摘 要 作為處理行政爭議的一種有效方式，行政訴訟和解是世界多國進行行政訴訟或司法審查的重要選擇之一。在我國，行政訴訟和解有著豐富的理論和實踐基礎，但立法層面對此仍有所質(zhì)疑，尤其我國《行政訴訟法》明文排斥調(diào)解。以一定的政治需要為起點，司法實踐中通過對行政爭議進行變通性的“和解”、“協(xié)商”將其貫徹實施。但作為一項制度本身，給予其立法上的認可才是應有之義。本文將立足于行政訴訟和解制度的理論和司法實踐，探索在我國建立完善行政訴訟和解制度的正當性。

關鍵詞 行政訴訟 和解 正當性

作者簡介：王愛麗，武漢大學法學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.293

一、我國行政訴訟和解的產(chǎn)生背景

從根本上說，行政訴訟和解的出現(xiàn)源于中國在社會轉型時期社會矛盾的復雜化。 在行政訴訟領域尚屬新的嘗試，在我國既沒有可供借鑒的豐富歷史傳統(tǒng)，也尚未形成成熟的法律制度。但實踐中，行政訴訟和解已經(jīng)依托系列規(guī)章文件全面展開。

“任何國家的司法都必須分擔一定的治理國家和社會的政治責任，這是無法逃避和放棄的”。 以此為契機，2005年12月胡錦濤總書記指示政法機關進行“社會主義法治理念教育”。2006年4月中央政法委在全國范圍內(nèi)開展此項工作。2006年9月，《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》中進一步提出“積極探索和完善行政訴訟和解制度”。2006年10月，《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中指出“在司法過程中要更多采用調(diào)解方法化解矛盾”。2007年1月最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，提出“探索行政訴訟和解制度”的要求。以及2010年6月，《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》等一系列規(guī)章文件推動著訴訟和解的進程。

雖然尚未在《行政訴訟法》中得到承認，但在和諧社會、和諧司法的背景下，立法的缺失仍不能阻擋人民法院通過調(diào)解、和解方式結案的熱情，不能阻斷廣泛的行政訴訟和解實踐。為了規(guī)避《行政訴訟法》行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定，各類規(guī)章文件中多使用行政訴訟“協(xié)調(diào)”、“和解”、“協(xié)商”等字眼，但筆者認為這些概念從根本上并沒有實質(zhì)差別，都立足于在法院的主持下由行政相對人和行政機關協(xié)商一致，解決行政爭議的本質(zhì)。因此本文選用“行政訴訟和解”的用語。需要注意，司法實踐的大熱仍不能抵消制度缺失及司法應用的不足，建立我國行政訴訟和解制度的基本問題之一即確認行政訴訟和解制度建立完善的正當性問題。

二、 行政訴訟和解制度的正當性探究之一：順應社會結構變遷的趨勢

所謂行政訴訟和解制度的正當性即研究建立完善行政訴訟和解制度的原因問題。即這一制度建立完善的必要性及可行性為何，或者稱為“合目的性及合規(guī)律性” 。

“隨著行政體制改革和政府職能的轉變，原有的社會結構正在發(fā)生改變，新的利益群體不斷產(chǎn)生，利益多元化的社會逐漸形成。” 以法院強制裁判為基礎的糾紛解決雖然可以體現(xiàn)司法定紛止爭的價值取向，卻不能真正起到案結事了的作用，尤其行政訴訟中可能存在的行政機關違法行政、不當行政的行為，硬性裁判可以在程序上解決糾紛，卻不能將行政機關與相對人之間的隔閡消解，“和諧司法”、“和諧社會”的目標會因此面臨案結事不了的困境。

同時，管理型行政向服務型行政轉變，行政機關與相對人之間的關系由過去管理與被管理的不對等向如今服務與合作的對等和諧關系過渡。在行政訴訟中允許行政機關與相對人和解，以合作與協(xié)商的姿態(tài)解決行政爭議是服務行政理論的重要體現(xiàn)。“服務行政理論不僅是這個時代的產(chǎn)物，而且應當成為我國行政訴訟調(diào)解制度的理論根基”。

