盛洪

王陽明有一個讀書不多，但悟性很高的學生叫王艮。有一天他從街上回來，很興奮地告訴他的老師說：“今日見一異事。”什么異事呢？“見滿街都是圣人?！蓖蹶柮髀犃撕芨吲d，這正是對他的學說通俗且扼要的表達。他一貫教導學生，每個人都有良知，只要拂去遮蔽良知的灰塵，良知就在心中。他曾說：“圣人亦是學知，眾人亦是生知?！薄皩W知”即學而知之；“生知”即生而知之。為什么？“這良知人人皆有。圣人只是保全無些障蔽?！边@需要時時努力，因而是“學知”。“眾人自孩提之童，莫不完具此知，只是障蔽多，本體之知難泯息?！钡麄円话悴荒芸繉W習去除障蔽，只是靠天生的良知。因而叫“生知”（《傳習錄》，中國文聯(lián)出版社一九九五年版，310—311頁）。

當時與此種想法最相近的人，竟在千里之外。自十二到十六七世紀，在英格蘭已經(jīng)發(fā)展出一種相對成熟的司法制度，即普通法制度，這個制度源自古老不列顛島上的習俗，它相信在習俗中包含了社會秩序的原則，這些原則之所以好，是因為它們既古老，又經(jīng)驗。古老，意味著經(jīng)歷了時間長河的蕩滌，洗磨掉了多余且無益的部分；經(jīng)驗，意味著直觀、可靠、可操作和可預見。與這種信念相配套的，是陪審團制度，即在街上找十二個人來做陪審員，將有罪還是無罪的關鍵性判斷交給這十二個人。若不是“滿街都是圣人”，怎敢將如此重任交給他們？

許多人可能不解，為什么沒有受過法律專業(yè)訓練的人可以決定嫌疑人的有罪無罪呢？為什么街上的普通人可以成為圣人？這樣的問題起因于對法律的起源，進而對一個社會的文明規(guī)則起源的深深誤解。而這種誤解又植根于現(xiàn)在主流的西方法律體系和哲學思想之中。這里主要指的是歐洲大陸的法律體系和哲學思想。人們一般知道，歐洲大陸法系的特點是法典化，而法典之法似乎主要來自立法機關的立法程序。即對立法草案進行表決，法定多數(shù)通過則為有效。這些草案一般是由法律專業(yè)人士寫出，他們受過法學的訓練，有著嚴密的邏輯和體系性的哲學思想。

然而，這種看法扭曲了對法的性質和來源的理解。就英文law的本義和廣義來說，是規(guī)則、定律或天道，即一種理想的社會規(guī)則。而其狹義才應被翻譯成“法律”，即一種強制執(zhí)行的社會規(guī)則。那么，人們靠什么才能知道天道或理想的社會規(guī)則呢？迄今為止，理性有限的人類并不能無所依憑地窺知天道，但他們發(fā)現(xiàn)了一種簡單的辦法，這就是在大自然透露的一些信息中尋找。在人間社會中，人們在長期的互動中形成了一些習俗。大家之所以遵循它，是因為會給人們帶來好處，至少會減少糾紛。到后來，聰明的人會發(fā)現(xiàn)，這正是大自然透露給人類的有關天道的秘密。仔細思考，習俗中包含了有關社會秩序的信息。

正是這一樸素的發(fā)現(xiàn)，導致了軸心時代?！遁S心時代》一書說，到公元前八世紀，以色列的“經(jīng)師們開始建立王室檔案以保存古老的傳說和習俗”。《摩西五經(jīng)》（后來基督教《舊約》的主體部分）已開始寫作，最后成典于公元前五五0年至前四五0年，其中的重要部分是對習俗的記載。這顯然是猶太先賢們注意到了習俗的重要性而加以收集。在中國，孔子生活的年代相當于公元前五五一年至前四七九年。他“少而好禮”。而“禮”就是習俗。中國人對禮的記載和收集也許是世界上最好的，至今為我們留下了三本有關禮的匯編，即《禮記》《儀禮》和《周禮》。這是在孔子前后形成的，但開始記載的年代很古老。這里既包含了對禮的原始記錄，也包含了孔子及其學生的轉述，到后來還包含了孔子對禮的文化價值的揭示和提煉。

