黃莉萍+潘晟

摘 要：金融消費合同品質(zhì)擔保責任是因金融經(jīng)營者違反品質(zhì)擔保義務(wù)、提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)有瑕疵而承擔的違約責任，該責任源于瑕疵擔保責任，是類型化的品質(zhì)擔保責任。囿于法律規(guī)定的混亂，理論上的缺失和司法實踐中的不確定，建議在立法上完善金融消費合同品質(zhì)擔保責任，明確該責任的構(gòu)成要件和責任形式，并確立懲罰性賠償制度，以充分保護金融消費者的合法權(quán)益。

關(guān) 鍵 詞：金融消費合同；品質(zhì)擔保責任；懲罰性賠償

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）06-0115-09

一、金融消費合同品質(zhì)擔保責任的嬗變

（一）瑕疵擔保責任到品質(zhì)擔保責任的嬗變

⒈品質(zhì)擔保責任發(fā)軔于瑕疵擔保責任?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在第九章“買賣合同”中規(guī)定瑕疵擔保包括權(quán)利瑕疵擔保與物之瑕疵擔保。該法第一百五十五條規(guī)定，“出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可依照第一百一十一條①規(guī)定要求承擔違約責任”，此為物之瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任是以無過錯歸責的違約責任。同時，第一百四十八條規(guī)定，因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第七章“法律責任”第四十八條規(guī)定，經(jīng)營者若未對提供的商品或者服務(wù)具備的使用性能作出說明；提供的商品、服務(wù)不符合包裝上的標準或其它方式表明的質(zhì)量狀況，經(jīng)營者應(yīng)承擔民事責任。第二十八條規(guī)定，提供證券、保險、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務(wù)、民事責任等信息。該條沒有特別規(guī)定金融經(jīng)營者的責任，準用該法第四十八條。從表述上看，該責任源于瑕疵擔保責任，要求經(jīng)營者提供符合法定或約定質(zhì)量要求的商品、服務(wù)，但“民事責任”內(nèi)涵過于籠統(tǒng)、寬泛，適用上易產(chǎn)生爭議。

⒉品質(zhì)擔保責任的自身規(guī)定性。李昌麒教授將《消法》第四十八條規(guī)定的責任稱為品質(zhì)擔保責任，[1]認為品質(zhì)擔保責任在內(nèi)涵上比物之瑕疵擔保責任制度更為豐富，既包括對商品質(zhì)量的擔保，亦包括對服務(wù)質(zhì)量的擔保，應(yīng)與產(chǎn)品責任、一般違約責任區(qū)分對待。有學者認為應(yīng)稱為產(chǎn)品瑕疵責任，[2]內(nèi)涵上是因產(chǎn)品存在瑕疵而由出售人承擔違約責任，外延上是特殊的違約責任。產(chǎn)品①是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品，但不包括建筑工程，其內(nèi)涵小于商品，且不能包含服務(wù)。產(chǎn)品瑕疵責任所擔保的范圍僅限于“產(chǎn)品”，且該概念易與物之瑕疵擔保責任混淆，故筆者采用“品質(zhì)擔保責任”。

一是品質(zhì)擔保責任以傾斜性保護為價值取向。瑕疵擔保責任以意思自治為核心，強調(diào)當事人的合意和平等保護。由于社會分工逐漸形成經(jīng)營者和消費者兩大陣營，商品的使用價值完全由經(jīng)營者的主觀和客觀生產(chǎn)條件決定，雙方當事人信息分布不均，導致消費者處于交易弱勢地位。法律出于矯正不平等交易地位給予消費者一種特別保護。

二是品質(zhì)擔保責任課以經(jīng)營者更嚴苛的義務(wù)與責任。瑕疵擔保責任中，法律在當事人意思自治的“法鎖”外，要求出賣人交付符合質(zhì)量要求的出賣物，督促出賣人適當履行合同義務(wù)，保證合同目的實現(xiàn)。品質(zhì)擔保責任中，相比瑕疵擔保責任中的出賣人，法律為經(jīng)營者行為框定了界限，經(jīng)營者的行為自由受到了極大限制。經(jīng)營者如果未適當說明告知、警示，即使商品或服務(wù)符合質(zhì)量要求，也應(yīng)承擔該責任。

三是品質(zhì)擔保責任的擔保對象范圍和義務(wù)種類的擴大。瑕疵擔保責任所擔保的對象僅僅是出賣物，而品質(zhì)擔保責任擔保的不僅是商品還有服務(wù)。經(jīng)營者提供的服務(wù)通過經(jīng)營者的行為實現(xiàn)消費者對消費需求的滿足。如果經(jīng)營者沒有作為或者未適當作為，導致服務(wù)沒有達到約定或者法定的要求，亦應(yīng)承擔品質(zhì)擔保責任。

