謝暉

內(nèi)容摘要：法律的合法性缺陷包括了價(jià)值缺陷和技術(shù)缺陷。無論是哪種缺陷，一旦發(fā)生，就需要尋求救濟(jì)，其救濟(jì)的基本方式有立法救濟(jì)和司法救濟(jì)。其中司法救濟(jì)是一種針對個(gè)案的日常救濟(jì)。司法救濟(jì)法律合法性缺陷的資源和方式有兩種：一是在法律體系內(nèi)部尋求救濟(jì)方案和資源的內(nèi)部救濟(jì)；二是在法律體系外部尋求救濟(jì)方案和資源的外部救濟(jì)。其中外部救濟(jì)即民間法的救濟(jì)。民間法是個(gè)內(nèi)涵豐富、外延廣闊的概念。作為非正式法源且對司法實(shí)踐中具有規(guī)范意義的民間法，必須具備八個(gè)基本條件。對法院和法官而言，在司法實(shí)踐中運(yùn)用作為非正式法源的民間法，是一種權(quán)利。民間法作為法律合法性缺陷的外部救濟(jì)資源，只有經(jīng)過法律授權(quán)和必要的司法審查程序后，才能和案件事實(shí)結(jié)合，構(gòu)造裁判規(guī)范，從而完成其對法律合法性缺陷的外部救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：民間法 法律合法性 合法性缺陷 外部救濟(jì) 司法視角的民間法

法律合法性問題自來是法學(xué)研究的重要話題，也是法律實(shí)踐不能不關(guān)注的問題。因?yàn)橐徊糠傻闹贫?，影響著其所?guī)范的全體主體的切身利益，關(guān)乎法律調(diào)整下社會秩序的狀態(tài)和路向。在法律主治的背景下，完全可以說法律好，一切皆好；法律在合法性上毫無瑕疵，但問題是：法律有了缺陷之后該怎么辦？通過何種方式來救濟(jì)法律合法性缺陷？眾所周知，對于法律的平穩(wěn)運(yùn)行而言，救濟(jì)手段尤為重要。有救濟(jì)方有權(quán)利。通常人們對這一格言的意義的理解限于司法或法律運(yùn)行，但事實(shí)上其意義不限于此。因?yàn)闄?quán)利需要救濟(jì)的領(lǐng)域除了有法不依之外，更常見的還在于“法不能依”或者無法可依。這時(shí)，救濟(jì)不僅針對權(quán)利，而且也具有尋求救濟(jì)法律自身的意蘊(yùn)，即有救濟(jì)方有法律。對救濟(jì)法律而言，方式雖是多樣的，特別是對其內(nèi)部救濟(jì)而言。但有一樣是無法回避的——一旦內(nèi)部救濟(jì)不能時(shí)將怎么辦？這時(shí)，通過民間法展開對法律合法性缺陷的救濟(jì)，即外部救濟(jì)，就是一個(gè)必要且明智的選項(xiàng)。

一、法律合法性、法律合法性缺陷及其救濟(jì)資源

法律是人們交往行為的正式規(guī)則體系，是以國家名義推進(jìn)人們交往行為時(shí)，一切交往主體必須遵循的規(guī)范機(jī)制。它既提供著人們交往行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而是人類行為的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)造著人類交往的公共秩序。因此，法律是否符合社會需要，是否符合客觀事實(shí)，是其能否調(diào)整交往行為，并締造社會秩序的關(guān)鍵所系。這自然就引出了法律合法性的話題?！昂戏尚院秃戏ㄐ灾g的關(guān)系，自20世紀(jì)上半葉以來一直是法律哲學(xué)和社會學(xué)中重要的議題?！?〔1 〕那么，什么是法律的合法性問題？法律合法性問題具體有哪些類型？法律的道德合法性與其技術(shù)（工具）合法性間是什么關(guān)系？如何針對法律的技術(shù)合法性進(jìn)行救濟(jì)？下文筆者將展開對這些問題的具體論述。

（一）法律的合法性及其分類

法律雖是人們行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)，但它自身也有一個(gè)合法與否的問題。對此，可以采效力的標(biāo)準(zhǔn)，依此，法律的合法性就是“效力（主權(quán)來源）合法性”，即法律規(guī)則的有效性。因此，它強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，主張法律就是主權(quán)者的命令。〔2 〕也可以采實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，依此，則法律的合法性是指“價(jià)值（道德）合法性”，即法律的合道德性?；诖?，強(qiáng)調(diào)法律與道德的相互包容。法律不是一個(gè)脫離道德而獨(dú)善其身的命題或事物，法律只有在道德價(jià)值的框架內(nèi)，才能獲得其合法性?！盀榱送耆暮戏ㄐ?，民主不僅要求設(shè)計(jì)并遵循正當(dāng)程序，而且其法律也必須遵守特定的價(jià)值，如人的尊嚴(yán)、自由、對所有人平等對待等。” 〔3 〕因此，當(dāng)法律與道德相沖突時(shí)，惡法非法，法律應(yīng)向道德妥協(xié)?！? 〕還可以采形式（工具）的標(biāo)準(zhǔn)，依此，法律的合法性可謂之“技術(shù)（工具、程序）合法性”。在這里，法律的合法性主要是一個(gè)是否符合人們約定成俗的技術(shù)或程序標(biāo)準(zhǔn)的問題。能夠把法律代入這一技術(shù)或程序中，并得以檢驗(yàn)，則法律就是合法的，否則，法律就會存在合法性瑕疵。在現(xiàn)代民主政治背景下，法律的技術(shù)合法性問題，主要表現(xiàn)在法律的商談理性中，即通過主體之間民主的商談，把德性的內(nèi)在規(guī)定外化在已經(jīng)預(yù)設(shè)好的商談通道——法律中，因?yàn)樵谏陶劦睦碚撘暯缰?，道德不僅是私人領(lǐng)域的事，而且通達(dá)公共領(lǐng)域?！? 〕

如上三種不同的合法性，事實(shí)上都圍繞著法律的德性問題而展開，這表明，要談?wù)摲珊戏ㄐ詥栴}，道德問題是不可或缺的。誠如學(xué)者沃伊切赫所言：“更為確切地說，為了達(dá)到合法性，滿足對其批判性審查的要求，法律必須包含諸多實(shí)質(zhì)性的價(jià)值?！?〔6 〕即便效力（主權(quán)）合法性和技術(shù)（工具）合法性問題，仍然圍繞著德性問題，只是效力合法性給予主權(quán)者以德性想象，結(jié)果形成有規(guī)則總比無規(guī)則對人類更有益的假設(shè)；而技術(shù)（工具、程序）合法性給予民主商談以德性想象，只要道德被代入民主商談的正當(dāng)程序中，或者經(jīng)由民主商談所形成的法律，自然秉有德性，承載了德性的天職。這些有關(guān)法律合法性的主張，其實(shí)設(shè)定了一種法律合法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。筆者想在此基礎(chǔ)上繼續(xù)強(qiáng)調(diào)，上述法律合法性的三種論斷，實(shí)質(zhì)上都是在立法視角上講的，這一結(jié)論或許對法律的“效力合法性”之主張者——分析法學(xué)而言有欠公平，因其一直致力于將作為立法學(xué)的倫理學(xué)和作為規(guī)范學(xué)的法學(xué)（從而也把道德和法律）區(qū)分開來。所以Markby指出：“在我看來，奧斯丁的前輩們未曾完全明白法律與道德的區(qū)別，至少源于那種確信的自信和確定。舉例說，我們發(fā)現(xiàn)邊沁在劃分法學(xué)與倫理學(xué)的界限時(shí)，將立法歸于法學(xué)屬下，相反，奧斯丁指出立法顯然歸屬于倫理學(xué)。奧斯丁通過界定法律與道德的區(qū)別……為法律科學(xué)奠定了基礎(chǔ)。” 〔7 〕

但眾所周知，立法與法律問題并不是截然兩分的，特別在英美法系國家，判例即法律，因此，司法本身就承擔(dān)著立法的職能。奧斯丁本人在說明習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法律的過程時(shí)就提出了“司法立法”這個(gè)概念。〔8 〕正因?yàn)槿绱?，作為立法學(xué)的倫理學(xué)和作為規(guī)范學(xué)的法學(xué)之間，也就并非完全涇渭分明?？梢?，即使主張法律與道德兩分的分析法學(xué)，仍然沒有逃離立法的掣肘，只是無論如何，它給我們提供了一種新的分析思路，要真正揭開罩在法學(xué)頭上的紗巾，就應(yīng)當(dāng)厘清倫理學(xué)和法學(xué)各自的研究范圍。否則，會導(dǎo)致眉毛胡子一把抓，越抓越亂的情形。

（二）法律的技術(shù)合法性缺陷及其分類

事實(shí)上，法律的合法性問題不但存在于道德領(lǐng)域，而且還會因?yàn)榱⒎ㄕJ(rèn)知的失誤（如認(rèn)識不周、認(rèn)識不能、認(rèn)知過當(dāng)?shù)龋⒈硪夤ぞ叩那啡?、?guī)范與事實(shí)的對立以及事物的無盡發(fā)展與規(guī)則的必然滯后等原因，在純粹事實(shí)和技術(shù)層面產(chǎn)生法律的合法性缺陷。顯然，這種合法性缺陷盡管會牽涉法律的德性內(nèi)容——無論是實(shí)質(zhì)正義意義上的德性還是技術(shù)工具意義上的德性，但畢竟這種缺陷，不論在德性完美的立法者那里，還是在德性明顯欠缺的立法者那里，都可能會產(chǎn)生。因此，與其關(guān)注法律和道德的關(guān)系，關(guān)注倫理學(xué)和法學(xué)的關(guān)系，還不如關(guān)注如何在司法上救濟(jì)這種不可避免的德性之失。在這個(gè)意義上，上述法律合法性（法律與道德關(guān)系）的三種不同觀點(diǎn)對我們的啟示，與其說是見識性的，不如說是技術(shù)性的，即三者在不同的層面上提供了救濟(jì)法律合法性缺陷的可能的技術(shù)方案。

法律只要存在合法性缺陷，總是需要救濟(jì)的。其中一種救濟(jì)，是法律的廢改立。我們知道，這是一種程序拖沓、成本昂貴的救濟(jì)機(jī)制，并且于解決當(dāng)下的案件而言，遠(yuǎn)水解不了近渴。因此，在立法救濟(jì)之外，設(shè)定因時(shí)因事而制的法律救濟(jì)手段，殊為必要。這就是司法救濟(jì)手段?！? 〕但對法律之合法性缺陷的司法技術(shù)救濟(jì)，需要結(jié)合法律合法性缺陷的不同情形因癥施治。這種不同情形大體上可一分為二，即內(nèi)部合法性缺陷與外部合法性缺陷。

