張佩如

摘 要：對認罪認罰從寬中“從寬”的程序性理解具有正當(dāng)性?！俺绦驈膶挕焙ǔ钒富蜃枚ú黄鹪V，是具有終止訴訟的程序制度。目前，認罪認罰“從寬”改革的重心在“實體從寬”，“程序從寬”機制不健全。認罪認罰“從寬”制度的程序機制構(gòu)建可以檢察機關(guān)的四級“逐寬”起訴裁量為基礎(chǔ)，整合“相對不起訴”和“未成年人附條件不起訴”，引入處罰令程序，形成“絕對不起訴—存疑不起訴—附條件不起訴—處罰令”新的四級“逐寬”起訴裁量格局。

2016年11月16日，“兩高三部”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《辦法》），標(biāo)志著認罪認罰從寬制度改革正式進入實踐試點階段。《辦法》改革主要從兩個維度展開：一是從實體維度明確量刑從寬；二是從程序維度簡化訴訟程序。[1]實體維度并無突破性的創(chuàng)新規(guī)定，是對既有從寬量刑政策的重申，改革主要從程序維度進行，重點是公、檢、法辦案“程序從簡”，其中審判程序的簡化又是重中之重。一言以蔽之，目前的改革總體思路是“實體從寬、程序從簡”。但認罪認罰從寬制度不僅包括“實體從寬”、“程序從簡”，“程序從寬”也是其應(yīng)有之義。與已試行的速裁程序相比，除適用范圍擴大外，檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的擴大也是認罪認罰從寬制度新的突破點。[2]本文以刑事訴訟程序制度的層次化改造為立場，以檢察機關(guān)起訴裁量“程序從寬”為視角，論述認罪認罰“從寬”制度的程序機制構(gòu)建。

一、概念的厘清：認罪認罰從寬制度中“程序從寬”的內(nèi)涵

（一）“從寬”的程序性理解

一般而言，“寬”和“嚴”、“繁”和“簡”是分別相對應(yīng)的概念，實體法上有“寬”“嚴”之分，程序法上應(yīng)是“繁”“簡”之別。但在程序法上區(qū)分“寬”與“嚴”，即對認罪認罰從寬中“從寬”程序性理解為“程序從寬”也具有正當(dāng)性。

1.承載落實寬嚴相濟刑事政策的制度功能，“從寬”涵括程序上的處理從寬。落實寬嚴相濟刑事政策是開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點的必要性之一。[3]認罪認罰從寬承載落實寬嚴相濟刑事政策的制度功能。但何為寬，何為嚴？雖不可否認實體法在處理貫徹寬嚴相濟刑事政策中的核心作用，但也不能忽視訴訟程序不可或缺的作用。寬嚴相濟刑事政策不僅是實體法上的問題，也是程序法上的問題，其中的“寬”與“嚴”，不僅指在實體處理上的從寬從嚴，也包括在程序處理上的從寬從嚴。[4]認罪認罰“從寬”不僅指實體處理上的從寬，也包括程序處理上的從寬。

2.承載終止訴訟程序的制度功能，“從寬”涵括程序上的終止從寬?！皬膶挕钡囊话愫x，是指依法從輕、減輕或者免除處罰。這是其一般含義，均是在審判階段定罪前提下的從寬。從寬還包括審查起訴階段的酌定不起訴。[5]對認罪認罰從寬中“從寬”的理解不應(yīng)僅限于一般實體意義上的量刑從寬，程序意義上的“終止”從寬也是其應(yīng)有內(nèi)涵。探索在刑事訴訟中對被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠的，及時簡化或終止訴訟程序的制度，落實認罪認罰從寬政策。這里的“簡化”或“終止”訴訟程序的制度分別是“程序從簡”和“程序從寬”的體現(xiàn)。

3.刑事訴訟本身的程序制度，能夠體現(xiàn)程序法上“寬”與“嚴”的區(qū)分。一是強制措施的選擇體現(xiàn)程序的寬嚴。行為人會因不同的強制措施而面臨不同境遇，此時，是否采取或是否選擇更嚴厲的強制措施體現(xiàn)了程序處理的寬與嚴。二是起訴或酌定不起訴體現(xiàn)程序的寬嚴。酌定不起訴將犯罪嫌疑人及時從訴訟中解脫出來，更能體現(xiàn)程序的從寬處理。