孔子曾說：“先進于禮樂，野人也；后進于禮樂，君子也?！笔钦f禮樂的最初形成是靠一般民眾的互動；而在知道了禮樂存在以后，文化精英對之進行記錄、揭示和提煉，形成了更一般的社會規(guī)則。這也是習俗走向文明經(jīng)典的過程。在中國，上述“三禮”本身，就有著很好的對禮的解讀。其主要特點，就是從禮的外在形式中提煉出價值原則來。如《禮記》記載孔子說：“喪禮，與其哀不足而禮有余也，不若禮不足而哀有余也；祭禮，與其敬不足而禮有余也，不若禮不足而敬有余也?！币簿褪钦f，“哀”和“敬”是禮的精神內核，比外在形式更重要。

在希伯來—基督教傳統(tǒng)中，這表現(xiàn)為從《舊約》到《新約》的過程?；浇膛c猶太教的區(qū)別，就是不再要求信徒遵循后者的清規(guī)戒律。然而不遵循清規(guī)戒律并不是不遵循規(guī)則，而是把習俗的外在行為抽象為表現(xiàn)精神價值的行為準則，這是一種提升?！恶R太福音》載耶穌說：“莫想我來要廢掉律法和先知。我來不是要廢掉，乃是要成全”；“就是到天地都廢去了，律法的一點一畫也不能廢去，都要成全”。意思是說，即使外在形式都沒有了，內在規(guī)則卻不僅要保留，而且要發(fā)展完善。完成了《新約》，希伯來—基督教的文明經(jīng)典才基本完整。

耶穌與孔子的表達異曲同工?？鬃铀^“三無”，即“無聲之樂”“無體之禮”和“無服之喪”，是禮的極致。顯然，這一過程的關鍵角色是理性，否則習俗只是習俗，不會成為文明經(jīng)典。而理性，只有在文化精英大量出現(xiàn)以后，通過對大自然信息的討論、問答、辯駁和靜思，才能起作用。在中國，這表現(xiàn)為儒家的興起。后來被奉為“四書”之二的《大學》與《中庸》都出自《禮記》，另外兩部經(jīng)典是《論語》和《孟子》。其他經(jīng)典，如《尚書》《詩經(jīng)》和《春秋》等則在記錄歷史的同時，部分地記錄了禮，也形成了由禮而生成的價值原則。這些經(jīng)典，加上其他經(jīng)典和對經(jīng)典的解讀，如《春秋》“三傳”，共同構成了中華文明的經(jīng)典。而這些經(jīng)典，據(jù)傳都與孔子及其學生有關。

而其他文明也有類似過程，只不過似乎都沒有中華文明留下的經(jīng)典文獻豐富、齊全和完整。例如古希臘和古羅馬文明也有一些經(jīng)典，但是沒有專門收集習俗的“禮記”或“舊約”。但這不意味著希臘羅馬沒有相關的記錄，這些記錄都散見于各種經(jīng)典，如戲劇、史詩和神話中。幸運的是，十九世紀有一位天才的歷史學家，法國人庫朗熱寫了一本《古代城邦》，從埃斯庫羅斯、歐里庇德斯、索福克勒斯等人的戲劇作品，《荷馬史詩》、希羅多德的《歷史》和修昔底德的《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》等歷史著作，以及柏拉圖、亞里士多德和西塞羅等人的學術著作中，提取了大量有關習俗的資料，成為一本有關古希臘、古羅馬習俗的專門文獻。