法律的內(nèi)部合法性缺陷，需要結(jié)合法律的內(nèi)部合法性這一概念展開。它是指法律內(nèi)部的文字表意清晰，文字與文字之間也無所沖突，法律與法律之間、法條與法條之間都不存在任何邏輯瑕疵，即法律無論是在文義上、語法上、修辭上還是邏輯上，都貫徹了意義清晰、邏輯一貫的精神，法律就是邏輯統(tǒng)一的意義構(gòu)造體系。對法律內(nèi)部合法性的此種描述，也意味著法律內(nèi)部的合法性缺陷是什么。它是指在法律內(nèi)部，文字的表意本身存在意義瑕疵，或者文字與文字之間、法條與法條之間以及法律與法律之間存在邏輯瑕疵。我們知道，對此類法律內(nèi)部合法性缺陷的司法救濟(jì)手段有很多，如法律解釋、法律推理、法律論證、效力識別、利益衡量、類推適用 〔10 〕等。不過這些都不是本文擬探討的話題。

法律的外部合法性缺陷，也需要結(jié)合法律的外部合法性這一概念展開。它是指法律規(guī)范與其所欲調(diào)整的對象——社會事實(shí)之間榫卯接睦的狀態(tài)，即法律規(guī)范能夠恰到好處地調(diào)整社會關(guān)系。在法學(xué)史上，有一派影響甚大的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)社會事實(shí)決定法律規(guī)范，社會事實(shí)的變遷發(fā)展必然決定法律的變遷發(fā)展。盡管這種觀念每每是在最終意義上講的，但它表明了社會事實(shí)與法律之間的一般關(guān)系——決定與被決定的關(guān)系。例如埃利希的主張就很典型：“國家在憲法出現(xiàn)之前即已存在，家庭比家庭秩序更為古老，占有出現(xiàn)在所有權(quán)之先，在有契約法之前先有了契約，即使自發(fā)產(chǎn)生的遺囑也遠(yuǎn)比遺囑法古老……權(quán)利不是來自法條，而是來自人與人的關(guān)系，來自婚姻、契約和遺囑。將權(quán)利的來源歸結(jié)為法條，這即使在今天仍是一個(gè)只在法學(xué)家中間流行的觀點(diǎn)。然而，社會現(xiàn)象不能夠按照法學(xué)上對它們進(jìn)行推理的方式來加以解釋，而是基于以此為基礎(chǔ)的事實(shí)展開思維過程的方式來加以理解?！?〔11 〕

社會事實(shí)與法律之間這種終極意義上決定與被決定的關(guān)系，并不意味著法律之于社會事實(shí)就無能為力，甚至法律只能作為社會事實(shí)的被決定者。相反，法律作為人類有意識建構(gòu)的社會主體交往行為和關(guān)系的規(guī)范體系，必須對社會事實(shí)具有過程中的支配、決定作用，甚至因此而形成以法律為經(jīng)緯的制度事實(shí)體系。對于制度事實(shí)，人們有多種多樣的解釋?！?2 〕

這種對于法律作為制度事實(shí)的論述，可謂精辟。不過盡管如此，筆者認(rèn)為，所謂制度事實(shí)，就是由法律規(guī)范來建構(gòu)并塑造的一切事實(shí)。它是社會事實(shí)的一部分，但它是對所謂“原始事實(shí)”進(jìn)行規(guī)范加工的產(chǎn)物。在一定意義上，作為制度事實(shí)的法律，不僅在適應(yīng)“原始事實(shí)”的內(nèi)在規(guī)定性，而且在創(chuàng)新、塑造新的社會事實(shí)。這表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一是法律規(guī)范這種精神的產(chǎn)物，結(jié)合了精神現(xiàn)象與物質(zhì)現(xiàn)象，“客觀事實(shí)”與“精神事實(shí)”，從而形成獨(dú)特的制度事實(shí)。在這個(gè)意義上，正是法律規(guī)范這種制度事實(shí)，勾連了“客觀事實(shí)”和“精神事實(shí)”，形成全新的獨(dú)立于上述兩種事實(shí)之外的“第三種事實(shí)”——即制度事實(shí)。所以，制度事實(shí)脫胎于“客觀事實(shí)”和“主觀事實(shí)”，但當(dāng)其從前兩種事實(shí)的勾連中“呱呱墜地”后，則它就是留有“客觀事實(shí)”和“主觀事實(shí)”之印記的制度事實(shí)。其二是法律規(guī)范一旦產(chǎn)生，不僅以相對獨(dú)立的制度事實(shí)面貌而存在，而且能把它所調(diào)整的所有“精神事實(shí)”結(jié)構(gòu)為制度事實(shí)的內(nèi)容，如思想自由、言論自由、出版自由等精神需要規(guī)定為相關(guān)法定權(quán)利；同時(shí)也能把它所調(diào)整的所有“客觀事實(shí)”，如物、財(cái)產(chǎn)、買賣、租賃、其他債權(quán)債務(wù)、婚姻、遺囑、親權(quán)、侵權(quán)、管理等建構(gòu)為制度事實(shí)的一部分，除非這些“客觀事實(shí)”不受法律的調(diào)整，否則，法律就必須對這些“客觀事實(shí)”有建構(gòu)作用，方能形成在法律調(diào)整下的社會秩序。其三是法律作為制度事實(shí)，不僅因調(diào)整“精神事實(shí)”和“物質(zhì)事實(shí)”而擴(kuò)展其制度事實(shí)之內(nèi)容，而且它還以獨(dú)特方式創(chuàng)造著制度事實(shí)，例如議會、政府、法庭、軍隊(duì)等國家機(jī)構(gòu)的設(shè)立，再如黨派、社團(tuán)、企業(yè)、國際組織等社會組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立，還如徽章、旗幟、官服、標(biāo)志等能夠物化的法律標(biāo)識的設(shè)計(jì)……毫無例外，它們都是在法律規(guī)范基礎(chǔ)上的杰作和創(chuàng)造。因此，法律不僅按照事物的規(guī)定性描述事實(shí)，而且還在按照人們的意志要求創(chuàng)造事實(shí)。

之所以要把作為制度事實(shí)的法律與“客觀事實(shí)”之間的這種關(guān)系作類型化處理，是為了繼續(xù)闡述前文所講的法律的外部合法性問題。既然法律的外部合法性所指的是法律與其所調(diào)整的社會事實(shí)間的呼應(yīng)或?qū)訂栴}，那么，自然意味著當(dāng)法律能夠和其所要調(diào)整的社會事實(shí)相互呼應(yīng)、對接無間時(shí)，法律就具有外部合法性。反之，則法律的外部合法性就存在缺陷。換言之，當(dāng)法律能夠有效地調(diào)整其所應(yīng)調(diào)整的社會事實(shí)時(shí)，法律的外部合法性無虞，否則，法律的外部合法性就存在問題，就需要對法律與其所要調(diào)整的社會事實(shí)之間關(guān)系作出救濟(jì)。

（三）法律外部合法性缺陷的救濟(jì)原理與資源

至于法律外部合法性缺陷的救濟(jì)，在法律方法上可以將其內(nèi)部化處理，即通過特定的法律方法，盡量在現(xiàn)行法律體系之內(nèi)解決法律的外部合法性缺陷（可簡稱為“內(nèi)卷化的救濟(jì)方案”）。例如針對法律規(guī)范對法律事實(shí)的“調(diào)整不能”，可以選取類推適用（這要看既有的法律中有沒有可以替代這一不適宜的法律之內(nèi)容）的法律方法以救濟(jì)。這同時(shí)還涉及法律方法的“復(fù)雜”適用問題。〔13 〕但一般說來，法律外部合法性缺陷的救濟(jì)方式，很難在現(xiàn)行法律體系內(nèi)解決。因此，需在法律外部尋求規(guī)范資源予以救濟(jì)。顯然，對法律而言，這是一種“外擴(kuò)化”（不同于“擴(kuò)張解釋”）的救濟(jì)機(jī)制，它必須堅(jiān)持在符合法律精神和原則的前提下，讓法律向其他社會規(guī)范開放。

眾所周知，法律外的規(guī)范資源也是多元共存的，舉凡宗教、道德、紀(jì)律、習(xí)俗、民族習(xí)慣、社團(tuán)章程、村規(guī)民約甚至私人契約等，都可統(tǒng)稱為法律之外的規(guī)范資源。這些規(guī)范資源，有些可能被法律所認(rèn)可，例如把某種宗教作為國教的國家，其相關(guān)宗教規(guī)范，一定是具有法律之內(nèi)在效力的規(guī)范；有些可能被法律所放任，例如在信奉宗教自由的國家，不同的信教者根據(jù)各自的宗教規(guī)則安排其生活，這是信教者的權(quán)利，是國家法律所放任的內(nèi)容，公民可以自由去選擇、遵循并運(yùn)用；還有可能被法律所明確采納，這種情形更多，因?yàn)檎缜笆觯吘狗墒怯靡哉{(diào)整社會事實(shí)的規(guī)范體系，對既有的規(guī)范，它每每是一種深加工，而不是連鍋端起，重起爐灶。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)法律對社會事實(shí)的有效調(diào)整。

盡管立法對所有社會規(guī)范資源都應(yīng)抱有某種溫情的敬意，否則，立法便會出現(xiàn)巧婦難為無米之炊的尷尬。但無論如何，一方面，立法和法律不是、更不應(yīng)是對所有其他社會規(guī)范的復(fù)寫，而是如前所述，它只是對其他社會規(guī)范的深度加工；另一方面，立法和法律雖然在理論上可以包容其他社會規(guī)范（主要通過“放任性調(diào)整方式” 〔14 〕來實(shí)現(xiàn)），從而把所有社會規(guī)范可以納入其麾下，但在實(shí)踐中，被法律所放任了的社會規(guī)范并非法律直接節(jié)制和支配的對象，反而是自治地發(fā)揮其作用的社會規(guī)范。因此，無論從效力的延伸上看，還是從主體的感覺上看，它們已經(jīng)是異在于法律的存在，而不是法律的同構(gòu)體。更兼之法律作為一種“意義建構(gòu)”，總是面對著一個(gè)復(fù)雜的和偶在的世界。換言之，人類認(rèn)知及其有意識構(gòu)造的法律，面對這樣的世界并非總能做到絲絲入扣、應(yīng)對自如，這正如盧曼所言：“人類生活在一個(gè)意義建構(gòu)的世界中，僅憑人類的機(jī)體性質(zhì)無法清楚地揭示人類與這個(gè)世界的相關(guān)性。世界包含著體驗(yàn)和期望的廣泛可能性，但是，只有有限的可能性能夠被意識所認(rèn)知、被處理為信息或被行動(dòng)所俘獲。在體驗(yàn)即時(shí)的、給定性的內(nèi)容中，會出現(xiàn)一些指向其他可能性的跡象，這些可能性具有復(fù)雜性和偶在性。我們理解的復(fù)雜性是指，與已經(jīng)獲得了現(xiàn)實(shí)化的可能性相比，總是還有其它更多的可能性存在。我們理解的偶在性是指，在即將來到的下一步體驗(yàn)中，被指向的可能性總是有可能與期望中的可能性不一致?！?〔15 〕

