【摘要】 保辜制度是我國(guó)古代刑法中的一個(gè)獨(dú)特的法律制度。作為中國(guó)古代法律泛道德化的典型反映，其有著豐富的文化底蘊(yùn)和濃厚的人文精神，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)代的刑法而言，仍有積極的借鑒意義。

【關(guān)鍵詞】 保辜制度；理論評(píng)析；借鑒

一、保辜制度的內(nèi)涵及歷史演變

保辜制度是我國(guó)古代刑法處理傷害案件的一種特殊制度，其基本內(nèi)容是毆人致傷后，規(guī)定一定的期限，視期限屆滿時(shí)的傷情，再行定罪量刑。根據(jù)《清律輯注》，“保，養(yǎng)也，辜，罪也。保辜，保毆傷人未致死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”詳言之，若被害人在受傷后保辜期限內(nèi)死亡，即認(rèn)為毆傷是死亡的直接原因，對(duì)加害人應(yīng)以毆人致死論；若在保辜期限外死亡，則認(rèn)為毆傷與死亡沒(méi)有直接因果關(guān)系，對(duì)加害人應(yīng)以歐人致傷論。

保辜制度由來(lái)已久。關(guān)于保辜最早的古代文獻(xiàn)是《公羊傳》。書(shū)中記載曰：“襄公七年有二月，……鄭伯髡原如會(huì)，未見(jiàn)諸侯?！瓊?，未至乎舍爾卒也。”東漢經(jīng)學(xué)家何休對(duì)此注釋曰：“古者保辜，諸侯卒名，故于如會(huì)名之。明如會(huì)之時(shí)為大夫所傷，以傷辜死。君親無(wú)將，見(jiàn)辜者，辜內(nèi)，當(dāng)以弒君論之，辜外，當(dāng)以傷君論之。”這段文字表明，鄭伯的死亡與大夫弒君的行為確實(shí)有因果關(guān)系：大夫的殺傷行為導(dǎo)致了鄭伯“未至乎舍而卒”。關(guān)于這一制度，還可以從有關(guān)資料及考古發(fā)掘的秦代簡(jiǎn)牘加以考證?！秴问洗呵铩?、《睡虎地云夢(mèng)秦簡(jiǎn)》都有相關(guān)的記載。另外，秦時(shí)期的損傷檢驗(yàn)制度應(yīng)是與保辜制度相互制約和相互促進(jìn)的，即辜期長(zhǎng)短的確定需要依據(jù)傷情和輕重來(lái)確定，通過(guò)“瞻傷”、“察創(chuàng)”、“視折”，才能準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)卮_定辜期?？梢?jiàn)秦朝的保辜制度已有相當(dāng)發(fā)展。至后漢晉時(shí)期，又有所發(fā)展：被傷人，辜內(nèi)死亡，不僅重懲加害人，而且對(duì)提供兇器的“予者”也要處以“髡為城旦春”。

保辜制度自《唐律》始完備入律?！短坡墒枳h—斗訟篇》第六條規(guī)定：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日，他物毆傷人者，限二十日，以刃及火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法?！彼?、元、明、清的保辜制度雖有一定的完善，但都本于唐律。至清，《大清律集解附例》在律文之后附上關(guān)于保辜的條例，這反映了司法實(shí)踐要求突破律文的束縛。至清末新刑律的修訂，廢除了關(guān)于保辜的條文，標(biāo)志著該制度的正式消失。

二、對(duì)保辜制度的解讀

通過(guò)以上一些我國(guó)古代刑律條文，我們可以對(duì)保辜制度有以下幾點(diǎn)理解。

（一）保辜制度僅適用于毆打或傷害他人，但尚未當(dāng)場(chǎng)致死的案件。辜限有法律規(guī)定，以期限內(nèi)的不同結(jié)果作為犯罪量刑的根據(jù)。被害人在辜限內(nèi)死亡的，構(gòu)成殺人罪，在辜限外或者雖在辜限以?xún)?nèi)但系因其他原因而死亡的，只構(gòu)成傷害罪。

（二）辜限的長(zhǎng)短與斗毆初始所致的傷害等級(jí)和使用的兇器的強(qiáng)度成正比。初始傷越重或者兇器越堅(jiān)銳，則辜限越長(zhǎng)，反之則越短。

（三）毆打和傷害不必同時(shí)具備，即所謂“毆傷不相須”。按照《唐律疏議》的解釋?zhuān)皞吮仨氁驓?，但毆人不必有傷。”只要有毆打行為，雖未直接成傷，但因被毆打而跌倒或因驚恐而致傷，也同樣適用保辜制度。即保辜使用的前提是必須有毆打行為。