在古典記錄相對缺乏的情況下，古希臘的文明經(jīng)典依然形成。同時，幸運的是，希臘文明不僅來自埃及等亞洲地區(qū)，而且一直保持著與中東地區(qū)的互動，因而猶太教的影響很早就出現(xiàn)了。到了后來，希伯來—基督教傳統(tǒng)更成為歐洲文明的重要組成部分。因而后來的文明經(jīng)典多是以兩希文明為基本資源。羅馬時期的奧古斯丁和中世紀末期的阿奎那是重要的里程碑式的人物，他們的著作也成為西方世界的文明經(jīng)典。奧古斯丁將基督教傳統(tǒng)與柏拉圖哲學結合起來，而阿奎那則將大量亞里士多德的哲學思想應用到對上帝和上帝之道的思考中。到了近代，那些思想大師幾乎無不在這樣的文化傳統(tǒng)下思考，因而他們的著作多是兩希文明相融合的產物。

當文明發(fā)展到出現(xiàn)國家時，就意味著社會已經(jīng)復雜到不能光靠非強制性的禮或習俗解決所有沖突。國家或其實施的法律就是強制性實施社會規(guī)則的制度安排。國家的法律從哪來？很自然，國家誕生于前國家的社會中，那里已經(jīng)生成了豐富的禮或習俗，是現(xiàn)成的社會規(guī)則資源。國家制度的很多部分都是從民間拿來就用，如祭祀儀式等。在多數(shù)情況下，國家會承認民間已有的禮或習俗繼續(xù)起作用；只是涉及非強制性實施便不能實施的情況下，才要由政府強制執(zhí)行。這時法與禮在規(guī)則內容上沒有實質性區(qū)別，兩者的唯一區(qū)別是強制還是非強制。這當然又決定了禮與法的不同外在形式。習俗表現(xiàn)為一種自然法，而法律則表現(xiàn)為一種人為法。人為法只能仿效自然法而生成。在這時，由于法律需要一般性，從習俗中提煉出價值原則的文明經(jīng)典就有著重要作用。

在中國歷史上，習俗和經(jīng)典入法的過程被記載為“春秋決獄”，自董仲舒始。漢朝廷將一些疑難案件拿給董仲舒，聽取他的意見。董仲舒根據(jù)《春秋》的原則予以裁斷，實際上就是用“合禮”還是“非禮”判斷是否有罪。這里的“禮”既是民間的習俗，也是儒家將習俗經(jīng)典化的道德原則。于是習俗及其儒家提煉的原則進入了法律。據(jù)一些歷史學家研究，這一過程持續(xù)了數(shù)百年。同樣的過程也在古希臘、古羅馬出現(xiàn)過，只是沒有代表性的事件引人注目。據(jù)歷史著作的記載，在城邦時期形成的法律，是由家庭或跨家庭秩序，即被稱為“市民法”的習慣和宗教傳統(tǒng)，經(jīng)過僧侶集團的解釋而與城邦這種人為組織結合起來的產物（朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，中國政法大學出版社二00九年版，75頁）。

然而在羅馬，法律與習俗之間的這種直接的關系很快就消失了。法律資源主要是法學家“經(jīng)君主批準的解釋權”，元老院決議或君主諭令。元老院成員與法學家有很大重疊，他們的立法方式是根據(jù)文明經(jīng)典發(fā)展出來的法學理論。但隨著君主制的發(fā)展，君主諭令逐漸成為單一來源，“‘法律開始成為成文法的統(tǒng)一的、活生生的（仍具有創(chuàng)造性）的表現(xiàn)”。在另一方面，習俗已經(jīng)被邊緣化，其“效力僅限于補充法律，不能違反法律”（同上，438頁）。而從此，法律不再雜亂無章，不再漫無邊界，而可以梳理成一個體系，成為法典。法典化過程自西羅馬時期就開始了，到了東羅馬的優(yōu)士丁尼大帝時達到了頂峰，其成果就是《國法大全》，給后世留下了寶貴的體系化的羅馬法遺產，同時也決定了現(xiàn)代大陸法系的基本缺陷。