特別值得一提的是，在現(xiàn)代社會，法律不僅是具有廣泛包容性的社會規(guī)范，用龐德的話講，自16世紀(jì)以來，法律是用以調(diào)整人類交往行為的主導(dǎo)規(guī)范和最高手段?！?6 〕與此同時(shí)，在不少法學(xué)家、特別是分析實(shí)證主義法學(xué)家的心目中，法律還是一種所謂“意義自治”的存在——這似乎是對法律主治的一種最高意義的褒揚(yáng)，但由此引出的問題是，越是意義自治的事物，越容易走向封閉并導(dǎo)致窒息，要設(shè)法真正保障其茁壯成長，毫無疑問，就越需要其意義開放。因?yàn)椤耙饬x自治”與“廣泛包容”之間事實(shí)上存在著明顯的張力?！皬V泛包容”指向了所有的復(fù)雜性和偶在性，但“意義自治”僅僅指向“有限可能性”。就法律的規(guī)范事實(shí)而言，其“意義自治”是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，但就法律的運(yùn)行及其應(yīng)然性而言，它必須面對世界的復(fù)雜性和偶在性，必須面對法律之外的、與法律一樣具有一定自治性的其他社會規(guī)范，并向其他社會規(guī)范——宗教、道德、習(xí)俗、政策、紀(jì)律、社團(tuán)章程、鄉(xiāng)規(guī)民約、民族習(xí)慣開放。否則，法律就不可能真正全面地調(diào)整社會，構(gòu)造社會秩序。但是，這種事實(shí)并不否定法律的自治性，即法律對其他社會規(guī)范的開放，以保障其自治性為前提。那么，如何既保有法律的“意義自治”，又實(shí)現(xiàn)法律對其他社會規(guī)范的開放？這只能求助于司法方法，或借助司法方法把外部規(guī)范（民間法）納入法律的一般精神和原則中。

可見，當(dāng)法律之外部合法性存在缺陷時(shí)，把既定的、行之有效的社會道德、傳統(tǒng)習(xí)慣、宗教規(guī)范、社會紀(jì)律、社區(qū)公約、政黨政策、社團(tuán)章程、鄉(xiāng)規(guī)民約、民族習(xí)慣等運(yùn)用于糾紛個(gè)案的解決中，以之為救濟(jì)法律合法性缺陷的資源和手段，就是法律實(shí)施時(shí)必要的、甚至必須的選擇。這些社會規(guī)范即所謂民間法。因此，法律對其他社會規(guī)范的開放，即對民間法的開放。易言之，其他社會規(guī)范對法律外部合法性缺陷的救濟(jì)，即民間法對法律外部合法性缺陷的救濟(jì)。那么，民間法究竟如何具體地對法律外部合法性地救濟(jì)？這還需要從整體上梳理民間法的內(nèi)涵、外延及其特征出發(fā)去探尋。

二、民間法及其分類、特征的一般詮疏

通過以上的論述可知，包含了對人們的日常交往起巨大作用的宗教、道德、紀(jì)律、政策、鄉(xiāng)約、習(xí)俗、規(guī)章等規(guī)范的民間法，既是法律外部合法性缺陷的外部救濟(jì)資源，也是法律外部合法性缺陷的救濟(jì)方式。對這兩個(gè)問題的進(jìn)一步理解，需要深入究竟什么是民間法這一話題中，或者只有在這一研究的基礎(chǔ)上，才能更為深入地理解民間法作為法律外部合法性缺陷的救濟(jì)資源和救濟(jì)方式這兩個(gè)命題。那么，究竟如何在比較、分類以及具體特征方面進(jìn)一步理解民間法呢？對此，筆者將在如下三個(gè)方面予以闡釋。

（一）民間法、習(xí)慣法與民間規(guī)范

近20年間，我國有關(guān)民間法的研究蔚為大觀，不僅有大量的學(xué)術(shù)論著問世，而且每年都在出版相關(guān)的已成系列的專門刊物，已出版18卷；專門學(xué)術(shù)會議每年都在召開，已連續(xù)召開12屆；編輯出版了“民間法文叢”等學(xué)術(shù)叢書，相關(guān)的國家社會科學(xué)基金課題也大幅度增加，資助費(fèi)用也大幅度提高……這些學(xué)術(shù)活動(dòng)、學(xué)術(shù)成果及學(xué)術(shù)項(xiàng)目，都大大地提升了我國民間法研究的學(xué)術(shù)水平。在一定意義上，完全可以說，隸屬于法社會學(xué)和法人類學(xué)的民間法研究，成為當(dāng)代中國最活躍的法學(xué)領(lǐng)域之一?！?7 〕盡管如此，但究竟何謂民間法，學(xué)術(shù)界并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。其中分歧集中之一在究竟如何稱呼的問題上，即究竟稱為習(xí)慣法，還是民間法？或者究竟稱為習(xí)慣規(guī)范，還是民間規(guī)范？

通過前文的論述不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，在筆者的視域中，習(xí)慣法抑或習(xí)慣規(guī)范，與民間法抑或民間規(guī)范，是明顯有別的概念。就內(nèi)涵而言，習(xí)慣法基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生，是因?yàn)槟撤N久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)和文化而形成的人們交往行為的規(guī)范體系。應(yīng)指出的是，基于傳統(tǒng)和文化而生成的規(guī)范體系，未必一定被納入習(xí)慣法的體系中，很多時(shí)候這些規(guī)范和習(xí)慣法（規(guī)范）是一種交叉或并列的關(guān)系。例如宗教規(guī)范、道德規(guī)范等。而民間法卻不完全是這樣，盡管民間法有基于傳統(tǒng)和文化而產(chǎn)生的部分，但還有不少的民間法，則不是傳統(tǒng)的產(chǎn)物，反而是人們現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。例如社（財(cái)）團(tuán)規(guī)章、政黨紀(jì)律、政黨政策、社區(qū)公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、自治規(guī)則等，皆為基于現(xiàn)實(shí)利益而產(chǎn)生的存在于民間的社會（民間）規(guī)則。由此也決定了在外延上習(xí)慣法（規(guī)范）與民間法（規(guī)范）的基本區(qū)別。完全可以說，這兩個(gè)詞匯的邏輯關(guān)系是一種屬種關(guān)系，民間法（規(guī)范）是屬，而習(xí)慣法（規(guī)范）是種，兩者是包含和被包含的關(guān)系。

厘清了民間法與習(xí)慣法這兩個(gè)概念之間的上述關(guān)系，進(jìn)而觀察何謂民間法，便會更有針對性。在本文中，筆者不想就什么是民間法作定義性闡述，只想就理解民間法的一般準(zhǔn)則略作論述。對此，筆者在之前曾談及民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利、民間規(guī)范的司法適用時(shí)，強(qiáng)調(diào)了民間規(guī)范要能被司法援引，需要具備七個(gè)特點(diǎn)，即普遍規(guī)范性、穩(wěn)定性、活動(dòng)性、可接受性、可請求性、合理性，并最終落腳到權(quán)利義務(wù)的分配性 〔18 〕上。這么多的特點(diǎn)，或許顯得拉雜了一些，但對于認(rèn)識民間規(guī)范的現(xiàn)實(shí)效力，特別是它對司法的效力而言，還是有幫助的。問題是這些特征，能否運(yùn)用于對民間法的理解上？這又涉及對民間規(guī)范與民間法這兩個(gè)概念如何理解的問題上。

在筆者的一些論著中，對民間法和民間規(guī)范這對概念，常交替使用，并未特別的區(qū)分。但有些學(xué)者堅(jiān)持用民間法這個(gè)概念，〔19 〕有些學(xué)者卻喜歡用民間規(guī)范這個(gè)詞，〔20 〕還有些學(xué)者專門就民間法和民間規(guī)范這兩個(gè)不同的用法究竟哪個(gè)更為妥帖作了研究，并強(qiáng)調(diào)運(yùn)用民間規(guī)范這個(gè)詞的正當(dāng)性?！?1 〕除此之外，另有一些學(xué)者常用習(xí)慣法、習(xí)慣性規(guī)范或者習(xí)慣規(guī)范一類的詞匯，〔22 〕這一用法的缺漏，只要再回顧一下筆者在前文中對習(xí)慣法和民間法這兩個(gè)概念的區(qū)分，就不難發(fā)現(xiàn)——習(xí)慣法、習(xí)慣規(guī)范畢竟無法涵蓋民間法或民間規(guī)范。那么，究竟運(yùn)用民間法還是民間規(guī)范更為妥當(dāng)？在筆者看來，反對運(yùn)用民間法這個(gè)詞匯的擔(dān)憂，是只怕因?yàn)樵撛~匯的運(yùn)用會沖淡國家法的作用，并且事實(shí)上按照傳統(tǒng)上對法和法律的理解，民間法這一提法確實(shí)存在是否“適格”的問題。除了這種擔(dān)憂，還有的學(xué)者擔(dān)憂這個(gè)概念既沒有為學(xué)界所公認(rèn)，也不符合中國傳統(tǒng)法的實(shí)際?！?3 〕筆者以為，這兩個(gè)概念之間并無實(shí)質(zhì)差別，因此，大致可以不加分別地運(yùn)用。如果一定要分別，則僅僅區(qū)別在運(yùn)用的場域：如果從事法學(xué)研究，運(yùn)用民間法這個(gè)詞匯或許更為必要；如果從事社會學(xué)、人類學(xué)研究，則運(yùn)用民間規(guī)范這個(gè)詞匯或許更為合適。所以，刻意強(qiáng)調(diào)民間法和民間規(guī)范的區(qū)別，并進(jìn)而強(qiáng)調(diào)運(yùn)用民間法這個(gè)詞更為妥當(dāng)還是運(yùn)用民間規(guī)范這個(gè)詞更為適宜，盡管有一定的意義，但并不存在原則性的區(qū)別。

（二）民間法（民間規(guī)范）的分類

當(dāng)我們在法學(xué)研究中運(yùn)用民間法或民間規(guī)范時(shí)，自然要基于法學(xué)對法的一般理解而展開，但一來因?yàn)槠蓿疚牟辉賹Ψ▽W(xué)上有關(guān)法的概念、法律的概念予以展開；二來盡管迄今為止，法的概念也罷，法律的概念也罷，法和法律的關(guān)系也罷，都是爭論中的話題，但畢竟這些概念和關(guān)系有其基本共識，因而在這里展開論述，不免耗費(fèi)筆墨。但為了說明問題起見，不妨根據(jù)人們已知的法學(xué)常識，并借鑒梁治平的觀點(diǎn)說明什么是民間法，然后在類型學(xué)意義上對民間法略加分類，最后再闡述對民間法特征的理解。

民間法是國家法或者官方法的對稱。對此，梁治平曾指出：“所謂國家法可以被一般地理解為特定國家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律。以往，許多法學(xué)家不但主張這些是法律，而且傾向于認(rèn)為它們是全部的法律。結(jié)果，一個(gè)可能更廣大的領(lǐng)域被忽略了。事實(shí)上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。當(dāng)然，也正因?yàn)槠浞枪俜叫?，這部分法律往往與國家法不盡一致，乃至互相抵牾，但這并不妨礙它們成為一個(gè)社會法律秩序中真實(shí)和重要的一部分。甚至，它們是比較國家法更真實(shí)而且在某些方面也更重要的那一部分”?！?4 〕