就“實體”而言，“實體從寬”的反面是“實體從嚴”，二者是事物的一體兩面。就“程序”而言，除“程序從簡”“程序從繁”兩個側(cè)面外，“程序從寬”“程序從嚴”是其另外兩個側(cè)面，四者突破事物二維的一體兩面性，呈現(xiàn)四維的一體四面性。就“從寬”而言，則呈現(xiàn)“實體從寬”和“程序從寬”的一體兩面性。認罪認罰從寬制度中的“從寬”不僅指“實體從寬”，也涵括“程序從寬”。

（二）“程序從寬”的內(nèi)涵

“程序從寬”主要存在于偵查和審查起訴階段，表現(xiàn)為采取非羈押性強制措施或檢察機關(guān)適用不起訴及向法院提出從寬的量刑建議。[6]但基于認罪認罰從寬制度同時兼顧實體與程序的雙重性質(zhì)和“程序從寬”具有“終止”訴訟程序的效果，筆者認為，“程序從寬”的內(nèi)涵指偵查階段的撤案或?qū)彶槠鹪V階段的酌定不起訴，相對于“程序從簡”，兼具實體和程序的雙重處分，是具有終止訴訟的程序制度。

非羈押性強制措施、從寬的量刑建議以及對選擇適用簡化程序單獨給予量刑從寬，并非其實質(zhì)內(nèi)涵。非羈押性強制措施雖具有對行為人處境暫時從寬的緩解效應(yīng)，但不具有“終止”訴訟程序的效果；從寬的量刑建議或就選擇簡化程序單獨給以量刑優(yōu)惠的從寬依然體現(xiàn)在實體上，而不在程序上。行為人是基于認罪認罰和程序上權(quán)利的減損，換取實體上的從寬，程序性從寬的獨立價值難以體現(xiàn)。認罪認罰“程序從寬”從行為人視角理解，不包括以私權(quán)利減損為前提的公權(quán)力的簡化。

二、改革的檢視：認罪認罰“程序從寬”的實然考察

（一）法律改革層面

對比《辦法》與現(xiàn)行法律規(guī)定，在保障行為人訴訟權(quán)利的前提下，偵、訴、審三階段的訴訟程序主要變革：一是偵查階段，主要是賦予公安機關(guān)撤案權(quán)。對有重大立功或者案件涉及國家重大利益，需要撤案的，層報公安部提請最高人民檢察院批準(zhǔn)。二是審查起訴階段：（1）規(guī)范量刑建議。檢察機關(guān)須提出明確的量刑建議，但最終裁判權(quán)仍屬法院。（2）不起訴。對有重大立功或者案件涉及國家重大利益，經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn)，可以不起訴。（3）縮短審查期限。三是一審審判階段：（1）擴大速裁程序的適用范圍。適用基層人民法院可能判處3年有期徒刑以下刑罰的部分案件。（2）簡化速裁程序的庭審方式。審判員獨任審判，不進行法庭調(diào)查、法庭辯論，當(dāng)庭宣判。（3）縮短審限。四是二審階段，主要是認罪認罰上訴案件原則上不開庭審理。

以上變革表明，《辦法》在程序上的改革主要從兩個方向進行：一是“程序從簡”，體現(xiàn)在速裁程序上；二是“程序從寬”，即對特殊案件的撤案或不起訴。凸顯以下三個方面特征：

1.偵、訴、審程序?qū)Ρ龋骸俺绦驈暮啞笔窃瓌t，“程序從寬”是例外。“程序從簡”的四個側(cè)面：提出明確量刑建議、擴大速裁程序適用范圍、簡化速裁程序庭審方式、上訴不開庭審理在司法實踐中均有制度和實踐基礎(chǔ)，較易“落地”，是“原則”上的制度設(shè)計?！俺绦驈膶挕钡某钒负筒黄鹪V，限定為有重大立功或者涉及國家重大利益的案件，且都設(shè)置了需經(jīng)公安部和最高人民檢察院批準(zhǔn)的嚴格監(jiān)督程序，在實踐中適用范圍窄、程序嚴，是“例外”的制度設(shè)計。