應該說，羅馬法體系是在兩個文明經(jīng)典的基礎上形成的，除了希臘羅馬文明，還有希伯來—基督教文明。但為什么還會有缺陷呢？這是因為，雖然文明經(jīng)典是在對習俗的思考與提煉中形成的，但并不意味著理性已經(jīng)窮盡了經(jīng)驗帶來的所有信息。人的理性有限，人們只會對習俗包含的部分信息加以思考和提煉，只注意當下有用的部分，而忽略目前看來多余的部分。并且，理性抽象的原則并不一定完全正確，然而由于理性表達在形式上更為優(yōu)美和體系化，所以更有誤導性。再則，習俗內含的規(guī)則一旦法典化，就凝固了；而習俗還會在每天的民眾互動中演變，法典與習俗就會逐漸脫節(jié)。哈耶克在《法律、立法與自由》中說：“我們的文明實乃是以我們都從我們并不擁有的知識中受益這個事實為基礎的?！奔慈藗兒雎粤怂麄儾⒉徽嬲斫?，但實際賴以成功的習俗。

而最重要的是，法律是伴隨國家而產生的，后者一旦出現(xiàn)，就有了獨立于社會的自己的利益。國家被授權使用的暴力，不僅要用于對法律裁決的強制性執(zhí)行，首先要用于對反叛國家的鎮(zhèn)壓，這是原來習俗中不能完全包含的?；舨妓棺⒁獾搅诉@種國家與習俗的對立，但堅決站在了國家一邊。他說：“法律就是擁有主權的一人或多人的命令。”（《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，上海世紀出版集團二00五年版，37頁）這在表象上很符合羅馬法形成的事實。如上所述，君主諭令已經(jīng)成為羅馬法律的主要來源。一旦如此，法律形成的機理與習俗形成的機理就大相徑庭。

習俗形成于平等人之間的互動，而法律形成于高居于民眾之上的國家統(tǒng)治者的意愿。盡管在現(xiàn)實中，國家法律多要咨詢法學家，甚至經(jīng)他們之手形成，就如“經(jīng)君主批準的解釋權”一樣，但由于表現(xiàn)為抽象文字的法學已長期脫離了活生生的互動，更由于沒有互動對手的統(tǒng)治者的私利和暴力手段，國家之法就不可避免地會偏離天道或上帝的正義。即使在民主制度下，由于實行多數(shù)規(guī)則，通過的法案也經(jīng)常包含了對少數(shù)人的侵害，包含了強制性因素。而禮或習俗，正如前面所說，是人們之間長期互動、試錯和磨合的結果，沒有強制性因素摻雜其間，就像自然法一樣接近天道。那么很顯然，禮與法相比，習慣法與制定法相比，前者遠遠優(yōu)于后者。

回到英國的普通法。相對于軸心時代，它肇始和形成于十二三世紀，晚近許多。正因如此，我們對它就會有更多了解。十一世紀攻入英國的威廉大公的后代要鞏固他們的統(tǒng)治，一個重要的方面就是爭奪司法權。十二世紀時，亨利二世通過派遣王室巡回法庭到各地去接受訴訟，并通過國王令狀爭奪和劃分王室法庭與領主法庭的司法管轄權限。而這時也是一個法律資源青黃不接的時候。歐洲的文藝復興沒有開始，羅馬法更多地通行于歐洲東部，對英國的影響甚微。王室法庭的法官們無所依憑。他們或者采取古老的神判，或者求助于民間。偶然地，也是明智地，他們想起了諾曼人的陪審團。當然也有所改進，當時的陪審團不僅提供事實，而且提供習俗規(guī)則。以習俗為基礎，形成了普通法。

那么英國統(tǒng)治者為什么沒有走羅馬統(tǒng)治者的法典化道路呢？這確實是一個歷史的異數(shù)。人類社會及其歷史的復雜性告訴我們，多樣性才是真實的。因為當時占主導地位的是大量領主的法庭，英王室不可能用強力去取消它們，為了與領主們在司法上競爭，最好的辦法就是提供更為公正的法律服務。英國國王最初曾直接做過裁決，但經(jīng)常會因不了解具體情況和當?shù)亓曀锥e判。國王很快就調整了策略，不再對案件進行直接的裁決，而是對程序和管轄權提出要求；而讓陪審團及參照陪審團意見的法官去裁決。這樣做是成功的，一個證明就是王室法庭在與領主法庭的競爭中占據(jù)了優(yōu)勢，更多的人轉向它尋求正義。