梁氏的論述可謂精辟，但其行文落筆，仍在民間法這一概念的外延及其功能。如果進(jìn)而在內(nèi)涵視界界定民間法，大致可以這樣說：民間法是國家法（或官方法）的對稱。它是社會和國家兩分的產(chǎn)物，是指源自社會，并在一定時(shí)空范圍內(nèi)給人們分配權(quán)利義務(wù)，調(diào)整社會秩序，以多樣方式保障其實(shí)施的社會規(guī)范。在外延上，可以對民間法進(jìn)行兩分，即日常生活視角的民間法和司法視角的民間法。

諾斯的論述雖然是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的結(jié)論，但對于我們對制度的整體理解，不無補(bǔ)益。制度是人類生活中除了物質(zhì)、精神之外的“第三領(lǐng)域”，是人類物質(zhì)生活和精神生活的“過濾器”。這一“過濾器”，可以是精致的大傳統(tǒng)的，也可以是粗糙的小傳統(tǒng)的。但只要是制度，無論大傳統(tǒng)的還是小傳統(tǒng)的，都是對人們物質(zhì)交往和精神交流的積淀、過濾。因此，它是更高層次的精神創(chuàng)造，是人類作為理性動(dòng)物而在人與人之間、人與自然對象之間、人與社會對象之間的自我約束和控制，所以，它在更高的和更深的層次上表達(dá)著人作為精神現(xiàn)象的本質(zhì)要求。在這個(gè)意義上，完全可以說“人是規(guī)范的動(dòng)物”。這一結(jié)論，與“人是文化的動(dòng)物”、“人是理性的動(dòng)物”、“人是利益的動(dòng)物”等結(jié)論相比較，更能集中且準(zhǔn)確地表現(xiàn)上述關(guān)系。

而一般來說，作為非正式制度或者小傳統(tǒng)的民間法，〔25 〕盡管未經(jīng)嚴(yán)絲合縫地加工，處心積慮地雕琢，但是唯有如此，才以人們喜聞樂見的方式對人們的日常生活發(fā)揮更大的作用。反倒是基于精制加工、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)褡恋膰曳?，因?yàn)樘^“正襟危坐”，所以即便日常生活與之緊密勾連，人們也查而不知，用而不覺。自然，日常生活視角的民間法，會與國家法相互勾連，甚至經(jīng)常作為國家法之基礎(chǔ)——特別是近代以來，隨著經(jīng)濟(jì)市場化、文化多元化、政治民主化的發(fā)展，也導(dǎo)致現(xiàn)代社會越來越世俗化，人們的日常生活越來越成為社會的主角，俗文化決定性地影響著整個(gè)人類社會，而雅文化越來越退居其次。這使得與俗文化或者與世俗社會勾連更為緊密的民間法，對社會生活的作用愈益彰顯，也使得必須直面人們世俗生活、日常交往的國家法不得不在民間法中汲取靈感。

但即使如此，一方面，民間法不是專供國家法備用選取的椽棒磚瓦，因此，民間法不是、也不可能緊緊圍繞國家法的邏輯運(yùn)轉(zhuǎn)，即便在法治高度發(fā)達(dá)的歐美國家，諸如小費(fèi)制度、排隊(duì)制度、鄰里糾紛解決制度、自主執(zhí)法制度等影響廣泛，直接關(guān)涉民眾交往的制度，也主要屬于小傳統(tǒng)的民間法范疇?！?6 〕因此，另一方面，民間法也完全不用踵于國家法之后，它自有其獨(dú)自存在的理由、需要和空間，也能夠自生自發(fā)地規(guī)范交往、調(diào)整關(guān)系、自制秩序。這正是日常生活視角的民間法存在的價(jià)值所在。

日常生活視角的民間法盡管如此重要，但不是筆者關(guān)于法律合法性缺陷之外部救濟(jì)這一話題所研究的重點(diǎn)，因?yàn)檫@種民間法或者與國家法并行不悖、各履其職，或者與國家法背道而馳、相互解構(gòu)，或者與國家法相輔相成、相得益彰。顯然，對救濟(jì)國家法的合法性缺陷而言，第一類的民間法盡管有作用，但作用有限。第二類的民間法，只有在確認(rèn)民間法所調(diào)整的社會事實(shí)比國家法所欲調(diào)整的同一事實(shí)更能夠與案件事實(shí)相適切的情形下，即能夠確認(rèn)和所欲調(diào)整的社會事實(shí)之內(nèi)在規(guī)定性相較，國家法明顯具有非法性的情形下，才能發(fā)揮對國家法合法性缺陷的救濟(jì)作用。因此，對國家法合法性缺陷之救濟(jì)而言，最能夠展示其功能的，是第三類民間法。所以，筆者對于民間法的探討，更著力于司法視角的民間法。

司法視角的民間法，則是基于司法法源的立場而言的，凡是在司法中能夠被引用來裁判當(dāng)下案件的民間法才符合這一要求，可見，它必然是與國家法相勾連的一個(gè)概念，盡管這一視角的民間法本源于日常生活視角的民間法，但它須要被司法所引用、采納為裁判的根據(jù)或參照。因此，其是司法根據(jù)現(xiàn)行國家法的精神和原則予以篩選的產(chǎn)物，或者是司法識別的產(chǎn)物。這一點(diǎn)，在那些強(qiáng)調(diào)國家法、特別是國家成文法中心主義的國家，尤為重要?！?7 〕

筆者所講的民間法，正是在司法意義上的，因?yàn)楸疚牡闹髦?，就是要解決法律的合法性缺陷對裁判案件的影響。換言之，就是要在法律存在合法性缺陷的情形下，尋求裁判中的法律替代方案（對個(gè)案裁判而言，等待立法的救濟(jì)無疑是遠(yuǎn)水不解近渴，而要司法救濟(jì)，就有可能、也有必要在一定條件下，打破法律的既有規(guī)定）。毫無疑問，這一替代方案最佳的方式是能夠“近水樓臺”地運(yùn)用法律內(nèi)部的規(guī)范資源，并以譬如效力識別、類推適用、法律的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)等法律方法進(jìn)行司法救濟(jì)。法律內(nèi)部如果能夠提供這樣的救濟(jì)條件、方案和資源當(dāng)然更好，但問題是法律并不是總能提供這樣的內(nèi)部救濟(jì)方案，故司法者在迫不得已時(shí)，需轉(zhuǎn)而尋求民間法的救濟(jì)，從而產(chǎn)生司法視角的民間法。

（三）把握司法視角民間法的應(yīng)注意的八個(gè)方面

那么，究竟如何把握司法視角的民間法這一概念？換言之，司法視角的民間法究竟有哪些特征？對此，學(xué)界盡管有不同的看法，但筆者以為，在司法中，一種民間法能否被用來作為裁判案件的根據(jù)或參照，原則上應(yīng)把握如下八點(diǎn)。

第一，要符合法律的精神與原則。法律盡管是社會需要的表達(dá)，也需要建立在表現(xiàn)為民間法的小傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上，同時(shí)，當(dāng)司法面對的法律存在著明顯的外部合法性缺陷時(shí)，司法既不能對案件拖而不決，甚至拒絕裁判，也不能在裁判中公然背叛社會公理，違逆社會基本需要。因此，司法要想方設(shè)法對案件予以裁判，包括在民間法中選取能夠適用于當(dāng)下案件的裁判準(zhǔn)據(jù)和規(guī)范資源。但問題在于，任何國家的司法，在職能上都是法律和法治的守護(hù)者。特別在立法和司法兩分、法律和執(zhí)行有別的國家，司法肩負(fù)的這一職能尤為突出。因此，即便司法面對案件事實(shí)和國家法律，在裁判適用法律時(shí)捉襟見肘，巧婦難為無米之炊時(shí)，迫不得已而選擇民間法，其目的也是為了維護(hù)法律和司法的權(quán)威與統(tǒng)一，而不是顛覆法律和司法的權(quán)威，肢解法律和司法的統(tǒng)一。正因如此，法官對民間法資源的選取，盡管在規(guī)范上可能與國家法律相抵牾，但在精神上、原則上不能影響、更不能背棄國家法的既有規(guī)定。反之，之所以引用民間法進(jìn)行裁判，正好是為了救濟(jì)、彌補(bǔ)國家法律之缺陷，通過司法而充實(shí)法律精神，圓潤法律原則，補(bǔ)救法律規(guī)則。符合法律的精神與原則，這是理解司法視角民間法的總前提。

第二，要在一定時(shí)空范圍內(nèi)具有普遍的規(guī)范性。就一個(gè)國家而言，民間法既有全域范圍內(nèi)的，如在美國消費(fèi)時(shí)的小費(fèi)制度；也有純粹屬于地方，屬于“限域”范圍內(nèi)的民間法。這是作為典型的“地方性知識”的民間法。就地方而言，仍然有“限域”大、小之區(qū)別。即民間法或通行于一縣數(shù)縣，或作用于一省數(shù)省。極端的情形，還存在僅僅在一個(gè)家族、一個(gè)村社、一個(gè)社區(qū)、一個(gè)社團(tuán)適用的民間法。顯然，這為司法適用民間法帶來了極其復(fù)雜的情形。但盡管如此，司法視角的民間法，或者作為司法法源的民間法，必須在一定時(shí)空內(nèi)具有對人們行為的普遍規(guī)范性。特別當(dāng)案件的雙方當(dāng)事人都是該時(shí)空范圍內(nèi)的主體時(shí)，法官所選取的適用于該糾紛的民間法是否具有該范圍內(nèi)的普遍規(guī)范性，就至為關(guān)鍵，因?yàn)樗苯由婕八痉ú门惺欠癖浑p方當(dāng)事人所接受，涉及司法裁判的合理性、效力和效益。

第三，要在現(xiàn)實(shí)的生活交往中具有活動(dòng)性。所謂活動(dòng)性，乃是指人們在現(xiàn)實(shí)的交往行為、日常生活中還在運(yùn)用該種民間法。只有這樣的民間法，才具有被司法作為法源運(yùn)用的可能性。有一些歷史上曾經(jīng)存在過的民間法，現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)逐漸退出歷史舞臺，而僅僅作為人們生活的、歷史的或者文化的、觀念的記憶，〔28 〕而非其行動(dòng)的記憶。純粹觀念的懷舊性的記憶，雖然還是活動(dòng)的，但不發(fā)生行為的效力。因此，不屬于這里所講的活動(dòng)性。因此，這里的活動(dòng)性，只能指向還能通過人們不斷反復(fù)的行為而被運(yùn)用、被記憶的情形。因?yàn)橹挥羞@樣的民間法，才在實(shí)踐中可能關(guān)涉人們的權(quán)利義務(wù)糾紛。那種純粹觀念中的民間法記憶，盡管也可能因之產(chǎn)生口舌之爭，但不會關(guān)涉人們的權(quán)利義務(wù)糾紛。因此，不具有被司法引入，作為裁判根據(jù)或參照的可能。這就意味著，過時(shí)了的民間法，不能被引入司法活動(dòng)的，民間法因過時(shí)而失去了時(shí)間效力，已然“過期作廢”。