（二）金融消費合同品質(zhì)擔保責任是類型化的品質(zhì)擔保責任

⒈金融消費合同品質(zhì)擔保責任擔保對象的特殊性。在金融消費合同中，金融經(jīng)營者擔保的是金融產(chǎn)品、金融服務(wù)，在金融消費過程難以將二者完全剝離，其結(jié)合程度要遠高于普通消費。金融產(chǎn)品是信息的組合，金融消費者收到的只是一張載有權(quán)利義務(wù)的書面文件。而且金融產(chǎn)品構(gòu)成原理復雜，金融消費者難以依常識判斷金融產(chǎn)品是否存在瑕疵。[3]金融服務(wù)是指金融經(jīng)營者代為管控資本實現(xiàn)其金融需求。因此，金融經(jīng)營者除應(yīng)提供合法合規(guī)的金融產(chǎn)品、金融服務(wù)，還應(yīng)對風險警示等重要事項予以充分適當?shù)恼f明。

⒉金融消費合同品質(zhì)擔保責任中義務(wù)的法定性。從金融經(jīng)營者自身資質(zhì)到金融產(chǎn)品的設(shè)計和銷售，每個環(huán)節(jié)都受金融監(jiān)管部門監(jiān)管。英國立法中，以金融經(jīng)營者“受監(jiān)管”的特質(zhì)來界定作為對立面的金融消費者。因此，金融經(jīng)營者的品質(zhì)擔保義務(wù)以法定義務(wù)為主。而且，金融消費普遍采用格式合同，信息是金融消費者作出正確判斷和選擇的關(guān)鍵，這讓告知義務(wù)上升為品質(zhì)擔保義務(wù)的重要部分。我國《消法》第二十六條規(guī)定：經(jīng)營者應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意與其有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明；第二十八條規(guī)定：金融經(jīng)營者應(yīng)當提供商品或服務(wù)的價款費用、履行期限、風險警示等信息；第四十八條規(guī)定：若未對不具備的適用性能作出說明應(yīng)承擔民事責任?！吨腥A人民共和國保險法》第十七條規(guī)定：保險人提供格式條款的應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容。盡管規(guī)定存在差異，只要金融經(jīng)營者不及時、如實告知信息即承擔相應(yīng)責任。

⒊金融消費合同品質(zhì)擔保責任的擴張性與謙抑性。一方面，金融消費合同品質(zhì)擔保責任具有一定擴張性。金融消費合同品質(zhì)擔保責任在品質(zhì)擔保責任的基礎(chǔ)上，對損害賠償有進一步發(fā)展，不僅應(yīng)在該責任中確認違約的懲罰性賠償，而且根據(jù)金融消費關(guān)系的自身規(guī)定性，懲罰性賠償適用條件和范圍亦有所差異。另一方面，金融消費合同品質(zhì)擔保責任具有謙抑性。由于擔保對象的特殊性，部分品質(zhì)擔保責任形式不適用于補救無形的金融產(chǎn)品及服務(wù)，責任形式范圍應(yīng)適當縮小。

二、我國金融消費合同品質(zhì)擔保責任存在的問題

（一）金融消費合同品質(zhì)擔保責任的構(gòu)成要件

⒈法律規(guī)定不一致。一般情形下，《合同法》規(guī)定，只要標的物不符合質(zhì)量要求或約定的，就應(yīng)承擔違約責任。而《消法》僅規(guī)定金融經(jīng)營者品質(zhì)擔保義務(wù)，卻無責任規(guī)定，所以只能適用普通經(jīng)營者品質(zhì)擔保責任規(guī)定。除商品、服務(wù)不符合質(zhì)量要求外，還應(yīng)造成消費者財產(chǎn)損害才承擔責任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》則區(qū)分不同責任形式的構(gòu)成要件，造成消費者損失僅為銷售者賠償損失的構(gòu)成要件；其他責任形式，無需造成損失即應(yīng)承擔品質(zhì)擔保責任。由此看出，不同法律對該問題的規(guī)定不一，這也造成金融消費合同品質(zhì)擔保責任在規(guī)定、適用上存在問題。

