摘 要 司法確定性理論是美國法理學家德沃金以權利為本位提出的觀點，他從帕爾默案等疑難案件入手，用闡釋的態(tài)度分析了法官審判時適用法律的過程，主張司法既不是僵化的規(guī)則適用，也不是缺乏規(guī)則時的任意裁量，而是在規(guī)則空缺或顯失公正時，把道德基礎和政治決定等背景權利作為標準，轉而適用法律原則，從而賦予司法唯一的確定性結論。司法確定性理論給長久以來飽受爭議的“膨脹的法官自由裁量權”合理的解釋，對我國的司法實踐的有非常大的借鑒意義。

關鍵詞 自由裁量權 司法 確定性

作者簡介：劉琳，天津市西青區(qū)人民檢察院未檢科干警。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.279

一、理論提出的歷史背景

上世紀六七十年代，美國社會矛盾激化。政府深陷越戰(zhàn)泥潭不能自拔，反種族歧視的民權運動亦進入高潮，出現(xiàn)了“善良違法”的思潮，整個社會喪失了對法律的信心，法律的存在根據(jù)受到質(zhì)疑，以法律為基礎的政府權力合法性也受到挑戰(zhàn)。

與此同時，極端法律虛無主義和機械主義思潮甚囂塵上，更加動搖法律的根基。因襲主義將法律嚴格限定為既往判例和已經(jīng)確認的制度化規(guī)則，司法實踐僅是簡單機械的對號入座，在無法可依的情況下又寄希望于法官公平正義的自由心證；現(xiàn)實主義似乎更為靈活，但卻走入了另一個極端，法官可以毫不顧慮以往政治決定而為增進社會最大幸福進行自由裁量，法律完全淪為虛無主義的工具。這種法官要么有法可依，要么完全“不受權威機關為他確定的準則約束”行使自由裁量權的觀點，未免有破壞民主法治之嫌，不利于司法公信力的確立。在這樣的背景下，美國法理學家德沃金提出了司法確定性理論。

二、自由裁量權帶來的危險

在判例法國家，“法官說什么，法律就常常變成什么”，法官的判決甚至可以左右整個國家的政治走向——美國2000年布什訴戈爾案就是例證。這實際上是當事人所主張的權利能否在法庭上得到承認的問題。在現(xiàn)代社會，幾乎所有的訴訟都會涉及到個人權利，司法就是法官根據(jù)證據(jù)判斷賦予哪一方權利的過程。在英美法國家的司法實踐中，法律淵源包括立法和判例兩部分，但“無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用的問題，表現(xiàn)出不確定性” ，長久以來的觀點認為，當一個案件并無規(guī)則可循或相應規(guī)則模糊不清時——即空缺結構，法院顯然不能以規(guī)則空缺為由拒絕審判，那么只能是摒棄既往成見盡量以“中立”的態(tài)度行使自由裁量權，根據(jù)具體情況在不同利益之間做出平衡，而此時法官在整個裁判過程中創(chuàng)制了法律并溯及既往的適用，敗訴一方不僅喪失了勝訴權而且被迫承擔事后義務，由于法律是法官“臨時”創(chuàng)造的，當事人雙方無法預見，法庭就淪為了一個碰運氣、比口才的地方 ，這將現(xiàn)代法治置于危險的境地。

為駁斥這種觀點，司法確定性理論將廣義的“自由裁量權”界定為三種情況，并通過分析指出，上述自由裁量權是指第三種“強烈意義上的”自由裁量權：

法律規(guī)則不是封閉的完美體系，空缺天然的存在于規(guī)則之中，只依靠規(guī)則審判必然會出現(xiàn)裁量權，而只有避免法官行使強烈意義上的自由裁量權，司法確定性才有存在的根基。

三、自由裁量權的法律淵源

德沃金通過對帕爾默案等疑難案件的分析，提出了法律原則的概念。法官審判不只適用法律規(guī)則，還包括以道德原則為基礎的法律原則，這是一種有效力、必須考慮的法律淵源。也就是說，在規(guī)則空缺時法官并非“完全不受權威機關準則約束” 的行使自由裁量權，而是必須把原則作為標準，也就是說，法官裁判敗訴方承擔的是原則確定的義務，由此強烈意義上的自由裁量權也就不存在了。而且，由于這種義務并沒有以任何公開、有載體的形式出現(xiàn)，法官在適用時會更加關注賦予敗訴方這種原則義務是否公正，他會在綜合權衡各種因素后做出決定，這顯然比“創(chuàng)制”法律要謹慎的多。

（一）原則VS原則

規(guī)則、原則所對應的是明示的制度化權利和默示的以道德評價和政治決定為基礎的背景權利。司法確定性理論認為，規(guī)則不會導致司法的不確定性，因為原則可以涵蓋一切內(nèi)容。

規(guī)則與原則的不同之處在于作出指示的特點：規(guī)則的適用是以全有或全無的形式，而原則比較具有伸縮性，它不強迫法官作出某種決定，僅僅是表明相關情況下該規(guī)則必須予以考慮。對一個案件來說，當幾個規(guī)則發(fā)生沖突時，只能是一個有效；而如果有多個原則適用，法官就需要權衡并對它們的重要性作出判斷。那么當一個案件可以由多個原則適用時，對原則進行權衡會不會產(chǎn)生法官權力濫用的問題？事實上，雖然這種可能性是存在的，但是不會產(chǎn)生危險。因為法官并不是自由的在其中挑揀和選擇，也就是說，當法官想要適用一項原則時，必須就其適用進行一番立論、闡釋，而這一切限制都構成了既定的軌道，和法官論證適用規(guī)則如出一轍，法官的所謂“選擇”也只是在軌道中靠左走還是靠右走的問題。