當羅馬法復興橫掃歐洲時，已是十四世紀。此時雖然來自歐洲大陸的羅馬法對英國產生了強烈影響，但似乎為時已晚。這時普通法體系已漸成熟。盡管與羅馬法相比，普通法似乎處處劣勢。一個最為明顯的外在缺陷就是，普通法沒有法典化。因而它表現(xiàn)為一堆雜亂的法律文件；而以羅馬法為基礎的大陸法則“更為概念化、學術化，更多運用概念、定義、特征等進行運作”（卡內岡：《英國普通法的誕生》，中國政法大學出版社二00三年版，114頁），因而就更具一般性，適用范圍更廣。這在一般情況下會影響對外來法律體系的接受。如卡內岡說，這“使得偉大的現(xiàn)代化設計者明治時期的日本轉向了大陸的法典”（同上，109頁）。但英國人則不同，一個原因是，普通法是他們自己的，因而最終沒有接受羅馬法。

這還要歸功于，在普通法的發(fā)展成熟過程中，英格蘭出了一些英杰人物。如十二世紀的格蘭維爾，他輔佐亨利二世搭建了普通法的制度框架，寫下了第一部普通法著作《論英格蘭王國的法律和習慣》。他深諳普通法的優(yōu)勢，同時又熟讀優(yōu)士丁尼的《法學階梯》，這說明他是在有比較的情況下肯定普通法的。第二個人是福蒂斯丘，他生活于十五世紀，參與過大量法律活動，并躋身于政治高層。他寫的《英格蘭法律禮贊》是呈送給愛德華王子的。從題目就能感受到他對普通法的贊揚。他在論述普通法優(yōu)點的時候更是抓住了要害：因為它古老。它植根于其中的習俗，羅馬法、威尼斯法和基督教法“都沒有如此古老之歷史根系。如此說來，英格蘭的習慣法不僅是好的，而且是最優(yōu)秀的”。

福蒂斯丘“古老即好”的邏輯包含了這樣的信念，任何征服者都不能不遵從這些習慣法而有效統(tǒng)治。黑爾在《英格蘭普通法史》中專辟一章來討論“英格蘭普通法是如何在威廉一世國王到來之后的一段時間內形成并傲然屹立的”（北京大學出版社二0一六年版，49—76頁），延伸和加強了這一思路。黑爾將征服分為“對人民的征服”和“對君主的征服”。對于后者，征服者只能獲得同被征服君主一樣多的權力，而“無權更改人民的法律或剝奪他們的自由和財產”。即使對于前者，“強行改變被征服者沿襲已久且珍惜無比的習慣是一件非常困難也是非常過分的事情”，“他們發(fā)現(xiàn)入鄉(xiāng)隨俗能使他們的征服活動變得更容易”，因而征服者威廉“無法廢除或者改變王國的法律”，就像合法且和平地繼承王位無法如此一樣。

這種對歷史的觀察，也許是愛德華·柯克主張的“王在法下”經(jīng)驗基礎。他生活在十六、十七世紀之交，是普通法歷史上最耀眼的人物。“王在法下”不是一個政治等級問題，而是一個自然法的結果。既然古老的習慣如此優(yōu)越，任何人，包括王們也不能輕易改變它，否則就會有負面結果。由此也可以推出“議會在法下”。因為議會中的立法者與王一樣是凡人，也代表國家與習俗對抗，但他們的有限理性不足以與世世代代人在實踐中顯現(xiàn)的智慧相抗衡。這就是“普通法至上”，即普通法高于議會的制定法?？驴松踔敛怀姓J議會能夠制定法律，認為它只能夠宣示普通法（小詹姆斯等：《普通法與自由主義理論》，北京大學出版社二00五年版，59—60頁）。當議會的制定法可能出錯時，還要經(jīng)過司法體系依據(jù)普通法對之加以審查。顯然，羅馬法作為一種王的制定法，一定在普通法之下。