2.訴、審分流對比：審判繁簡分流為主，審前程序分流關(guān)注不足。認罪認罰從寬制度改革在于探索速裁、簡易、普通程序有序銜接、繁簡分流的多層次訴訟制度體系。[7]“程序從簡”的四個側(cè)面有三個是審判程序，且為速裁程序的實質(zhì)簡化特征。著眼于簡化審判程序的“程序從簡”改革思路表明，審判繁簡分流已為改革主要選擇，對審前程序分流關(guān)注不足。

3.程序、實體激勵對比：實體激勵是改革重心，程序激勵限定趨嚴。實體從寬激勵雖沒有創(chuàng)新的制度設(shè)計，但其對認罪認罰得以從寬處罰是一種制度性的重申，以推動坦白從寬制度化。“程序從寬”的例外制度設(shè)計及審前程序分流不被提倡表明，實體從寬激勵是改革的主要落腳點，程序從寬激勵的限定趨于嚴格。

（二）司法實踐層面

1.速裁程序難以有效提升訴訟效率?！掇k法》將速裁程序納入繼續(xù)試點，我國刑事審判程序已形成“普通程序—簡易程序—速裁程序”三級“遞簡”格局。適用范圍擴大后的速裁程序與簡易程序高度契合，有何異同？

速裁程序較簡易程序主要有“三增三改”。其中，③④審判組織和庭審程序兩方面改革是速裁程序的實質(zhì)內(nèi)容，但這兩個方面的制度設(shè)計，并未完全超出簡易程序的范疇，是簡易程序的“升級版”。就立法取向而言，在規(guī)范層面上尚未突破“簡易之簡易”的藩籬，以審判階段速載為主線的改革思路不利于刑事訴訟效率的整體提升。

2.審判繁簡分流難以調(diào)控審判案件總量。嚴重危害社會治安犯罪案件呈下降趨勢，但輕微刑事案件數(shù)量仍在高位徘徊，司法機關(guān)“案多人少”矛盾突出。認罪認罰從寬制度改革具有紓解案件壓力功能，但在審判程序三級“遞簡”格局下，著眼于簡化審判程序繁簡分流的改革無法有效控制進入審判程序的案件總量。[8]認罪認罰從寬制度應(yīng)構(gòu)建有效的審前分流程序機制，將不具有起訴價值的案件分離出審判程序，實現(xiàn)對審判案件總量的控制。立法政策應(yīng)當(dāng)正確認識不起訴裁量權(quán)的積極價值，逐步擴大檢察機關(guān)對輕微刑事案件訴與不訴的決定權(quán)。[9]

3.實體激勵的實踐效果不理想。認罪認罰的利益性會促使行為人利害權(quán)衡之后尋求法秩序下的協(xié)作而非對抗。[10]但從速裁程序前期試點數(shù)據(jù)看，其適用率和非監(jiān)禁刑比率并不高。[11]簡化審的效率價值沒有直接惠及認罪認罰的行為人，被告人也并沒有因簡化審程序的選擇而得到更多量刑上的優(yōu)惠。對于大量的輕微刑事案件，實體法上的從寬措施難以發(fā)揮預(yù)期的激勵作用。[12]人都是自私而好斗的，非有額外的利益驅(qū)動，難以期待其主動配合，簡化程序需要被追訴人認罪提供正當(dāng)化機制，被追訴人的認罪也需要實體或程序上的從寬激勵提供內(nèi)在動力。[13]在實體激勵難以發(fā)揮預(yù)期功效情況下，有必要設(shè)置特別的程序性激勵措施。

三、機制的構(gòu)建：完善認罪認罰“程序從寬”制度的思考

（一）完善“程序從寬”的路徑選擇

“程序從寬”涵括撤案和酌定不起訴，哪個更具有完善的可行性？

1.撤案權(quán)不宜進一步擴大。撤案這一“例外”的制度設(shè)計，在司法實踐中的適用可能少之又少，且較長一段時間內(nèi)不會擴大其適用范圍、減化其決定程序，對“程序從寬”的完善不具有實質(zhì)影響。理論界對此也持審慎態(tài)度，認為賦予偵查機關(guān)撤案權(quán)明顯突破了我國現(xiàn)有法律框架；域外無相關(guān)制度經(jīng)驗可循；與“以審判為中心”的訴訟體制改革有所違背；與社會主義法治原則相背離，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。[14]