最后，公權與私權關系實現(xiàn)契約化也是社會發(fā)展變遷的一大趨勢。民事和解和刑事和解逐漸在訴訟中占據(jù)著重要的地位和比例。行政合同在行政法律關系中也早已不再陌生。行政訴訟中實現(xiàn)行政機關與行政相對人的和解契約同樣也是服務型行政理論在實踐中的重要體現(xiàn)。

三、 行政訴訟和解制度的正當性探究之二：提升訴訟效率的需要

“正義在法律中的第二個涵義是效率”。 效率并不是司法的主要追求，但遲到的正義非正義的另一個體現(xiàn)是要求法院及時判決，恢復被破壞的權利秩序。但逐年上升的案件數(shù)量，有限的司法資源使案件在法院擱置、久拖不決成為常態(tài)。漫長的訴訟周期不僅不能實現(xiàn)權益保障的目標，甚至會使相對人由于遲遲得不到判決遭受更大損失。但和解制度可以成為這一困境的“救星”。

不同于審判，和解不需要依照嚴格的法律規(guī)范依固定的程式進行，只要行政機關在法律法規(guī)授權的范圍內(nèi)處分職權，相對人又自愿接受，當事雙方在法院的主持之下協(xié)商和解達成一致解決糾紛就可以結案，不論處于訴訟的何種階段?？梢源蟠髮崿F(xiàn)提高訴訟效率的目標。

對相對人來說，提起行政訴訟是為了糾正行政機關違法或者不合理的行政行為，保障自身的合法權益。讓行政機關敗訴、“丟面子”并不是訴訟目的所在，而在自愿和解，在法院主持調(diào)解的前提下，相對人同樣可以全面的提出訴請，法院也會考慮到其合法需要，產(chǎn)生與裁判相當甚至更為和諧的效果。對行政機關來說，頻繁的被訴本身就是行政資源的浪費，是對其依法行使職權的一種損害。而除非其行政行為的作出不存在合法性和合理性的瑕疵，和解也是對其有利而無害的行為。

四、 行政訴訟和解制度的正當性探究之三：行政權力的可處分性

我國《行政訴訟法》雖經(jīng)修改，但仍不認可行政訴訟可以調(diào)解。原因之一在于認為行政權力屬于絕對的公權力，公權力的行使需充分立足在法律法規(guī)的基礎之上，依法作出的行政行為不能成為訴訟中的交易對象，違法的行政作為理應得到完全的糾正，不存在可以協(xié)商和解的余地?？v觀世界多個國家和地區(qū)的行政訴訟法，否認行政訴訟的可和解性也多是在此基礎之上作出的?！霸谛姓V訟中，行政主體除了依法提供證據(jù)以及行使其訴訟權利來證明自己所做出的具體行政行為合法、適當外，無權就爭議涉及的行政權作出實質(zhì)讓步。相對人也不能就行政爭議涉及的行政權與行政主體討價還價?！?顯然，對行政權力性質(zhì)的固化認識催生了行政和解是對公權力的濫用從而應當?shù)玫浇沟挠^點。但這種觀點顯然有反思的必要。首先，在傳統(tǒng)的行政管理模式之下即存在著為數(shù)不少的行政裁量。相對于羈束行政來說，行政裁量賦予的是行政機關得在法律法規(guī)限定的范圍之內(nèi)進行“自由認定和判斷”的權利，是行政機關彈性判斷的過程。這種判斷本身就是處分行政職權的行為。行政機關在第一次作出行政行為時可以進行裁量，在行政訴訟中自然也可以再次進行裁量，并且是一次糾正錯誤行政行為的必要裁量。

對于羈束性行政行為來說，依確定的法律法規(guī)行強制命令性質(zhì)的行為是阻礙行政訴訟和解制度確立的關鍵。事實上，隨著行政理念的轉變，服務型政府走向前臺，對于行政權力的認知理所應當?shù)玫叫碌恼J識。羈束性行政行為的范圍隨著行政裁量行為的不斷擴展數(shù)量得到了壓縮，對于仍然存在一些羈束性行政行為，也并非不能動的磐石?！叭魏涡姓袨槎伎梢赃M行裁量”。只要不超過行政機關的自身權限以及產(chǎn)生損害國家和社會公共利益的后果，在法院的監(jiān)督之下，就應當允許行政機關對其作出的行政行為進行二次裁量，糾正錯誤的行政行為。關鍵是應當認識到，公權力也可以并且應當能夠在國家和社會利益保護的前提下允許人性化的運作，行政訴訟和解即是這一理念的很好體現(xiàn)。