應該說，普通法在英國的最終勝利還是取決于它的司法結果，即民眾認為這種法律制度更能帶來公正。潛移默化，優(yōu)越的普通法制度使英國民眾逐漸產生了自豪感。那為什么普通法制度會更公正呢？除了前面說過的普通法生成于習慣法，從而更接近天道以外，讓我們更詳細地看一看陪審團制度。這種制度最基本的信念就是“相信普通人”。這聽起來似乎很玄，實際上早有更好的例子。這就是市場。經(jīng)濟自由主義堅信，眾多分散的普通人根據(jù)利害判斷達成的交易最后收斂形成的價格體系，要遠遠優(yōu)于由經(jīng)濟學家組成的計劃委員會制定的價格。張五常教授曾說，“市價沒有租值消散”，無論多么優(yōu)秀的專家對市價進行管制都會帶來效率損失。

習俗很類似于市場交易。只不過市場中交換的是產品；而習俗中交換的是行為。只要普通人認為于己不利，就可以拒絕一項交易或一個習俗。這避免了無效率的交易或無效率的習俗，從而使市場價格是最好的價格，習俗就是最接近天道的社會規(guī)則。而普通的陪審員來自民間，習俗就是他們的常識；所謂法律—普通法不過是源于習俗的社會規(guī)則，因而普通人不是“法盲”，而是法的源頭。正是依賴于這些陪審員，英國才最終形成了普通法體系。更為重要的是，普通法不是一組僵死的法條，而是一種方法。它一方面把已經(jīng)形成的習俗包含的古老智慧吸納進來，另一方面又利用當下的互動創(chuàng)造新的習俗。

今天的普通法早已超出了盎格魯—諾曼傳統(tǒng)。如在美國這樣的一個移民國家，組成陪審團的人可能是來自各個種族、宗教或階層的人，他們不僅有權認定事實，而且有權選擇法律，甚至創(chuàng)造法律。有一種很重要的現(xiàn)象叫作“陪審團廢法”，即陪審團認為某一法律不適用，他們可能采取否定事實的方法實際上廢止該法的使用。表現(xiàn)形式則是把根據(jù)法律應判“有罪”的案件判成“無罪”，而無須說明理由。實際上，這不是“廢法”，而是用新創(chuàng)造的習俗替代已有的法條。在這時，每一個背景不同的陪審員將自己的文化傳統(tǒng)下的正義感納入到與其他成員的一致同意之中，形成了不同習俗整合起來的新習俗。而這種“廢法”形成的案件，又會成為先例，為后繼的案例所仿效。這正是使法律保持新鮮活力的源頭活水。

當然，普通人并非在任何情況下都會成為“圣人”，陪審團制度的兩個關鍵要素使得它成功。一個是“十二人”，一個是“一致同意”。為什么是十二個人，不是十一個人，或十三個人？顯然，在基督教傳統(tǒng)中，十三是不行的；而耶穌有十二使徒。但這不是原因。愛德華王子曾援引《馬太福音》質疑司法大臣，耶穌說只需兩三個證人即可，為什么要十二個？（福蒂斯丘：《論英格蘭的法律與政制》，北京大學出版社二00八年版，46頁）另一個古老的先例則是雅典的戰(zhàn)神山議事會，有一個由十二位神組成的陪審團。但當十二世紀普通法制度在英國形成的時候，還沒有文藝復興，所以這樣的傳統(tǒng)還可能不為英國人所知。其他傳統(tǒng)，如中國的十二生肖、十二地支，更不會影響到英國。