第四，要在日常生活交往中具有可預(yù)期性。任何規(guī)范，都是用來調(diào)整人們的交往關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)對人們交往中的利害得失有穩(wěn)定的預(yù)期。所謂預(yù)期，就是人們在行為之先根據(jù)規(guī)范而預(yù)測行為結(jié)果，并進(jìn)而選擇其行為方式和行為取向。如果說法律是理性規(guī)范，從而根據(jù)法律行為必然意味著人們行為選擇的理性化的話，那么，民間法規(guī)范也是對人們行為無預(yù)期的一種克服機(jī)制，它意味著人們根據(jù)民間法預(yù)期而選擇行為、斟酌交往，意味著人們對其行為后果的提前預(yù)知?？深A(yù)期是克服因?yàn)闆]有預(yù)期可能給人們帶來心理恐懼的基本方案。面對波濤洶涌的蒼茫大海，人們與之搏斗，結(jié)果究竟如何并無預(yù)期，因此，恐懼在所難免；面對社會的紛繁復(fù)雜，人們依規(guī)矩而行，入國問禁、入鄉(xiāng)隨俗，就可獲得安全，免于恐懼。所以，在價(jià)值指向上，可預(yù)期性指向免于恐懼；在社會后果上，可預(yù)期性指向確定性和穩(wěn)定性，故可預(yù)期性大致與穩(wěn)定性可以相提并論；在技術(shù)手段上，可預(yù)期性的關(guān)鍵就在于預(yù)期。民間法的可預(yù)期性，不僅意味著根據(jù)其交往時(shí)人們安全感和獲得感的提升，而且對于司法而言，意味著裁判結(jié)果的可接受性程度相應(yīng)提升。

第五，要在日常生活交往中具有可接受性?？山邮苄悦}，是科學(xué)認(rèn)識論領(lǐng)域的重要話題，也是制度建構(gòu)領(lǐng)域的核心話題，還是司法裁判領(lǐng)域的必要話題。所以，這是一個(gè)與認(rèn)識合理性、制度合理性以及裁判合理性緊密相關(guān)的話題。無論民間法，還是國家法，既具有理性的特征，也是人們交往經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，因此，是經(jīng)驗(yàn)世界的產(chǎn)物。按照普特南的觀點(diǎn)，經(jīng)驗(yàn)世界的一切存在，都和可接受性相關(guān)。他指出：“……與本體世界相反，經(jīng)驗(yàn)世界是依賴于我們的合理可接受性標(biāo)準(zhǔn)的（當(dāng)然，反之亦然）。我們使用合理的可接受性標(biāo)準(zhǔn)來建立一幅‘經(jīng)驗(yàn)世界的理論圖景，然后，由于這幅圖景的發(fā)展，我們根據(jù)這幅圖景來修正我們的合理可接受標(biāo)準(zhǔn)本身，如此不斷，以致無窮”；“如果科學(xué)，尤其是精確科學(xué)中蘊(yùn)含的價(jià)值揭示了我們善的觀念的一部分，我想，它的其余部分也能在其他的知識領(lǐng)域里，從我們的合理可接受性標(biāo)準(zhǔn)中發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，在這方面，拓寬合理的可接受性標(biāo)準(zhǔn)的概念就是必不可少的事?！?〔29 〕

可見，可接受性命題與價(jià)值善命題、與真理命題、與合理性命題等都息息相關(guān)。民間法作為小傳統(tǒng)、作為非正式制度，既具有人們對交往行為認(rèn)識合理性的認(rèn)可意味，也具有人們對社會制度的認(rèn)可意味。其一旦運(yùn)用于司法，還有人們對裁判合理性、裁判說理性的認(rèn)可意味。一旦司法中所運(yùn)用的民間法無法導(dǎo)致人們對裁判合理性的認(rèn)可和認(rèn)同，那么，其必然意味著該民間法也罷，還是援引該民間法的司法裁判也罷，其可接受性是存疑的。

第六，要在訴訟活動(dòng)中具有可請求性。所謂可請求性，是指人們根據(jù)既有民間法，可以對某種行為因侵害它而向第三人、特別是向司法機(jī)關(guān)提起訴訟。例如，鄰居甲家在其房屋的后墻上，正對著鄰居乙家的大門開了個(gè)窗戶，協(xié)商解決不成，后者把前者告上了法庭。法庭根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣進(jìn)行裁判，判決被告根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗堵死后墻正對著乙家大門的窗戶。再如兩幢相鄰樓房里，其中甲家在前陽臺掛了一面鏡子，以防邪魔，鏡子正對著另一幢樓房同樓層乙家人的后陽臺。雙方對此協(xié)商不成，乙方訴諸法院，法院也根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗裁判，裁決甲方消除妨害。這些類似的例證，都是一方當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)?shù)毓J(rèn)的風(fēng)俗（哪怕并不必然是“善良風(fēng)俗”）向法院提起了訴訟，并且法院依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣作出了人們可接受的裁決。這就證明了此種風(fēng)俗的可請求性。事實(shí)上，可請求性就是可訴性，即根據(jù)相關(guān)的民間法，人們可以據(jù)之起訴，據(jù)之尋求司法的權(quán)利保護(hù)和義務(wù)履行。如果一種民間法不具有這種可請求性，換言之，如果民間法不具有可訴性，那么，它就不是司法視角的民間法。

第七，對人們的交往行為、司法裁判而言具有合理性。法律因?yàn)楹侠硇远鵀槿藗兯邮?，民間法因?yàn)楹侠硇远鵀槿藗兯裱?，司法裁判因?yàn)楹侠硇远鵀槿藗兯J(rèn)同。所以，合理性奠定了人們接受、遵循、認(rèn)同的基礎(chǔ)。但對司法視角的民間法而言，究竟什么是合理性？筆者認(rèn)為至少有如下三點(diǎn)：（1）要有歷史合理性，即在一定時(shí)空范圍內(nèi)，人們都是按照某種民間法所規(guī)定的方式處理問題、裁判糾紛、解決是非的。如果用膠東一帶人的口頭禪，證明一件事情合理性的方式就是：“老輩子就是這么做的?！保?）要有現(xiàn)實(shí)合理性，即按照一種民間法進(jìn)行裁判，符合一定時(shí)空范圍內(nèi)人們的普遍期待和感覺：根據(jù)我們的生活常識，就應(yīng)當(dāng)這么裁判。因此，在一定意義上，引入民間法裁判就是引入一定時(shí)空范圍內(nèi)人們的生活常識進(jìn)行裁判。（3）要有兩造感覺的合理性，畢竟所有司法活動(dòng)，都是針對原被告糾紛的裁判活動(dòng)。特別是引入民間法的裁判，是否被兩造接受具有關(guān)鍵意義，因?yàn)槊耖g法本身并沒有國家法的“強(qiáng)制合法性”。因此，兩造本身對用來裁判案件的民間法是否認(rèn)同，是否接受，就是在個(gè)案中衡量民間法引入是否具有合理性的一項(xiàng)重要標(biāo)志。

第八，具有對一定時(shí)空范圍內(nèi)人們權(quán)利義務(wù)的分配性。眾所周知，所有法律歸根結(jié)底是用來給人們分配權(quán)利義務(wù)的。盡管在民間法的世界，或許不存在明確的權(quán)利義務(wù)這樣的概念和觀念，但并不意味著在民間法領(lǐng)域不存在權(quán)利義務(wù)的事實(shí)。權(quán)利義務(wù)作為人們交往中實(shí)體內(nèi)容的分配結(jié)果，不因?yàn)橐?guī)范中是否明確表達(dá)了這樣的字眼、概念而存亡。所以，國家法也罷，民間法也罷，其之所以能夠規(guī)范人們的交往行為，關(guān)鍵在于能夠給人們分配權(quán)利和義務(wù)。如果說民間法本身具有分配人們權(quán)利義務(wù)功能的話，那么，司法視角的民間法就更應(yīng)有這一特征，因?yàn)樗械乃痉ɑ顒?dòng)面對的都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛，都是為了通過司法矯正權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛，并最終以司法解決權(quán)利義務(wù)糾紛，恢復(fù)正常的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？梢姡瑱?quán)利義務(wù)的分配性對于司法引入民間法進(jìn)行裁判而言，尤為重要，也尤為必要。否則，司法引入一項(xiàng)無法分配人們權(quán)利義務(wù)的民間法，只能導(dǎo)致“裁判不能”。還有，對司法視角的民間法而言，權(quán)利義務(wù)的分配性是上述七個(gè)特點(diǎn)的最終落腳。這意味著，即使一項(xiàng)民間法具有前述七個(gè)特點(diǎn)，但結(jié)果如不能給人們分配權(quán)利義務(wù)，那么，就不能、也不可能被引為司法裁判的準(zhǔn)據(jù)，無法成為司法視角的民間法。

厘清了民間法的概念、分類、外延以及特征等，進(jìn)一步的問題是究竟如何進(jìn)一步看待民間法作為法律（外部）合法性缺陷的救濟(jì)機(jī)制。

三、民間法對法律合法性缺陷的外部救濟(jì)

常言道：“有救濟(jì)方有權(quán)利?！睂@句話，正如前文所言，還可以做些擴(kuò)大并演繹其范圍：“有救濟(jì)方有法律。”——因?yàn)榉刹豢赡懿淮嬖谌毕?，但有缺陷就必須救?jì)。它表明，法律既是一種常規(guī)的社會秩序結(jié)構(gòu)的邏輯體系，也是一種一旦存在缺陷，必須予以救濟(jì)方能獲得法律調(diào)整效果的規(guī)范體系。法律一旦因其內(nèi)、外部缺陷而左支右絀、前后失據(jù)、規(guī)范與事實(shí)失調(diào)，其結(jié)果必然是調(diào)整結(jié)果的失效。法律因之不但無以建構(gòu)社會秩序，反而每每是社會秩序的解構(gòu)者。那么，如何理解法律合法性缺陷的外部救濟(jì)，并進(jìn)而具體理解民間法對法律合法性缺陷的外部救濟(jì)機(jī)理？對此，筆者將作如下三方面的論述。

（一）法律合法性缺陷外部救濟(jì)的含義及其理據(jù)

在前文中，筆者已經(jīng)對法律合法性缺陷的救濟(jì)方式做了兩分：內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)。前者是指當(dāng)法律出現(xiàn)合法性缺陷后，能夠在既有的法律體系內(nèi)部找到救濟(jì)方式時(shí)，在法律方法上以內(nèi)部資源為救濟(jì)的根據(jù)和手段。例如針對法律沖突，如果是層級效力法律之間的沖突，那么，符合內(nèi)部救濟(jì)的基本方式是效力識別，即以高階效力的法律作為裁判準(zhǔn)據(jù)，以保證法律體系在效力方面的邏輯統(tǒng)一性。如果是水平效力法律之間的沖突，法律方法能夠提供其進(jìn)行內(nèi)部救濟(jì)的方式是利益衡量，即司法根據(jù)法益大小作為裁判準(zhǔn)據(jù)。而針對法律漏洞，內(nèi)部救濟(jì)的基本法律方法是類推適用，即在法律內(nèi)部尋求最相類似的條款以為裁判當(dāng)下案件的規(guī)范準(zhǔn)據(jù)。這是因?yàn)?，只有如此，才能維護(hù)法律邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性——即便在立法上存在一些法律瑕疵，也通過司法的此種修補(bǔ)措施，予以內(nèi)部救濟(jì)，以完善法律缺漏，保障法律權(quán)威?！?0 〕