五、行政訴訟和解制度的正當性探究之四：有一定的司法實踐基礎

如上文提到的，盡管《行政訴訟法》一如既往的禁止行政訴訟調(diào)解，但各類規(guī)章文件均或明確或隱晦的推動著人民法院和諧司法，踐行和解的進程。在司法實踐中體現(xiàn)出來的結果就是全國法院上下，紛紛進入“調(diào)解時代”。

2006年6月21日，北京市高級人民法院印發(fā)《關于行政案件協(xié)調(diào)處理有關問題的意見（試行）》；2006年12月，山東省高級人民法院印發(fā)《行政訴訟和解暫行規(guī)定》；2007年4月5日，上海市高級人民法院印發(fā)《關于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》；2008年6月17日，浙江省高級人民法院印發(fā)《關于加強和規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)指導工作的指導意見》等等。在此類指導意見的指導之下，各地各級法院紛紛追求行政訴訟的和解率。以2009年廣東省全省的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，從2006年起，在撤訴的案件中，當事人主動撤訴的比例占90%以上（在現(xiàn)行行政訴訟體系下，訴訟和解多以行政相對人撤訴結案）。從全國范圍來看，2009年至2013年，全國一審行政訴訟案件撤訴率均保持在40%左右的高水平，其中2012年竟達到驚人的49.84%。由此可見，即使《行政訴訟法》對行政訴訟調(diào)解予以禁止，以行政相對人撤訴為結案方式的中國式行政訴訟和解依然盛行。眾多法院機關甚至以案件的撤訴率作為評價法官業(yè)績的標準。

當然，盡管在司法實踐中行政訴訟和解已然成為一種常態(tài)，但由于沒有明確的制度規(guī)范，和解后允許行政相對人撤訴這種結案方式也存在著很大的弊端：行政機關的承諾得不到履行，行政機關施壓強制撤訴等情形該如何救濟都需要在立法上加以明確。而為了避免這一前提下對行政機關濫用職權的放縱，真正實現(xiàn)對相對人合法權益的保護，探索建立行政訴訟和解制度才是出路。

六、行政訴訟和解制度的正當性確認

從必要性和可行性綜合對行政訴訟和解制度進行正當性分析的根本目的在于用證據(jù)和事實說話，推動我國行政訴訟和解制度的建立完善。由于沒有得到《行政訴訟法》的承認，目前各級法院采用的訴訟和解難免會“四個沒有”：一是它沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)；二是它沒有統(tǒng)一的范圍；三是它沒有統(tǒng)一的程序規(guī)則；四是它沒有統(tǒng)一的解決辦法。 作為在行政訴訟中占有重要地位的結案方式之一，目前的和解制度存在的這些明顯不足，遠遠落后于理論和實踐研究的需要。與此同時，作為一種通過合意解決爭議，協(xié)調(diào)官民矛盾，較好實現(xiàn)“案結事了”，保障訴訟效果的糾紛解決機制，通過逐漸的立法完善，將其塑造成有法可依，在實踐中健康和諧運行的司法制度，對我國的法治建設也有著極為重要的意義。

在如火如荼進行司法改革，建設社會主義法治國家的大背景下，有理由相信，行政訴訟和解制度在立法上得到認可的可能性不容置疑，不遠的將來定然可以真正實現(xiàn)其效用的發(fā)揮。

注釋：

譚煒杰.行政訴訟和解研究.北京：中國政法大學出版社.2012.1.

蘇力.關于能到司法與大調(diào)解.中國法學.2010（1）.

鄧蔚.行政權的正當性證成——控權-服務論理論合理性.行政法學研究.2008（1）.

賀榮.行政爭議解決機制.北京：中國人民大學出版社.2008.1.

劉澍.論我國行政訴訟調(diào)解的理論革新.安徽大學學報.2006（2）.

蒲菊花、黃文.訴訟經(jīng)濟原則探析.四川財政.2003（5）.

沈林榮.行政訴訟法理論與實務.江蘇：河海大學出版社.2001.37.

沈?？?中國行政救濟程序論.北京：北京大學出版社.2008.265.