（二）規(guī)則VS原則

疑難案件（hard cases），是指已經(jīng)被法律規(guī)則涵蓋在內(nèi)，但根據(jù)原則需要重新作出判斷的案件。在帕爾默案中，規(guī)則與原則發(fā)生沖突，法官最終裁判舍棄規(guī)則遵循原則的情況帶來一個問題——盡管我們認為，法官在不同原則中進行權衡并對其相互之間的重要性作出判斷，不是強烈意義上的自由裁量權，那么在原則和規(guī)則這樣不同種類的標準之間作出取舍是不是自由裁量？當規(guī)則和原則沖突時，法官什么時候可以用原則突破規(guī)則？司法確定性理論認為，這取決于兩個方面——一是原則背后的道德評價和政治決定，或者說是法官的道德、政治傾向，這是原則可破規(guī)則的基礎；二是法官的闡釋性態(tài)度，這種態(tài)度需要法官具有建構模式的反思性平衡思維。

四、原則與權利的彌合——建構模式下的反思性平衡

司法確定性理要以權利論基礎，在實踐領域則要求法官關注原則的重要作用，但是如何將原則和個人權利彌合起來？對此，德沃金提出了建構模式下的反思性平衡思維。

長久以來，法官的“先見”一直為理論界詬病，他們要求法官拋棄既往政治及道德傾向，以中立態(tài)度作出判決。而事實上“先見”是無法避免的，一味的強調(diào)中立只是一廂情愿，法官居住的社區(qū)灌輸給他的道德理念，他自己支持的政治主張以及背后所有可能影響做出決定的因素，從成長之初就首先占據(jù)了法官的思想，個人在理解語言的同時就接受了過往給予他的“先見”，而且無論先見對或錯，對案件的理解都首先從這里開始，無法剔除。

既然個人無法跳出先見的束縛，我們也不必將先見排除在外，把法官想象成只會依據(jù)規(guī)則作出判斷的機器。法官的先見就像一個硬幣的兩面，完全放任法官先見的干預會使法官的判斷“脫法”，使法律喪失客觀性；而另一方面先見在一定程度上緩解了法律的滯后性問題——法律不能將自己束縛在立法者原意之中，法官的介入能夠使法律適應社會形勢發(fā)生的變化。但是，如何既保證先見的引入不會使法官偏離法律軌道，又能讓先見在判決中發(fā)揮“與時俱進”的作用？司法確定性理論提出，只要法官抱有建構模式下的反思性平衡思維，在闡釋性態(tài)度下，就一定能得到案件既有的唯一正解。

司法確定性理論不同于以往的任何觀點，它既不拘泥于過去，也沒有過分專注于未來，而是選擇了一條整體的、中庸的路徑。在這個理論下，法官的判決過程應該是這樣：在司法實踐中，法官接觸到一個案件，由于自己社區(qū)的道德傾向或者政治理念，首先產(chǎn)生了某一種“先見”；然后他運用反思性思維，闡釋其他法官判斷什么是法律的實踐——即既往判例來對先見做出驗證和調(diào)整，在法律規(guī)則的客觀性和法官的主觀性之間達到某種平衡，換句話說，這種驗證是一種雙向調(diào)整的過程；最后法官在建構模式下，在尊重法律的基礎上逐漸增加自己認可甚至引以為傲的東西，就像章回小說的作者，在保持文章主旨不變的前提下將自己獨特的思維記錄下來并由后人檢驗，這樣使法律的闡釋時刻處于法官“接力”的狀態(tài)。反思性平衡要求法官尊重過去，而建構模式要求法官面向未來，每一位法官的判決都有可能成為未來的“先例”，并在其中不斷加入新的思考，這就是法官闡釋性唯一正解的判斷過程。德沃金并未提出唯一正解的標準是什么，單純的提出一個標準化的東西只會使司法確定性理論落入規(guī)則僵化的窠臼，但事實如何還有待司法實踐的檢驗。

五、對我國司法實踐的借鑒意義

德沃金以權利為核心的司法確定性理論對我國的司法實踐有重大啟示。近年來，隨著法律體系的逐漸健全，我國的法制體系構建初見成效，可法治建設仍處于初級階段，公民權利意識逐漸提高，但對司法始終缺乏信賴感，寧愿將正義的訴求賦予某一位“青天老爺”，集體維權、信訪不信法的情況不斷出現(xiàn)，急需尋求一種機制建立社會對司法的信心與尊重。

實證主義的規(guī)范性解釋無法說明法律的存在根據(jù)，也無法對公民權利進行有效保護，法律語義學僅注意到法律詞語的表達，認為法律爭議僅在語義的基礎上就能消除，忽視了法律本身的目的性、價值性追求和法律背后的信念。在公民權利逐漸覺醒的時代，德沃金的法律見解可能是對司法實踐最恰當?shù)年愂?。目前，我國法院的很多判決書缺少或敷衍法律適用的論證過程，法官的判決有時會違背社會傳統(tǒng)而難以讓人信服，判決結果甚至成為社會首先懷疑的對象，法律的威信力不斷下降。在這種情況下，法官不應該是緊緊抓住法條不放的“自動售貨機”，也不能因為法外原因進行完全脫法的自由裁量，而應該將過去、現(xiàn)在和未來融合在一起，運用闡釋的態(tài)度，將法律適用的論證過程外部化，找到令當事人雙方都信服的既有唯一正解，用個人權利賦予法律以尊嚴，用司法確定性給予公民對法律正當信心。司法作為公民的最終救濟途徑，應將保護個人權利奉為圭臬，法官做出的判決不應只是簡單機械的適用法律，也不能是恣意的自由裁量，而是在充分保障個人權利的基礎上做出的對法律的最佳闡釋。

注釋：

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