（四）保辜制度強(qiáng)調(diào)了毆打行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系，屬于立法推定，即推定致傷后一定時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)的結(jié)果與毆傷行為之間有法律上的因果關(guān)系。在保辜期內(nèi)和期滿后出現(xiàn)結(jié)果，影響到對(duì)致害人的定罪和處罰。在某種意義上，保辜制度更關(guān)注受傷者的傷是否愈合，根據(jù)傷勢(shì)愈合情況來(lái)決定定罪和處罰。而現(xiàn)代因果關(guān)系理論則相反，其不關(guān)心傷勢(shì)的愈合與否，只關(guān)注行為與結(jié)果之間的聯(lián)系。

三、對(duì)保辜制度的評(píng)價(jià)

保辜制度體現(xiàn)了法律對(duì)人的關(guān)懷，無(wú)論是對(duì)被害人還是加害人。保辜制度所蘊(yùn)含的這種人文精神也正符合現(xiàn)代刑法對(duì)公正、人道、謙抑價(jià)值取向的終極追求，也與我國(guó)刑法規(guī)定的罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則相一致。具體而言，保辜制度的合理性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）從文化的視角看，保辜制度既有儒家的非訟思想，也包涵了古樸的公平、公正觀念，是古代中國(guó)泛道德思想的典型反映，適合于我國(guó)的風(fēng)土人情。

（二）保辜制度強(qiáng)調(diào)傷害行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，雖然這種因果關(guān)系還有明顯的缺陷，但在以司法專(zhuān)橫和罪刑擅斷為顯著特點(diǎn)的封建法制下，已難能可貴，不無(wú)科學(xué)成分。再者，雖然當(dāng)時(shí)刑法不可能有現(xiàn)代意義上的犯罪構(gòu)成規(guī)定，也不可能實(shí)現(xiàn)真正的以法定罪量刑，但保辜制度包含著“強(qiáng)調(diào)依律求是斷罪量刑”和“主觀和客觀相統(tǒng)一”的思想，具有積極的意義。

（三）保辜制度責(zé)令加害人對(duì)被害人負(fù)有醫(yī)療責(zé)任，對(duì)被害人采取積極的救治措施，以便其早日康復(fù)，并據(jù)此來(lái)對(duì)加害人的定罪量刑，從而使加害人將醫(yī)治被害人的傷病與減輕自己的罪責(zé)結(jié)合起來(lái)，能促使其積極對(duì)被害人安慰、探視和醫(yī)治，從而有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的慰撫，也避免了未來(lái)可能出現(xiàn)的報(bào)復(fù)行為。這對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)、緩和社會(huì)矛盾，必能收到良好的效果。

（四）保辜制度通過(guò)設(shè)立“辜期”，以觀察“因果關(guān)系”的進(jìn)一步發(fā)展，一方面可以節(jié)儉司法資源，提高效率，另一方面也努力使對(duì)加害人的刑事追究與其行為的危害性相符，有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，蘊(yùn)含著古樸的公正觀念。

（五）保辜制度蘊(yùn)含了刑法的謙抑性精神。它通過(guò)設(shè)立辜限，責(zé)令加害人對(duì)被害人治療傷病，以積極防治危害結(jié)果的發(fā)生或進(jìn)一步的擴(kuò)大。在這一過(guò)程中，保辜制度考慮了加害人的主觀惡性程度，所以，如果積極采取治療措施，辜限內(nèi)醫(yī)治被害人，則說(shuō)明犯罪人主觀惡性小，客觀危害也不大，可減輕處罰；反之則應(yīng)從重處罰。如果說(shuō)中止制度是在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中為犯罪者架起的一座可以后退的黃金橋的話，保辜制度就是在犯罪既遂之后為犯罪者架起的一座黃金橋。

作為我國(guó)古代封建法律的一項(xiàng)法律制度，保辜制度不可避免的具有其不合理的成分。

（一）從現(xiàn)代法學(xué)的角度來(lái)看，保辜制度含有法律推定的做法。既然是法律推定，就無(wú)法做到確實(shí)充分。因?yàn)楣计诘拈L(zhǎng)短并不簡(jiǎn)單地等于危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且辜期長(zhǎng)短的規(guī)定也顯得僵硬。

（二）“別因他故致死者，各從本毆傷法”的規(guī)定，實(shí)際上取消了在現(xiàn)代刑法看來(lái)具有可罰性的“偶然因果關(guān)系”而只是確立了“必然因果關(guān)系”，而且就必然因果關(guān)系而言，也有縮小之勢(shì)。