2.起訴裁量權(quán)具有完善可行性。我國刑事訴訟已形成“絕對不起訴—存疑不起訴—相對不起訴—未成年人附條件不起訴”四級“逐寬”起訴裁量格局。雖在不同層面存在一些問題與不足，但制度雛形已經(jīng)具備，進行一定的改造則可實現(xiàn)“程序從寬”的激勵和分流功能。同時，域外法系肯定檢察機關(guān)享有相對廣泛的起訴裁量權(quán)的經(jīng)驗可為借鑒。

（二）完善“程序從寬”的制度設(shè)計

必須要明確的是，對于缺乏基礎(chǔ)事實，或雖有基礎(chǔ)事實但依法不構(gòu)成犯罪或未達到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的案件，即使犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪也不能簡單接受，與其達成定罪量刑協(xié)議。就目前起訴裁量格局而言，“絕對不起訴”和“存疑不起訴”是尊重和保障人權(quán)、避免冤假錯案的制度基石，應(yīng)予堅持。

完善認罪認罰“程序從寬”制度框架下的起訴裁量權(quán)，可以整合“相對不起訴”和“未成年人附條件不起訴”構(gòu)建“附條件不起訴”，引入處罰令程序，形成“絕對不起訴—存疑不起訴—附條件不起訴—處罰令”新的四級“逐寬”起訴裁量格局。

1.整合“相對不起訴”和“未成年人附條件不起訴”，構(gòu)建“附條件不起訴”?！案綏l件不起訴”可在未成年人附條件不起訴制度的基礎(chǔ)上進行改造。整體上依然分為決定附條件不起訴和決定不起訴兩個階段，完善以下幾點：

第一，擴大適用范圍。適用對象擴大至認罪認罰的成年人，區(qū)分成年人與未成年人分別限定適用條件。

第二，理順與認罪認罰的關(guān)系。將認罪認罰作為附條件不起訴的必要條件之一，對于提出無罪抗辯的，應(yīng)當(dāng)起訴。

第三，附條件不起訴決定作出中。一是完善社會調(diào)查評估制度。司法實踐中部分檢察機關(guān)嘗試對被相對不起訴人進行社區(qū)影響評估。附條件不起訴的社會調(diào)查評估，可借鑒社區(qū)影響評估和未成年人附條件不起訴的社會調(diào)查，以犯罪嫌疑人犯罪前社會行為表現(xiàn)的調(diào)查及不起訴后對社會影響的評估為內(nèi)容，兼具調(diào)查與評估屬性，有決定是否作出附條件不起訴的功能?；谵k案的親歷性要求，此階段以檢察官為主體。二是賦予檢察機關(guān)不起訴罰沒權(quán)?！罢J罰”不必須是法院判決的刑事處罰，指被追訴人接受司法機關(guān)提出的處罰方案。這里的處罰不應(yīng)局限于刑事處罰，還應(yīng)包括其他性質(zhì)的處罰措施。[15]賦予檢察機關(guān)不起訴罰沒權(quán)有其內(nèi)在的合理性：不讓犯罪分子從犯罪行為中獲益是重要的正義和法律原則；建議主管機關(guān)沒收違法所得執(zhí)行不夠好；國外的認罪協(xié)商通常列明放棄違法所得；不起訴案件由檢察官直接沒收違法所得更為可行。[16]

第四，將被附條件不起訴人納入社區(qū)矯正。我國社區(qū)矯正制度存在將未經(jīng)法院定罪但有犯罪行為的人排除在矯正之外的不足。將被附條件不起訴人納入社區(qū)矯正，以懲罰與教育為內(nèi)容，兼具執(zhí)行與監(jiān)督屬性，有決定是否作出不起訴功能。一是依然由司法行政機關(guān)主導(dǎo)的社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)，向檢察機關(guān)提交矯正報告。二是所附條件應(yīng)具有負擔(dān)性，增設(shè)社區(qū)服務(wù)刑，體現(xiàn)懲罰功能。三是區(qū)分成年人與未成年人分別設(shè)定強度有別的負擔(dān)條件。

2.引入處罰令程序，形成新的四級“逐寬”起訴裁量格局。將被附條件不起訴人納入社區(qū)矯正后，若符合矯正要求，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定；若不符合矯正要求，程序上的處理有兩個選擇：一是如未成年人附條件不起訴的撤銷附條件不起訴，提起公訴；二是適用處罰令程序。筆者認為，引入適用處罰令程序較為適宜。我國借鑒增設(shè)處罰令制度不會出現(xiàn)明顯的排斥現(xiàn)象，不僅具有必要性，還具有現(xiàn)實可行性。[17]