但是，法律的合法性缺陷未必全部能夠在法律內(nèi)部找到救濟(jì)資源。特別是當(dāng)法律與它所欲調(diào)整的社會事實(shí)或社會關(guān)系出現(xiàn)沖突時(shí)，或者當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞，而現(xiàn)行的法律體系找不到能夠類推的法律準(zhǔn)據(jù)時(shí)，法官或者尋求其他社會規(guī)范的救濟(jì)，或者在社會事實(shí)中尋求事物的規(guī)定性，以作為構(gòu)造裁判規(guī)范的準(zhǔn)據(jù)。顯然，這些資源以及對法律合法性缺陷的救濟(jì)方式，無論從思維方向上，還是在資源選取上，都溢出法律規(guī)范之外，屬于外部資源的救濟(jì)。此種在法律出現(xiàn)合法性缺陷，而難以通過法律內(nèi)部出示救濟(jì)方案，從而不得不以外部資源來救濟(jì)法律合法性缺陷的救濟(jì)方式和機(jī)制，就是法律合法性缺陷的外部救濟(jì)。它是司法主體通過法律方法的運(yùn)用，把與當(dāng)下糾紛相關(guān)的社會規(guī)范或者事實(shí)規(guī)定引入司法裁判，作為裁判準(zhǔn)據(jù)。

顯然，法律合法性缺陷之外部救濟(jì)的條件，一是窮盡了所有內(nèi)部救濟(jì)的可能性，即窮盡了內(nèi)部救濟(jì)的法律方法；二是外部救濟(jì)的資源和方式并不妨害既有法律的精神實(shí)質(zhì)和基本原則，反而是對既有法律及其精神和實(shí)質(zhì)的完善、充實(shí)手段；三是法律合法性缺陷的外部救濟(jì)資源，必須具有規(guī)范性。因此，對于這樣的規(guī)范，可以一言以蔽之曰民間法?！?1 〕四是對法律合法性缺陷的外部救濟(jì)，更需法官肩負(fù)說理和論證的義務(wù)，其說理論證的基本目標(biāo)，除了完成當(dāng)下案件的裁判任務(wù)外，還必須指向完善現(xiàn)有法律體系這一目標(biāo)考量。滿足了這些條件，進(jìn)一步的問題則是法官對法律合法性缺陷的外部救濟(jì)，所依賴的基本方式是法律方法。因此，司法中對法律合法性缺陷救濟(jì)，無論是內(nèi)部救濟(jì)還是外部救濟(jì)，皆是依賴法律方法完成的。

弄清法律合法性缺陷外部救濟(jì)的含義，并厘清實(shí)質(zhì)上外部救濟(jì)就是民間法對國家法缺陷的救濟(jì)后，還需要繼續(xù)探究的問題是：用民間法來救濟(jì)法律合法性缺陷，或者法律合法性缺陷外部（民間法）救濟(jì)的具體理據(jù)是什么？筆者認(rèn)為，其基本的理據(jù)有以下四點(diǎn)：

（1）法律內(nèi)部無法提供救濟(jì)法律合法性缺陷的資源及其方法。這意味著只要司法者能在既有法律體系內(nèi)部找出救濟(jì)法律合法性缺陷的資源，那么，外部救濟(jì)就是多此一舉。當(dāng)司法者無法在法律內(nèi)部找到救濟(jì)資源時(shí)，把救濟(jì)法律合法性缺陷的資源選取位移到民間法上來，自是理所當(dāng)然。對此，筆者在前文已經(jīng)有所論述，故不再展開。

（2）法律合法性缺陷是在司法個(gè)案的處理過程中發(fā)現(xiàn)的，面對個(gè)案，法官不能拒絕訴訟，也不能不予以裁判。法律合法性缺陷可以在閱讀、研究法律文本中發(fā)現(xiàn)，可以在法律的日常運(yùn)行（包括行政執(zhí)法、公民法律交往等）中發(fā)現(xiàn)，也可以在司法中發(fā)現(xiàn)。在前兩種情形下，雖然存在行政機(jī)關(guān)或者交往中的公民根據(jù)民間法替代國家法的情形，但在這里無論行政機(jī)關(guān)，還是公民個(gè)人都不肩負(fù)嚴(yán)格論證的義務(wù)。因此，雖日用而不知。但司法面對個(gè)案裁判時(shí)卻完全不同，因?yàn)橐环矫?，司法裁判的對象是兩造所爭議的案件事實(shí)，因此，是一種出于待命狀態(tài)的復(fù)雜事實(shí)。這意味著任何一方面都不會接受一個(gè)模棱兩可、亦此亦彼，不論是非曲直，各打五十大板的司法裁決。因此，另一方面，司法裁決必須是講理的活動(dòng)。在事實(shí)上，是把模糊（糾紛）事物清晰化的活動(dòng)；在法律上，是根據(jù)法律說理的裁判活動(dòng)。如果法官因?yàn)榉傻暮戏ㄐ匀毕荻y以直接根據(jù)法律說理，則必須尋找替補(bǔ)規(guī)范以作為說理根據(jù)。這一替補(bǔ)規(guī)范，就是民間法。所以，民間法既是社會規(guī)范，也是法律規(guī)范的替補(bǔ)規(guī)范。法官面對沒辦法在法律內(nèi)找到裁判根據(jù)的規(guī)范時(shí)，只有借助于民間法，才可能既取得裁判說理的效果，也可能獲得社會主體、特別是當(dāng)事人對裁判結(jié)果的接受。在英美法系國家，“法官造法”在事實(shí)上也賦予法官以習(xí)慣等民間法作為裁判規(guī)范，“皇家法院慢慢采用了諸多習(xí)慣規(guī)范，同時(shí)為了與王國的的名譽(yù)相匹配而拒絕了另外一些習(xí)慣規(guī)范”?！?2 〕

（3）所有的法律都建立在社會基礎(chǔ)上，是社會規(guī)范（民間法）國家化的產(chǎn)物，因此，民間法與國家法之間具有天然的勾連性。這是人們都十分熟悉的一條法學(xué)常識。這一常識，不僅在馬克思主義主導(dǎo)的法學(xué)體系中被承認(rèn)，在其他法學(xué)體系中也是如此——因?yàn)樗磉_(dá)的是法律史上的一種事實(shí)。例如龐德曾以哲學(xué)史、法律史或法律思想史上的實(shí)例說明或斷言，“‘法律就是源于習(xí)慣和立法之法。這一命題曾得到希臘智者們睿智的辯護(hù)，并促使希臘哲學(xué)家們努力尋求某種依據(jù)，而這種依據(jù)能夠更有力地要求人們?nèi)ゾS護(hù)法律秩序和社會制度的安全”?！?3 〕

在這個(gè)意義上，說法律與習(xí)慣（民間法）的勾連，比一般說法律與社會的勾連更為緊要。因?yàn)閲曳膳c民間法，都屬于社會規(guī)范體系，不過前者是“正式的”、大傳統(tǒng)的，后者是“非正式”、小傳統(tǒng)的。因此，與其說社會決定著法律，不如說民間法決定著法律?！?4 〕民間法與國家法律的這種決定和被決定的關(guān)系，決定了只要法律存在合法性缺陷，且在法律內(nèi)部找不到救濟(jì)方案時(shí)，法官必然會近水樓臺地到民間法中去尋求救濟(jì)資源。

（4）民間法無論在實(shí)在法上，還是在法理上，都具有法源性質(zhì)。對于這點(diǎn)，筆者將在下一個(gè)問題的論述中詳細(xì)展開、專門討論，這里不再贅述。

（二）民間法作為法律合法性缺陷外部救濟(jì)的資源

民間法是一種社會規(guī)范資源，對于法治建設(shè)而言，這是一種尤為重要的資源。它既為國家立法提供前提性的規(guī)范參照，也為通過司法而救濟(jì)法律之不足，提供現(xiàn)實(shí)的規(guī)范依憑。因此，它在實(shí)質(zhì)上是一種資源。在法學(xué)上說資源一詞，自然是對自然科學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)上資源一詞的借用。我們知道，自從蘇力的《法治及其本土資源》 〔35 〕出版以來，這一借用廣為流行。但筆者在此談及民間法作為法律合法性缺陷的外部救濟(jì)資源時(shí)，是從法律淵源視角入手的。

什么是法律淵源？這在法理學(xué)上似乎是一個(gè)一清二楚的概念，也似乎是長期以來在我國法學(xué)界爭議最小的概念，原因在于法律淵源是一個(gè)“政治性”較弱、技術(shù)性較強(qiáng)的概念。但事實(shí)上，這一概念并不如人們想象的那樣清楚——無論其內(nèi)涵，還是其外延，也無論其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，還是其外部作用（領(lǐng)域），都存在著值得繼續(xù)探究的問題，具有從中作理論建樹的廣闊空間。僅就其源流和概念問題，彭中禮就作了繁雜且詳盡的梳理和考證?！?6 〕他在解釋法律淵源的內(nèi)涵時(shí)，強(qiáng)調(diào)了三個(gè)視角，即“司法立場”、“邏輯起點(diǎn)”以及“基本維度”，并認(rèn)為：“法律淵源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件的裁判規(guī)范?！痹诖嘶A(chǔ)上，他又強(qiáng)調(diào)了四點(diǎn)，“第一，法律淵源主要作為一種法律方法應(yīng)用于法律適用過程當(dāng)中”；“第二，法律淵源為法官適用裁判規(guī)范提供了權(quán)威出處”；“第三，法律淵源是法官發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的地方”；“第四，法律淵源是由裁判規(guī)范組成的集合”。〔37 〕

這一法律淵源之界定就與傳統(tǒng)的作為“法律表現(xiàn)形式”的法律淵源論有明顯的區(qū)別。它是在司法維度，而不是在一般法律維度上論述法律淵源。因此，也讓法律淵源的司法實(shí)踐適用價(jià)值得以凸顯，更使該概念及其內(nèi)含的法律方法論意義得以伸張。

可見，無論法律合法性缺陷的外部救濟(jì)資源這一概念，還是法律淵源的概念，其實(shí)質(zhì)都圍繞著法律而展開。在司法中，可能被建構(gòu)在案件事實(shí)中，使案件裁判可能產(chǎn)生既判力，并能夠維護(hù)法律精神和原則的規(guī)范資源，就是法律淵源。反之，無法被建構(gòu)在案件事實(shí)中，運(yùn)用它裁判或者不能被當(dāng)事人所接受，或者即使當(dāng)事人接受了，也違背法律精神和原則，不可能產(chǎn)生既判力的規(guī)范資源，就不能作為法律淵源而使用。這種規(guī)范資源，即使被司法裁判所使用，也不發(fā)生效力，不產(chǎn)生既判力。如上結(jié)論，對民間法這種非正式法源而言，尤為重要。

