【摘要】 刑辯律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要源自于法治觀念的缺失、司法制度設(shè)置的缺陷、刑事立法缺陷以及執(zhí)業(yè)律師自身的執(zhí)業(yè)水平與防范意識。為此，防范刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)重點(diǎn)應(yīng)從樹立保護(hù)人權(quán)的法治理念，保障控辯平等、完善刑事立法、提高自我防范意識，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為等方面入手。

【關(guān)鍵詞】 刑辯律師；執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防范

在我國刑事訴訟活動中，為了維護(hù)犯罪嫌疑人及刑事被告人的合法權(quán)益，刑辯律師的自身權(quán)益受到侵害的事件卻時(shí)有發(fā)生。在現(xiàn)有的法治框架下，正確認(rèn)識并合理防范刑辯律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對于律師執(zhí)業(yè)本身以及整個(gè)社會法治進(jìn)程，都是一個(gè)值得探討的問題。

一、刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的緣由分析

（一）法治觀念的缺失引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)

法治觀念的缺失造成對律師職業(yè)性質(zhì)的錯誤認(rèn)識，由此導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)可以稱之為道德風(fēng)險(xiǎn)。我國歷來缺乏“無罪推定”的精神，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，被偵查機(jī)關(guān)抓捕、被審判機(jī)關(guān)審判的被告人是壞人，由此，為“壞人”辯護(hù)的律師，往往被認(rèn)為是為壞人說話。同時(shí)，由于律師的服務(wù)是收錢的，有時(shí)收費(fèi)還不低，因此使得社會公眾無形中產(chǎn)生“律師收貪污犯、黑社會的錢為他們開脫”的錯誤理解，甚至很多司法機(jī)關(guān)工作人員也將參與訴訟的辯護(hù)律師放在自己的對立面，認(rèn)為他們就是替壞人說話的，干擾司法機(jī)關(guān)辦案的異類分子。在這種錯誤的理念的指導(dǎo)與影響下，刑辯律師無時(shí)不承受著來自社會公眾的道德譴責(zé)，這種錯誤的理念也是司法工作人員對律師不公正對待的深層根由。

（二）司法制度設(shè)置的缺陷導(dǎo)致的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)我國1996年《刑事訴訟法》以及2013年《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國實(shí)行公、檢、法既相互配配合，又相互制約的制度，三者具有共同打擊犯罪的職責(zé)。然而實(shí)踐中，三者之間的配合遠(yuǎn)遠(yuǎn)要多于相互之間的制約。特別是檢察機(jī)關(guān)，其一方面是對刑事案件進(jìn)行審查控訴的司法機(jī)關(guān)，同時(shí)又作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位，審判機(jī)關(guān)很難對偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的司法規(guī)制，從而造就了法院遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有具備“實(shí)現(xiàn)社會正義的最后堡壘”形象。檢控方對律師的錯誤追訴，律師很難從法院尋求救濟(jì)，審判往往成為對檢察機(jī)關(guān)指控的律師“犯罪行為”的確認(rèn)。就控、辯雙方的地位設(shè)置來說，在法庭辯論時(shí)律師和公訴人是看似“平等”的對手，但檢察機(jī)關(guān)又隨時(shí)可以轉(zhuǎn)變?yōu)閷β蓭焾?zhí)行逮捕的司法官。在這種控辯實(shí)質(zhì)上嚴(yán)重失衡的制度框架下，律師執(zhí)業(yè)中的風(fēng)險(xiǎn)自然防不勝防。

（三）刑事立法缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)

我國《刑法》第306條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”與此相類似的還有1996年《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定。這些規(guī)定具有明顯的誤導(dǎo)作用，使律師群體成為被人警惕的對象，從刑事辯護(hù)的制度設(shè)置角度而言，法律的天平一開始就已經(jīng)傾斜了，因?yàn)樾谭ǖ?07條規(guī)定了“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”即“妨害作證罪”。307條規(guī)定的一般主體的偽證犯罪，本來無需在又另在該條之外另設(shè)一條律師偽證罪，而只需在這一條中加一個(gè)律師犯此條罪的從重處罰的特別條款就行了，而我國刑法不但專設(shè)了一條律師偽證罪，而且把這一條放在了一般的妨害作證罪之前?！斑@里有一個(gè)立法導(dǎo)向問題，即立法者把律師、辯護(hù)人納入另冊，特別作出規(guī)定，引導(dǎo)人們對律師要特別提高警惕，正因?yàn)槿绱?，一些偵查部門對律師大施手段，竊聽、監(jiān)控，以制造偽證為名，逮捕入獄等。”

二、刑事律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范措施

（一）樹立保護(hù)人權(quán)的法治理念

社會公眾以及司法工作人員要樹立人權(quán)保護(hù)觀念。即便是犯罪的嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行為之外，仍然享有應(yīng)有的合法權(quán)益，對于其犯罪行為也只能依法追究。因此，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，并非要掩蓋其已有的罪行，而是依法保護(hù)其合法的、本不應(yīng)該受到侵害的權(quán)益，從而避免其受到不公正裁判。社會公眾，特別是司法工作人員只有樹立這種正確的理念，才能客觀公正地認(rèn)識律師的工作，才不會潛意識地將律師工作看做是對偵查、檢察工作的對抗。

（二）完善刑事立法，增強(qiáng)對律師的保護(hù)

首先，要完善刑事立法。公民的人身權(quán)利不受侵犯是憲法賦予每個(gè)公民的基本權(quán)利，律師當(dāng)然也不例外，必須盡快廢除對律師帶有歧視性的法律規(guī)定。我國刑法第305條、306條1款、307條的規(guī)定范圍是重合的，量刑標(biāo)準(zhǔn)是完全一致的，刑法第306條的規(guī)定所要解決的刑事責(zé)任問題，完全可以由刑法第305條、307條來規(guī)范，因此刑法第306條應(yīng)當(dāng)廢除，取消對律師的不平等限制。

