭受質(zhì)疑的現(xiàn)實(shí)背景下，司法實(shí)踐的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)無疑有利于法的確信的形成與加強(qiáng)，也有助于習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)現(xiàn)與發(fā)展。

(二)習(xí)慣司法適用可能引發(fā)習(xí)慣立法

司法實(shí)踐盡管能在具體個(gè)案中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法規(guī)則，甚至經(jīng)過案件的積累以及人們對之形成的確信后，最終很可能質(zhì)變?yōu)榱?xí)慣法。但正如黑格爾指出的，習(xí)慣法“體現(xiàn)著一種主觀的和偶然性的思維方式，因此它們本身是比較不確定的，思想的普遍性也比較模糊”。*參見[法]狄驥：《法律與國家》，冷靜譯，中國出版社2010年版，第88頁。他認(rèn)為，這是習(xí)慣法與成文法的根本區(qū)別。因此，如果習(xí)慣法要變得確定與明確，最好還是要上升為制定法或成文法，這就需要立法程序來實(shí)現(xiàn)。我國臺(tái)灣地區(qū)民法上的“祭祀公業(yè)”便是習(xí)慣法經(jīng)由習(xí)慣立法轉(zhuǎn)化為制定法的典型例子。

“祭祀公業(yè)”是以一人或多人共同捐獻(xiàn)的不動(dòng)產(chǎn)每年所生孳息供祭祀活動(dòng)的開銷，是以祭祀祖先為目的而設(shè)立獨(dú)立財(cái)產(chǎn)組織，傳統(tǒng)祭祀公業(yè)派下員資格多采宗祧繼承。*參見我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”釋字728號(祭祀公業(yè)的規(guī)約與男女平等)。祭祀公業(yè)是全體派下員共同共有祀產(chǎn)的總稱，詳細(xì)論述可參見陳瑞堂：《習(xí)慣法之形成與適用——以祭祀公業(yè)派下權(quán)之女子繼承為中心》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第9-15頁。它是我國臺(tái)灣地區(qū)的習(xí)慣法，對維系宗族制度有物質(zhì)與精神等方面的實(shí)質(zhì)功能。“祭祀公業(yè)”在淵源上可遠(yuǎn)溯宋代的祭田，其存在目的在于教化子孫慎終追遠(yuǎn)。在臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)歷工業(yè)化、城市化的重大變遷后，宗族組織多已凋零，其“民法”也早已接受了個(gè)人主義精神，但以大家庭為基本圖像規(guī)范人們身份關(guān)系的遺緒仍在些微程度上有所保留，實(shí)踐中大量的祭祀公業(yè)及相應(yīng)的糾紛亦在一定程度上存在。2007年，我國臺(tái)灣地區(qū)的“祭祀公業(yè)條例”已表明祭祀公業(yè)習(xí)慣法已轉(zhuǎn)化為制定法。

在習(xí)慣立法后，相關(guān)內(nèi)容即歸入制定法調(diào)整的范圍，該習(xí)慣法即行消失。將習(xí)慣法的具體內(nèi)容轉(zhuǎn)化為制定法，其直接結(jié)果是將習(xí)慣法調(diào)整的內(nèi)容改由制定法規(guī)則調(diào)整。此點(diǎn)為學(xué)界的通說，如姚瑞光先生指出：“已經(jīng)明定為法律者，則為法律而非習(xí)慣”*姚瑞光：《民法總則及第一條釋論》，載《法令月刊》第41卷(1990年)第11期。；徐國棟先生也認(rèn)為，“習(xí)慣一經(jīng)制定法吸收，便不再是習(xí)慣而是制定法。”*徐國棟：《論民法的淵源》，載《法商研究》1994年第6期。

結(jié) 語

《民法總則》第10條對習(xí)慣法源地位的承認(rèn)，有助于維護(hù)民法典的開放性。習(xí)慣法不同于我國現(xiàn)行法上的事實(shí)上習(xí)慣，具有法的確信。在現(xiàn)行法存在真正漏洞且經(jīng)由法律解釋不能填補(bǔ)此漏洞時(shí)，如果存在不違反公序良俗原則及法律的調(diào)整所訴糾紛的某種習(xí)慣法，法院即可適用該習(xí)慣規(guī)則予以裁判。在習(xí)慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發(fā)現(xiàn)確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，并經(jīng)過案例積累促使人們形成對該規(guī)則的法的確認(rèn)，進(jìn)而形成習(xí)慣法。

[責(zé)任編輯：滿洪杰]

Subject:Judicial Application of Customs in the General Rules of the Civil Law

Author & unit:PENG Chengxin

(Law School,Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200240,China)

Article 10 of the General Rules of the Civil Law recognizes customs as a source of law. Customs in this Article should be defined as customary law rather than factual customs. Customary law has its specific application conditions, namely, there is a real legal loophole in positive law, there is customary law on the civil disputes, while the customary law does not infringe public order and good custom and positive law. Customary law should be confirmed in the process of the judicial application of customs, which eventually triggered customary legislation. Customary legislation means the disappearance of the source of law status of the customary law. After the General Rules of the Civil Law takes effect, China should go through the path of factual customs - customary rules in individual cases - customary law - customary legislation, finding and confirming customary law in judicial practice.

Civil Code, factual custom, customary law, customary legislation

2017-05-02

本文系2016年國家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)基金項(xiàng)目《程序性權(quán)利理論的提出與證成研究》(16AFX003)及教育部人文社會(huì)科學(xué)青年基金項(xiàng)目《提升公共服務(wù)效能的公民程序性參與研究》(16YJC810013)的階段性研究成果。

彭誠信(1973-)，男，山東嘉祥縣人，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：民商法學(xué)。

D913.1

A

1009-8003(2017)04-0024-11