民間法，無論是經(jīng)由長期以來的歷史文化積淀而成的，還是根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展而生的，都屬于非正式法律淵源。非正式法律淵源，是正式法律淵源的對稱。前者從屬于社會，因而不具有國家強(qiáng)制的規(guī)范性，但具有法律意義，特別在人們權(quán)利義務(wù)的分配方面，一旦沒有國家的法律標(biāo)準(zhǔn)，非正式法律淵源在糾紛處理中就可以作為替代規(guī)范。而后者直接從屬于國家，具有國家強(qiáng)制的規(guī)范性。對司法而言，由于根據(jù)或參照正式法律淵源進(jìn)行裁判理所當(dāng)然，因此，其理論探討的價(jià)值反而不太緊要。但在法律合法性缺陷無法在法律內(nèi)部獲得圓滿的救濟(jì)方案時(shí)，法院參照非正式法律淵源進(jìn)行裁判，因?yàn)槌鎏幓蚋鶕?jù)在法律之外，故在成文法國家，就顯得格外顯眼，格外具有特別探究的意義。那么，何以民間法能夠作為法律合法性缺陷的外部救濟(jì)手段？換言之，何以民間法能夠作為非正式法律淵源？筆者認(rèn)為，這既涉及民間法作為社會規(guī)范的理論前設(shè)，也涉及一個(gè)國家的立法規(guī)定和授權(quán)，還涉及司法在法律因合法性缺陷而找不到法律內(nèi)部的救濟(jì)手段時(shí)，所習(xí)用的方式。

第一，理論前設(shè)。在學(xué)理上，無論人們?nèi)绾谓缍ǚ蓽Y源，對這一概念的類型劃分中都存在正式淵源和非正式淵源這一分類。這一分類的實(shí)質(zhì)是站在社會和國家的兩分立場上看待法律淵源的。盡管長期以來，我國在意識形態(tài)上不太鼓勵(lì)社會和國家兩分的主張，甚至在實(shí)踐上還強(qiáng)調(diào)國家對社會的統(tǒng)攬性，國家的即是社會的，社會的也是國家的。但事實(shí)上，在實(shí)踐中，社會和國家的兩分即便在古代社會就是一個(gè)不爭的事實(shí)。特別是宗法社會和皇權(quán)國家的兩分，從而宗法社會的“家父權(quán)”與皇權(quán)國家的“刑罰權(quán)”的兩別，是造成所謂“家—國同構(gòu)”的邏輯前提（“家—國同構(gòu)”的基礎(chǔ)是兩者的分別）。對這一區(qū)分，即便在國家法上，也闡釋得十分清楚?！?8 〕沒有這種兩分，而是一味地強(qiáng)調(diào)國家對社會的統(tǒng)攬性，“家—國同構(gòu)”就喪失其主體前提，就沒有任何闡釋的學(xué)術(shù)價(jià)值，從而法律正式淵源與非正式淵源的區(qū)分，也就失去了存在的基礎(chǔ)。與此同時(shí)，正如前述，民間法是社會規(guī)范，本來屬于社會，所以，在學(xué)理上，其自然亦屬于出自社會的非正式法律淵源之列。因此，說民間法是非正式法律淵源，完全符合這一理論邏輯之預(yù)設(shè)。

第二，立法規(guī)定與授權(quán)。在判例法國家，因?yàn)椤胺ü僭旆ā钡拇嬖?，法官在既有判例和成文法存在合法性缺陷，不足以裁判?dāng)下案件時(shí)，引入民間法裁判理所當(dāng)然，無所疑義，判例法本身即是對法官引入民間法裁判的授權(quán)措施。但在成文法國家，法官一般要嚴(yán)格受制于法律的授權(quán)，即便對民間法的司法運(yùn)用，也是法律授權(quán)的結(jié)果。好在成文法國家和地區(qū)，大都存在對習(xí)慣這類民間法的授權(quán)機(jī)制。眾所周知的如瑞士、日本民法典有關(guān)“無法律時(shí)，得依習(xí)慣”的規(guī)定便是。我國最新頒布的《民法總則》第10條專門規(guī)定：“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。” 〔39 〕在不少法律，如《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《刑法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》、《繼承法》等法律中，分別就民族習(xí)慣、刑事習(xí)慣、合同習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、婚姻習(xí)慣和繼承習(xí)慣等，作出了授權(quán)性規(guī)定，從而在當(dāng)代中國法律中，習(xí)慣是頗為顯眼的一個(gè)問題。這也引起了學(xué)界的足夠重視?！?0 〕

立法規(guī)定與授權(quán)，使民間法作為救濟(jì)法律合法性缺陷的非正式法律淵源，不僅獲得了前述理論上的支持，而且獲得了法律本身的支持。在一定意義上，這是法律對非正式法律淵源的認(rèn)可，但因?yàn)檫@一認(rèn)可是彌散性和抽象性的，因此，實(shí)踐中究竟哪些民間法（特別是其中的習(xí)慣）被司法所采納，還有一個(gè)司法的識別、審查、篩選和抉擇過程。沒被司法采納的那些習(xí)慣，不具有當(dāng)然的法律效力，所以，對司法乃至所有執(zhí)法而言，只在“可以”范圍內(nèi)具有運(yùn)用它的選擇性，是司法者和執(zhí)法者的權(quán)力。顯然，這不同于司法對正式法律淵源的運(yùn)用——盡管這一運(yùn)用也存在法律發(fā)現(xiàn)（內(nèi)部發(fā)現(xiàn)）的情形，但沒被采行的法律內(nèi)容，不因法官不采用而喪失效力。反之，它永遠(yuǎn)是法官和其他執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范，因此，對其而言，運(yùn)用法律，是一種強(qiáng)制性的義務(wù)和責(zé)任。

第三，司法習(xí)慣。人類早期法律史上的司法活動(dòng)，每每是采行習(xí)慣等民間法的活動(dòng)。由于立法條件不夠、主體生活分散、交往手段落后，必然導(dǎo)致立法供給不足。因此，一旦糾紛產(chǎn)生而訴諸司法，司法能夠參照的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是習(xí)慣。例如在英國，成書于公元12世紀(jì)的《論英格蘭王國的法律和習(xí)慣》，〔41 〕以司法為中心，把法律與習(xí)慣并列，就足以說明習(xí)慣在彼時(shí)司法裁決中的重要地位。其實(shí)，英國所謂普通法，實(shí)質(zhì)上即習(xí)慣法。〔42 〕

在大陸法系國家，盡管“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的”；“法官……的作用也僅僅在于找到……正確的法律條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來，從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會自動(dòng)產(chǎn)生解決辦法，法官賦予其法律意義”，但是，“大陸法系國家還普遍承認(rèn)習(xí)慣是第三個(gè)法律淵源”?！?3 〕

而在我國古代的司法中，雖然自從秦代開始，審判中除了國家法律和司法判例（“廷行事”）之外，未見對習(xí)慣等民間法司法效力的規(guī)定，但一方面，立法本身關(guān)注歷史、重視人情、切入實(shí)際，誠所謂“沿波討源，自枝窮葉”；〔44 〕另一方面，司法、特別是“民事司法”中對習(xí)慣、道德等民間法的運(yùn)用，更是司空見慣，乃至每每以情理為據(jù)，解釋法律。這類判例，在《龍筋鳳髓判》、《百道判》、《名公書判清明集》、《徐公讞詞》 〔45 〕等古代著名判例及判詞中可謂俯拾皆是。這也足以表明古代中國法律和司法中對民間法的深切關(guān)注。

上述事實(shí)皆表明，在法律存在合法性缺陷，且法官在法律之內(nèi)找不到救濟(jì)方案時(shí)，為了解決糾紛、裁判案件，法官必須把眼睛盯向或相沿成習(xí)，或行之有效的民間法。所以，對司法而言，無論一個(gè)國家奉行成文法，還是堅(jiān)持判例法，都意味著把民間法作為非正式淵源，作為補(bǔ)救或替代正式法律淵源的資源，作為裁判案件的備選規(guī)范和方案，乃是一種司法本身的一種習(xí)慣。上述種種，無不證明何以民間法能作為法律合法性缺陷之外部救濟(jì)的資源。

（三）民間法作為法律合法性缺陷之外部救濟(jì)的條件和技術(shù)

厘清了民間法作為法律合法性缺陷之外部救濟(jì)的資源，接下來需進(jìn)一步探討的是：這是不是意味著民間法就可以當(dāng)然地作為司法的資源，而被法官自由地運(yùn)用，成為法官尋求裁判規(guī)范的當(dāng)然之所？對此，在法律供給不足的時(shí)代，或許可以這么說，因?yàn)楫吘巩?dāng)法官面對案件而沒有現(xiàn)成的國家法作為裁判根據(jù)時(shí)，他必須另尋他策，找到案件的裁判規(guī)范和方案，因此也會自然賦予法官以較大的對民間法的選擇權(quán)和自由裁量權(quán)。法官只需要對運(yùn)用的民間法在裁判案件時(shí)說明理由即可。但是，在法律供給日益豐盈，法律已然疊床架屋的時(shí)代，是否還要賦予法官自由采行民間法裁判案件的權(quán)力？事實(shí)上，無論是判例法國家，還是成文法國家，只要國家法愈益完善并嚴(yán)格，就意味著法官運(yùn)用民間法裁判案件的條件嚴(yán)格受制，范圍日漸逼仄，即民間法作為法律合法性缺陷外部救濟(jì)的方式，需遵循嚴(yán)格的條件。這恐怕正是即使在判例法國家，法律實(shí)證主義（堅(jiān)持國家強(qiáng)制觀念，認(rèn)定法律的排他性，倡導(dǎo)所謂“分離命題”，主張從法律內(nèi)部尋求救濟(jì)法律合法性缺陷的裁判資源）這種學(xué)術(shù)思想也極為興盛的緣由。即便法官們偶爾會運(yùn)用到習(xí)慣，實(shí)證主義法學(xué)家們也會站在國家法意義上對之作一番闡釋。 〔46 〕

而拉茲在此基礎(chǔ)上，糾正了奧斯丁有關(guān)“默示命令”的概念，〔47 〕進(jìn)一步認(rèn)為：“既然習(xí)慣與從前立法者所制定的法律肯定不能被認(rèn)為是當(dāng)前主權(quán)者機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品，這些習(xí)慣和法律就提出了一個(gè)進(jìn)一步的問題。習(xí)慣當(dāng)然不是靠立法制定的，而且它也不是奧斯丁或者任何其他公認(rèn)意義上的命令……也許，人們可以……嘗試修改奧斯丁關(guān)于法律創(chuàng)制的認(rèn)識，例如，這樣解釋：除非習(xí)慣被法院立法化，否則習(xí)慣就根本不是法律……法院并不是在通常的意義上立法，也就是說，法院不是通過表達(dá)自己的愿望來立法，法院不說根據(jù)習(xí)慣某些人應(yīng)該如何行為等?！?〔48 〕