處罰令程序可以速裁程序為基礎(chǔ)改造，實質(zhì)說來，即不開庭的“速裁程序”。實行由檢察官提請，法官書面化實質(zhì)審核，一審終審，執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行的總體模式。檢察官享有處罰令申請權(quán)，全部案卷材料移送法院。法官對案件進行實質(zhì)性審查，重點是犯罪是否成立，罪責(zé)刑是否相適應(yīng)。如并無不當(dāng)，則簽發(fā)處罰令。如果認為存在足夠的懷疑需全面審查案件，可拒絕簽發(fā)處罰令并開庭審判。處罰令可由檢察機關(guān)交付執(zhí)行。

（三）完善“程序從寬”的制度風(fēng)險及防范

認罪認罰“程序從寬”機制完善的舉措主要涉及檢察機關(guān)，起訴裁量權(quán)的擴張使檢察機關(guān)成為輕罪案件在整個司法系統(tǒng)的中樞。權(quán)力擴張的同時必須有相應(yīng)的規(guī)范和制約跟進，否則難以杜絕權(quán)力的濫用。一是犯罪嫌疑人制約。改犯罪嫌疑人不服有罪不起訴申訴權(quán)為要求提交法院審判權(quán)。二是偵查機關(guān)復(fù)議、復(fù)核權(quán)制約。三是法院制約。對于附加金錢或者社區(qū)服務(wù)刑作為條件的，可參考德國刑事訴訟法，要求征得相應(yīng)管轄法院同意。[18]四是被害人申訴和自訴權(quán)制約。五是人民監(jiān)督員監(jiān)督。強化人民監(jiān)督員對案件審查的實質(zhì)參與，杜絕形式監(jiān)督。六是強化責(zé)任追究。與司法責(zé)任改革相結(jié)合，讓“審查者裁量，裁量者負責(zé)”，強化對權(quán)力濫用的責(zé)任追究。

注釋：

[1]參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度試點中的幾個問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。

[2]參見王守安、葛琳：《聚焦檢察改革難點，著眼制度構(gòu)建細節(jié)——2016年檢察理論研究綜述》，載《人民檢察》2017年第1期。

[3]參見周強：《〈關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定（草案）〉的說明》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-10/12/content_1998977.htm，訪問日期：2017年4月12日。

[4]參見樊崇義、高光升：《寬嚴相濟與刑事審判程序》，載《人民司法》2007年第21期。

[5]參見魏東、李紅：《認罪認罰從寬制度的檢討與完善》，載《法治研究》2017年第1期。

[6]參見陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學(xué)》2016年第8期；陳光中：《認罪認罰從寬制度實施問題研究》，載《法律適用》2016年第11期。

[7]同[3]。

[8]參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。

[9]參見吳宏耀：《論認罪認罰從寬制度》，載《人民檢察》2017年第5期。

[10]參見張建偉：《認罪認罰從寬處理：內(nèi)涵解讀與技術(shù)分析》，載《法律適用》2016年第11期。

[11]適用速裁程序案件僅占試點法院同期判處一年有期徒刑以下刑罰案件的30.7%，占同期全部刑事案件的12.82%；速裁案件被告人被拘留、逮捕的高達52.08%，僅比簡易程序低13.91個百分點；適用非監(jiān)禁刑的占36.88%，僅比簡易程序高6.93個百分點，無因適用速裁程序被檢察機關(guān)不起訴的數(shù)據(jù)。參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm，訪問日期：2017年4月12日。

[12]同[9]。

[13]同[8]。

[14]參見陳光中：《認罪認罰從寬制度實施問題研究》，載《法律適用》2016年第11期。

[15]同[8]。

[16]參見陳國慶、周穎：《刑事公訴制度改革十大趨勢》，載“國家公訴”guojiagongsu01微信公眾號，2016年11月25日推送，訪問日期：2017年4月12日。

[17]參見甄貞、孫瑜：《論我國刑事訴訟處罰令程序之構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2007年第3期。

[18]參見岳禮玲、林靜譯：《德國刑事訴訟法典》，中國檢察出版社2016年版，第80頁。