（三）保辜制度除了涉及因果關(guān)系推定而關(guān)涉到定罪和量刑外，還與現(xiàn)代刑法中的法條競(jìng)合、減刑、數(shù)罪并罰制度等有關(guān)，從而顯示出保辜這一制度的不精確性。

四、對(duì)保辜制度的借鑒

如前所述，保辜制度作為古代中國(guó)的一個(gè)獨(dú)特的法律制度，其本身蘊(yùn)含著豐富的文化底蘊(yùn)，充滿濃厚的人文的精神，因而現(xiàn)代刑事立法借鑒該制度既有可行性，又有必要性。但同時(shí)我們也看到，保辜制度又具有僵硬性和不精確性的缺陷，因而現(xiàn)代立法在借鑒這一制度時(shí)，又不能完全照搬適用。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑事立法對(duì)保辜制度的借鑒，應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面：首先，應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的社會(huì)義務(wù)本位的價(jià)值觀，確立人權(quán)保護(hù)和社會(huì)保障并重的觀念。我國(guó)幾千年來(lái)的封建社會(huì)形成了濃重的中央集權(quán)制度，所以我國(guó)的法律一直是按照社會(huì)義務(wù)本位設(shè)計(jì)的，個(gè)體的權(quán)利一向被忽視，表現(xiàn)為過(guò)分的提倡所謂的“重義輕利”。再加上新中國(guó)成立后，受前蘇聯(lián)的影響以及我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，個(gè)體權(quán)利不但未得到重視，有時(shí)甚至泯滅。在刑事法律制度的設(shè)計(jì)上，往往偏重于國(guó)家法益、社會(huì)法益的保護(hù)，刑事訴訟法也相應(yīng)的采取職權(quán)主義的訴訟模式。因此，必須樹(shù)立個(gè)體權(quán)利觀，刑法制度應(yīng)當(dāng)向人權(quán)保護(hù)人權(quán)保障方面傾斜，重視公民個(gè)體權(quán)益的保護(hù)，刑事訴訟法也應(yīng)該采用當(dāng)事人主義的訴訟模式。

其次，應(yīng)使保辜制度在現(xiàn)行刑法和刑事訴訟法中得到體現(xiàn)。保辜制度實(shí)質(zhì)是把犯罪者事后采取的將功補(bǔ)過(guò)的態(tài)度和措施以及對(duì)犯罪行為所造成的危害結(jié)果進(jìn)行有效的修復(fù)和補(bǔ)救作為定罪量刑的情節(jié)來(lái)考慮。所以就現(xiàn)行刑法借鑒保辜制度而言，不妨引入一種新的制度，該制度不管其名稱(chēng)如何，其實(shí)質(zhì)應(yīng)該是：在某些犯罪既遂之后直至司法機(jī)關(guān)立案前，犯罪人采取積極的將功補(bǔ)過(guò)的態(tài)度和措施，對(duì)其犯罪行為所造成的社會(huì)危害進(jìn)行有效的修復(fù)和補(bǔ)救，對(duì)被害人進(jìn)行有效的慰撫的，應(yīng)當(dāng)給予犯罪人從輕、減輕或者免除處罰。這一制度有如下特點(diǎn)：（1）該制度只能適用于犯罪既遂之后，司法機(jī)關(guān)立案之前。（2）必須以犯罪人對(duì)實(shí)施的社會(huì)危害進(jìn)行有效的修復(fù)、補(bǔ)救，對(duì)被害人進(jìn)行有效的慰撫為適用的條件。（3）必須是犯罪人本人親自實(shí)施上述的修復(fù)、補(bǔ)救及慰撫行為。（4）該制度只能適用于法定最高刑為五年以下有期徒刑的故意犯罪，或者法定最高刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪。

一旦上述適用該制度的條件存在，且經(jīng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定，便能構(gòu)成法定的“應(yīng)當(dāng)給予從輕、減輕或者免除處罰”的理由，而不能將其視為酌定的量刑情節(jié)，否則，這一制度的創(chuàng)立就可能前功盡棄。不難看出，借鑒保辜制度的上述制度的設(shè)立并不同于現(xiàn)有刑法中的犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂制度等，也不同于既存的自首和坦白以及立案后的積極退贓等法定或者酌定情節(jié)，從而有其獨(dú)立存在的價(jià)值。

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作者簡(jiǎn)介：

典雅麗（1975.04-）女，法學(xué)學(xué)士，河南倚天劍律師事務(wù)所專(zhuān)職律師。