和判例法國家相比，成文法國家更加強(qiáng)調(diào)法律的國家性質(zhì)，并且主權(quán)的真正行使者應(yīng)是議會，而不是法院。因此，只有議會的成文立法才真正代表國家理性和法律精神。法院和法官不過是議會立法的被動(dòng)的運(yùn)用者，人們習(xí)以為常地稱其為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。但盡管如此，成文法不可能地把人們?nèi)粘＝煌姆椒矫婷娑嘉{到法律中，即成文法無法避免種種合法性缺陷。因此，也就無法避免法官不僅要在法律之內(nèi)尋求救濟(jì)法律合法性缺陷的措施，而且在迫不得已時(shí)，還需要在國家法律之外的民間法中尋求這一措施。

在這方面，企圖制定一個(gè)無所不包的民法典的德國，仍然在學(xué)理上對法律與法（主要指習(xí)慣法）的關(guān)系作了區(qū)分?！?9 〕盡管因?yàn)榱?xí)慣法的式微，這一區(qū)分的意義也日漸萎縮，但該區(qū)分的意義并未過時(shí)。法官在司法中仍然會不時(shí)涉及習(xí)慣問題，尤其在法律本身存在合法性缺陷而無法在其內(nèi)部獲得救濟(jì)時(shí)，法官更需要主動(dòng)尋求通過借助習(xí)慣的解決方案。這種情形，在我國的司法中也不斷呈現(xiàn)?！?0 〕但無論如何，上述例證或論述都不表明民間法當(dāng)然會成為司法裁判中用來救濟(jì)法律合法性缺陷的外部方式。要使民間法進(jìn)入司法，成為法律合法性缺陷的外部救濟(jì)方式和裁判案件的規(guī)范依據(jù)，還需要滿足合法性依據(jù)和程序性技術(shù)的要求。

其合法性依據(jù)一言以蔽之，在于國家法對民間法的授權(quán)和認(rèn)可，使其成為法律淵源。進(jìn)言之，國家法對民間法的授權(quán)和認(rèn)可，可分為三種情形：

（1）直接認(rèn)可和授權(quán)。即把民間法的具體規(guī)范直接提升為國家法的具體規(guī)定，從而使其產(chǎn)生和國家法一樣的效力，或者使其成為國家法之有機(jī)組成部分。這種認(rèn)可，與法學(xué)理論中通常所講的認(rèn)可無所區(qū)別，它是法律創(chuàng)制的一種方式。這種認(rèn)可與授權(quán)，站在立法者的立場上，一定是對既有的民間規(guī)范進(jìn)行篩選的結(jié)果。因此，與法律一樣，屬于正式法源，直接產(chǎn)生法律效力。法院和法官引用其裁判案件，與引用法律中其他的所有的規(guī)定裁判相關(guān)案件在效力上是一樣的、無所區(qū)別的。因此，它不是筆者所要重點(diǎn)論述的對象，也不屬于司法中運(yùn)用民間法救濟(jì)法律合法性缺陷的資源和方式。

（2）間接認(rèn)可和授權(quán)。即在法律中賦予民間法以法律淵源的地位，自然，這里所賦予的，也僅是非正式法源的地位。這是一種彌散性和抽象性的授權(quán)。例如當(dāng)法律認(rèn)可、賦予習(xí)慣以法律淵源地位時(shí)，就意味著所有習(xí)慣都可能作為法律淵源。但實(shí)際上一種習(xí)慣能否成為司法裁判的規(guī)范參考或依據(jù)，必須經(jīng)過法律過濾和司法過程的過濾。法律的過濾乃是對違反公序良俗的習(xí)慣明確剔除出法律淵源；司法過程的過濾乃是法官結(jié)合當(dāng)下案情，并在法律本身存在合法性缺陷，且在法律之內(nèi)無法構(gòu)建裁判規(guī)范時(shí)，選擇使用民間規(guī)范來構(gòu)造裁判規(guī)范。顯然，這時(shí)，究竟是否選擇運(yùn)用民間法，進(jìn)而究竟選擇適用哪種民間法，完全屬于法官的放任性的、自由裁量性的“權(quán)利”范疇。只是如前所述，法官必須為這一選擇承擔(dān)論證義務(wù)，以說明選擇其作為裁判準(zhǔn)據(jù)的合理性。

（3）權(quán)利性放任。國家立法對待民間法的態(tài)度，還可以是權(quán)利性放任，即把人們是否根據(jù)民間法而交往行為，視為公民的權(quán)利。顯然，與前兩種認(rèn)可和授權(quán)相比較，這是把人們根據(jù)民間法的行為納入權(quán)利范疇進(jìn)行考量的處理方式，其范圍和內(nèi)容雖然和前兩者有交叉，但比前兩者更為寬泛。例如訂婚習(xí)慣和彩禮習(xí)慣，盡管不為法律所直接認(rèn)可，但在我國公民的婚姻成立過程中具有普遍影響，對此，只要公民選擇尊重相關(guān)習(xí)慣，都應(yīng)視為法律上權(quán)利性放任的結(jié)果。尤其值得關(guān)注的是，在我國農(nóng)村地區(qū)，因?yàn)樾詣e比例的嚴(yán)重失調(diào)，彩禮水漲船高，即使在甘肅等地的一些貧困山區(qū)，彩禮費(fèi)用動(dòng)輒要10萬元以上甚至20多萬元！這種情形，雖然不符合男女平等的原則，也具有借婚詐財(cái)?shù)男再|(zhì)，從而對公共秩序帶來不少負(fù)面影響，但國家立法不能強(qiáng)行禁止高彩禮，因?yàn)楫吘惯@是私權(quán)利范疇，只能對其作權(quán)利性放任。對司法而言，如果遇到相關(guān)案件，理應(yīng)按權(quán)利性放任的方案引入相關(guān)規(guī)范，預(yù)為裁判規(guī)范。

至于民間法進(jìn)入司法，作為法律合法性缺陷之外部救濟(jì)方式的程序性要求，事實(shí)上即法官對民間法的識別程序或者查明程序。即民間法要經(jīng)過司法過濾，作出司法審查，才可以最終作為法律合法性缺陷外部救濟(jì)的方式被運(yùn)用。在這方面，筆者曾有多篇論述，筆者的基本觀點(diǎn)也散見于這些論述中，〔51 〕故不再贅述。這里想進(jìn)一步探討的有如下幾點(diǎn)，即法官對民間法的合法性審查、合理性審查、與案件事實(shí)的適切性審查以及據(jù)此而構(gòu)建裁判規(guī)范。（1）合法性審查。顧名思義，這是法官根據(jù)法律的精神和原則審查民間法的合法性的活動(dòng)。之所以強(qiáng)調(diào)以法律精神和原則為根據(jù)，是因?yàn)榉梢?guī)則中或者沒有具體的相關(guān)規(guī)定，或者相關(guān)規(guī)定無以調(diào)整其所欲調(diào)整的社會關(guān)系。只有符合法律精神和原則的民間法，才可以被法官用來作為案件裁判、構(gòu)造裁判規(guī)范的參照或依據(jù)。相關(guān)精神和原則，主要涉及公序良俗問題。不符合公序良俗的民間法，雖然在權(quán)利放任性意義上可以被公民運(yùn)用，但不能引為司法裁判中構(gòu)建裁判規(guī)范的參照和依據(jù)。這意味著只有經(jīng)過了合法性審查而被選擇的民間法，才有資格作為救濟(jì)法律合法性缺陷的規(guī)范參考，才有條件對法律合法性缺陷以外部救濟(jì)。（2）合理性審查。我們知道，在哲學(xué)中，合理性或正當(dāng)性乃是合法性的上位概念。但在法學(xué)中，一般說來，合理性（正當(dāng)性）是合法性的下位概念，盡管有些法學(xué)家如凱爾森、施密特等仍以“準(zhǔn)正當(dāng)性”支持合法性?！?2 〕因此，當(dāng)法官對民間法作出合法性審查之后，還面臨著合理性審查問題。合理性審查的內(nèi)容，大概不外乎前文提及的把握司法視角的民間法應(yīng)注意的八個(gè)方面，特別是從第二到第七方面的內(nèi)容（第一方面的內(nèi)容屬于合法性審查的范疇）。這些內(nèi)容都直接涉及法官所要運(yùn)用的民間法是否具有規(guī)范性、現(xiàn)實(shí)性，是否對人們交往行為中的權(quán)利義務(wù)具有調(diào)整性。顯然，只有符合這些特征的民間法，司法才得引為建構(gòu)裁判規(guī)范的參照和依據(jù)，并作為從外部救濟(jì)法律合法性缺陷的規(guī)范參考。否則，就無法承當(dāng)這一任務(wù)。（3）適切性審查。合法性審查與合理性審查之后，法官接著要進(jìn)行的，是民間法的適切性審查。它是指審查某種具體的民間法和當(dāng)下案件的適切程度，因?yàn)樗痉ㄖ袑γ耖g法的運(yùn)用，是法律合法性出現(xiàn)技術(shù)缺陷的結(jié)果，也是司法面對當(dāng)下具體案情的結(jié)果。在成文法國家，其目的不是為了“司法立法”、創(chuàng)制先例，而是為了裁判當(dāng)下的案件，給當(dāng)事人以具有法律效力的交待，并恢復(fù)因此受到破壞的社會秩序。所以，一種具體的民間法是否與當(dāng)下的案件事實(shí)相適切，就是法官據(jù)之構(gòu)建裁判規(guī)范，進(jìn)而裁判案件的關(guān)鍵所系。顯然，這是法官在蕪雜的民間法的制度事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律的活動(dòng)。經(jīng)此活動(dòng)，法官所相中的與案件事實(shí)相適切的具體的民間法，才是從外部救濟(jì)法律合法性缺陷的真正的、最終的規(guī)范參考。（4）裁判規(guī)范的建構(gòu)。所謂裁判規(guī)范，是指“法官在司法中，援引或運(yùn)用一定的規(guī)則，以直接適用于個(gè)案的規(guī)范。裁判規(guī)范分為兩種，一種是經(jīng)由法官對一定規(guī)范的援引直接形成的裁判規(guī)范；另一種是法官運(yùn)用一定規(guī)范而構(gòu)造的裁判規(guī)范。民間法作為法律淵源，既可以被法官直接援引，作為裁判規(guī)范，也可以被法官運(yùn)用，作為構(gòu)造裁判規(guī)范的‘原材料”。〔53 〕法官依據(jù)民間法而建構(gòu)裁判規(guī)范，是法官在前三個(gè)步驟審查的基礎(chǔ)上，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C活動(dòng)，直接把民間法代入到當(dāng)下案件事實(shí)，從而使案件在法律和程序上得以解決的過程。所以，這時(shí)的裁判規(guī)范，既來自案件事實(shí)之外，也被結(jié)構(gòu)在案件裁判之中。在一定意義上，所謂“被結(jié)構(gòu)在案件裁判之中”，所指的就是判決書中的裁判理由部分——它即是判決書中的規(guī)范部分。至此，某一民間法對法律合法性缺陷進(jìn)行外部救濟(jì)的使命，就在具體個(gè)案中得以完成。endprint