但這可能使我們理解，“十二”大概是一個描繪全方位的數(shù)字，如空間、時間、職業(yè)、性格等。這意味著，這個制度并不假設所有的陪審員都經(jīng)驗豐富、聰明睿智，而認為他們都會從各個角度觀察和思考某一具體案件，最后能合成一個全方位的觀察和思考，從而可能優(yōu)于最頂尖的法律專家。因為后者無論多么博學和公正，也由于理性有限和兼有肉身，仍不免失之片面。喬納凱特教授說：“多樣化的人員集合應該在克服偏見和識別證據(jù)中表現(xiàn)最佳。”（《美國陪審團制度》，法律出版社二0一三年版，62頁）如果要讓每一個角度都不缺失，就要一致同意。按一般說法，一致同意是保證排除任何一個合理懷疑。但一致同意又是很難的，美國大概有5%的案件會陷入僵局[《上帝的聲音：陪審團法理》（電子版），1095頁]。然而從創(chuàng)造習俗即立法角度看，這是值得的。

然而，還有一個最重要的問題沒有回答，那就是，如果習俗因是世世代代的智慧而被證明包含著優(yōu)越的社會規(guī)則，那么陪審員一次性的決定為什么會優(yōu)于國家的制定法？這又回到了他們?yōu)槭裁词恰笆ト恕被蛭覀優(yōu)槭裁匆跋嘈牌胀ㄈ恕钡膯栴}上。當王陽明發(fā)現(xiàn)“心即理”時，這個道理也在歐洲被反復思考，最后在康德那里集大成，即他所說的“先天綜合判斷”。這似乎很玄。但現(xiàn)在計算機的發(fā)展提供了一個形象的比擬。先天綜合判斷是經(jīng)過億萬年演化人類形成的“硬件”能力，而后天的經(jīng)驗和教育則是輸入的“軟件”。只要“拂去灰塵”，正心誠意，一個普通人是能做出相對正確的判斷的。

更重要的是，當我們討論陪審員的能力時，并不是要討論它多么完美，而是相對于其他形式是否更好。我們在這里又回到了習俗與國家對抗中，以及習慣法與國家制定法孰優(yōu)孰劣的問題上。當初那些逃離英國的殖民者帶著普通法及其陪審團制度到了美洲，同時也攜帶了“王在法下”的文化基因。王都不能改動的普通法不僅更公正，而且有利于他們排除來自宗主國的國家壓迫，陪審團制度也使英王不能用司法手段鎮(zhèn)壓他們對不公正稅收和關稅的反抗。一七三五年，陪審團判批評紐約總督的彼得·曾格無罪；殖民地時期那些被英國法律認為是走私的人也經(jīng)常被陪審團宣布無罪（《美國陪審團制度》，28—31頁）。

記得康德曾說，民眾的政治權利最主要地體現(xiàn)在立法上。普通法才真正實現(xiàn)了民眾的政治權利；陪審團制度就是這種政治權利的具體行使。從這個意義上講，國家的領域是制定法通行的范圍，在此之外則是民間社會。柏克曾說：“治理國家并非主要依靠法律，更不用說依靠強力了?！瓘母旧险f，二者的作用都是輔助性的?！保ā蹲杂膳c傳統(tǒng)》，譯林出版社二0一二年版，184頁）所以在傳統(tǒng)社會中，國家遠沒有想象的那么大。如此說來，當儒家強調“禮者政之本與”時，就是在限制制定法，就是在限制國家。更重要的是，禮是以非強制的方式發(fā)揮作用。而強制性本身，除了用來解決非強制性無法解決的沖突外，沒有什么正面價值。一個社會的最優(yōu)原則是，如果能使用非強制性手段就絕不使用強制性手段。自愿的、非強制的互動不僅在規(guī)則形成過程中優(yōu)于強制性過程，而且在實施規(guī)則時也是如此。

如此，我們就能正確地而不是望文生義地理解孔子的“無訟”。這就是盡量不要到政府法庭去訴訟，因為這是不得已而為之的惡。一方面，人們可以通過遵從禮而將潛在的沖突化解于無形；另一方面，當有沖突時，也可以采取民間自治的方法，適用禮的原則去解決。從政府的角度，孔子又提出“為政先禮”，即政府在提供公正的公共物品時，要優(yōu)先采用禮這種非強制形式，實在無法用這種形式解決問題時，才應考慮法律這種強制性形式。我在《天道之法》一文中提到：“為政先禮”意味著“儒家理想的政府就是，有權運用強制性手段，但它的全部努力就是，通過對禮的推行，將使用強制性手段的情形降至最低。”