其次，賦予律師辯護(hù)言論豁免權(quán)。1990年第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)在某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事、刑事豁免權(quán)?！甭蓭熢谛淌略V訟中享有刑事豁免權(quán)已成為國際通行做法。我國2008年《律師法》第37條第二款規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究”，2012年修訂的《律師法》中該表述已難以尋覓。該規(guī)定與上述《原則》相比，適用的形式與范圍都遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《規(guī)則》的規(guī)定和精神，并沒有適應(yīng)要求設(shè)立保護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)的發(fā)展趨勢?！鞍凑諊H慣例，一國通過簽字、批準(zhǔn)、加入或接受等方式締結(jié)、參加的國際條約對該國具有法律約束力，條約一旦生效，在該國就具有執(zhí)行力；該國的法律如果與其締結(jié)或參加的國際條約發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定”。我國作為該《基本原則》的締約國，有義務(wù)在國內(nèi)法中兌現(xiàn)自己的承諾，賦予律師辯護(hù)真正意義上的言論豁免權(quán)。

第三，確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定：各國政府應(yīng)確認(rèn)和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關(guān)系內(nèi)的所有聯(lián)系和磋商均屬保密性的。只有確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則，才能消除被追究責(zé)任者的思想顧慮，增強(qiáng)對律師的信任感，以便律師詳細(xì)了解案情，發(fā)揮更大的辯護(hù)作用。我國律師法第38條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。但對律師在執(zhí)業(yè)活動中發(fā)現(xiàn)的不利于被刑事追究者的情況是否應(yīng)當(dāng)保密，并沒有明確否定。同時(shí)，1996年刑事訴訟法第38條以及2013年刑事訴訟法第42條均規(guī)定辯護(hù)律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)。這使得對于辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中對于司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)或者證據(jù)是否揭發(fā)的義務(wù)存在不同的理解和解釋。按照現(xiàn)代的刑事訴訟理論，要求辯護(hù)律師檢舉被追究刑事責(zé)任者隱瞞的罪行，有悖于辯護(hù)人的職責(zé)和承擔(dān)的訴訟職能，必將嚴(yán)重破壞辯護(hù)律師的形象。

（三）提高自我防范意識，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為

刑辯律師應(yīng)該增強(qiáng)自我保護(hù)、預(yù)防在先意識，保持必要的警惕性，應(yīng)該嚴(yán)格遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德，提高自身修養(yǎng)，增強(qiáng)自律意識。

1.要處理好與委托人以及公檢法之間的關(guān)系。律師在接受當(dāng)事人委托時(shí)，應(yīng)向當(dāng)事人闡明律師正常辦案的流程，預(yù)先提示訴訟風(fēng)險(xiǎn)，不得向當(dāng)事人夸大其詞、大包大攬?！奥蓭熥畲蟮臄橙耸钱?dāng)事人”，有些被告為了打贏官司，不惜制造并向律師提供虛假證據(jù)，之后將法律責(zé)任推到律師身上，因此，刑辯律師切不可單純?yōu)榱烁哳~的律師費(fèi)用而違背客觀事實(shí)鋌而走險(xiǎn)，相反，要規(guī)范辦案，不要與公檢法機(jī)關(guān)辦案人員進(jìn)行任何案外的交易，不要做當(dāng)事人的說客或捐客。辦案過程之中要保持一個(gè)平和良好的心態(tài)，要盡心盡力、問心無愧，不能以勝敗論英雄，這一點(diǎn)需要取得當(dāng)事人的理解和支持。

2.在偵查階段要特別注意相關(guān)的法律限制與變動。2013年新的刑事訴訟法實(shí)施后，對于大部分案件，律師在偵查階段不經(jīng)偵查機(jī)關(guān)憑“三證”即可直接考看守所會見犯罪嫌疑人，這就需要律師自己更要加強(qiáng)自律，嚴(yán)格要求自己按照規(guī)范辦事。會見犯罪嫌疑人時(shí)，不得利用職務(wù)之便為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函，不得將電話借給犯罪嫌疑人使用，不得帶犯罪嫌疑人親屬去會見犯罪嫌疑人；摘抄、復(fù)制的案件材料應(yīng)當(dāng)注意保密，要妥善保管，不得交犯罪嫌疑人親屬。

3.嚴(yán)格把握取證程序，防止涉嫌“妨害證據(jù)罪”。律師要在調(diào)取證據(jù)及會見犯罪嫌疑人時(shí)要做到由兩名律師共同調(diào)取。取證時(shí)要出示調(diào)查函和律師的身份證明，向證人交待作偽證應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，并記入筆錄。根據(jù)案情需要，可以邀請有關(guān)單位人員在場見證調(diào)查過程，并在筆錄上簽名。對于案件關(guān)鍵證人和有對抗心理的證人，律師詢問應(yīng)三思而行，不說易產(chǎn)生歧意和不良后果的話。在征得證人明確同意的情況下，可以錄音、錄像。最后的調(diào)查筆錄應(yīng)由被調(diào)查人閱讀或者向其宣讀，對修改或者補(bǔ)充的內(nèi)容，應(yīng)由被調(diào)查人在修改處按手印確認(rèn)。確認(rèn)無誤后，由被調(diào)查人簽名并寫明筆錄已看過或已向其宣讀，與所述內(nèi)容一致的意見。不要誘導(dǎo)證人作假證，更不要偽造證據(jù)、篡改證言。

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作者簡介：

王繼濤（1972-），男，河南葉縣人，法學(xué)學(xué)士，河南倚天劍律師事務(wù)所執(zhí)行主任。