這不僅是理想，而且是儒士們的努力。梁治平說，在民間訴訟方面，傳統(tǒng)中國“更多是法官的自由裁斷。當然，自由裁斷并非無所依憑…… 只是在更多的情況下，他依憑的并非法條，而是禮”。更不用說在大量“無訟”情況下的鄉(xiāng)間遵從禮的自治。禮的天下就是民間社會。不過，諷刺的是，禮或習俗這種可以導出“王在法下”和限制國家的天然資源，卻在近代中國遭到圍剿，“禮”似乎是一個萬惡之源，而“法”則是一個令人崇敬的高尚價值。理由卻是“現(xiàn)代化”。這顯然是對現(xiàn)代化的極深誤解所致。

忽略別人的習俗與傳統(tǒng)，更會忽略自己的習俗與傳統(tǒng)；只看結果不看過程的取向，也會把中國的歷史當成一個沒有過程的靜物。一些看似對君主制的義憤，反而會導出某種不正常的君權至上的歷史觀。如認為兩千多年的中國社會只是皇帝一人君臨一切，而用所謂的“現(xiàn)代化標準”完全否定在這一過程中禮在民間秩序中的主導作用，以及在國家層面逐漸形成的制衡機制。這樣做實際上是放棄了文化精英在制度變遷中的真正責任，即從習俗和傳統(tǒng)中提煉文化價值。他們只愿接受一個標準而簡單的“現(xiàn)代化”藥方，不愿做格蘭維爾、福蒂斯丘或柯克那樣明智但又辛苦的事情；也不愿做中國先賢們曾經(jīng)做過的事情。他們不愿經(jīng)歷一個過程，也認識不到歷史就是一個過程。

從柯克可以看出，在習俗基礎上的文化精英的理性是多么重要。當習俗透露出社會秩序的奧秘時，精英們要能抓住它，并用于對制度變遷的推動上。沙里有金，淘金人不會抱怨金子只占萬分之一?？驴吮恍稳轂橛兄鴷r代錯位的眼光，經(jīng)常把古老的案例當成是新近的，不顧可能會削弱法理價值，而對法的古老資源加以想象和再闡釋。一個例子就是柯克“把《大憲章》中僅僅保護貴族的條款整體解釋為保護所有臣民的條款”（Steve Sheppard， Introduction of The Selected Writings of Sir Edward Coke， Liberty Fund， 2003， ⅩⅩⅦ）。我們知道，荀子早就說過：“天之生民，非為君也；天之立王，以為民也?！逼渲械摹懊瘛贝蟾挪粌H包含貴族。

孔子在發(fā)表了野人君子之于禮樂的一番議論后說：“如用之，則吾從先進?！比缫l(fā)現(xiàn)禮，還要回到草根社會。梁啟超發(fā)揮說：“蓋儒家之本意，欲使人人皆能為立法之人?！保ā读簡⒊撝袊ㄖ剖贰?，商務印書館二0一二年版，27頁）這說明儒家深知規(guī)則的根源。這種源自民眾的價值不是用一次就完，其理性不及的部分永遠令人崇敬。陪審團裁決則在普通法國家被認為是“上帝的聲音”，從理性不能窮盡經(jīng)驗所蘊含之信息而言，普通人的經(jīng)驗具有神圣性，即包含人類暫時或永遠不可認知的天道。所以王艮又講“百姓日用即道”。能認識到這一點也不容易。王陽明對王艮說：“你看滿街是圣人，滿街人到看你是圣人在?！比粑覀冋嬲嘈牌胀ㄈ耍勒嬲奈幕瘍r值來源于他們，并在實際中信賴他們立法和司法，我們就不那么普通了。