⒉理論之虞。第一，學界對品質(zhì)擔保責任、瑕疵擔保責任的歸責原則尚存爭議。國內(nèi)學者多數(shù)認為品質(zhì)擔保責任和瑕疵擔保責任均為無過錯責任，經(jīng)營者或出賣人的主觀心態(tài)不是責任承擔的要件。但王利明教授則認為，瑕疵擔保責任應(yīng)以過錯責任為原則。王利明教授根據(jù)違約責任的構(gòu)成要件發(fā)展出瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件，認為瑕疵擔保責任是由于出賣人違反擔保義務(wù)并交付有瑕疵的商品引起的，違反擔保義務(wù)本身意味著出賣人具有過錯，非無過錯責任。而且該過錯為客觀過錯，即通過行為人客觀不履行或者不適當履行認定存在過錯。[4]歸責原則的爭議直接影響到金融消費合同品質(zhì)擔保責任構(gòu)成要件的確定。第二，作為金融消費合同品質(zhì)擔保責任的上位概念，品質(zhì)擔保責任構(gòu)成要件的認定錯位。對于品質(zhì)擔保責任，李昌麒教授借鑒瑕疵擔保責任“四構(gòu)成要件說”，認為應(yīng)具備四個要件：經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)存在瑕疵；瑕疵于標的物轉(zhuǎn)移消費者或者消費者接受服務(wù)時業(yè)已存在；消費者善意且無重大過失；消費者及時履行瑕疵通知義務(wù)。[5]然而，我國《合同法》并未建立瑕疵擔保責任制度，只規(guī)定違反相應(yīng)義務(wù)的違約責任。周友軍教授結(jié)合《合同法》及買賣合同的相關(guān)司法解釋，認為瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件為標的物在交付時存在物的瑕疵、買受人在異議期間內(nèi)盡到檢驗和通知義務(wù)、買受人在締約時不知道且不應(yīng)當知道標的物存在瑕疵、當事人沒有通過約定減輕或免除出賣人的瑕疵擔保責任。[6]多數(shù)學者贊同此觀點。我國學界對瑕疵擔保責任構(gòu)成要件的認定直接借鑒了大陸法系的瑕疵擔保責任制度，而大陸法系的瑕疵擔保責任歷經(jīng)法律沿革被統(tǒng)合在履行法中，基于長年立法習慣和思維慣性，才保留不同于違約責任的特殊規(guī)定，但我國瑕疵擔保責任作為舶來品缺乏歷史根基，直接適用國外規(guī)定會導致“水土不服”。因此，對品質(zhì)擔保責任構(gòu)成要件的認定值得重新考量。

（二） 金融消費合同品質(zhì)擔保責任的責任形式

⒈法律間的對應(yīng)性不足。第一，《消法》和《合同法》規(guī)定的對應(yīng)性不足。《消法》僅吸納《合同法》第一百一十一條針對瑕疵擔保責任不同于一般違約責任的表述，但卻忽略了一般的違約責任形式，比如由當事人約定的違約責任，承擔違約金和定金責任。同時，《消法》對格式條款的說明和退貨也作出了有別于《合同法》的規(guī)定。比如《合同法》并未將出賣人不適當說明作為瑕疵的一種，瑕疵內(nèi)容范圍的不同也導致責任形式的區(qū)別。第二，懲罰性賠償適用困難。實踐存在大量金融經(jīng)營者的欺詐行為，金融經(jīng)營者故意隱瞞、夸大、虛造相關(guān)重大事項，強迫消費者作出違背真實意愿的選擇，消費者的權(quán)益受損。[7]金融經(jīng)營者一般只退還價款，而未承擔其他責任。國內(nèi)首例銀行金融消費欺詐巨額賠償案[8]法院也以金融消費者不存在實際損失、金融消費者不能舉證因果關(guān)系而敗訴。補償性賠償已不足以遏制經(jīng)營者的不法行為，唯有提高違法的成本，才能實現(xiàn)公平正義。

⒉理論爭議。第一，我國立法規(guī)定理論基礎(chǔ)的缺失。合同法雖未采“瑕疵擔保責任”的說法，卻在買賣合同中借鑒了德國民法典中瑕疵擔保責任的規(guī)定，細化了違約責任形式。德國之所以規(guī)定減價、解除合同、交回權(quán)等，一是鑒于長年實踐經(jīng)驗和立法習慣，瑕疵擔保責任雖統(tǒng)合在履行法下，卻保留原有特殊救濟方式；二是德國民法典是從買受人請求權(quán)角度規(guī)定了解除合同和減價作為買受人的救濟方式，并不違背違約責任形式的規(guī)定。我國的立法理論基礎(chǔ)與德國截然不同，卻將具有獨立性的減價和解除合同作為責任形式。這也是部分學者忽視法律自身規(guī)定性，混淆請求權(quán)與民事責任，并且將不屬于違約責任的解除合同也納入瑕疵擔保責任形式的重要原因。第二，學理上對瑕疵擔保責任和品質(zhì)擔保責任形式認定繁雜且不一致。韓世遠教授認為，瑕疵擔保責任不存在特別的責任形式，不應(yīng)采用德國瑕疵擔保責任的特別規(guī)定，而且應(yīng)區(qū)分請求權(quán)與民事責任。杜景林、李偉均認為，瑕疵擔保責任應(yīng)適用違約責任的一般責任形式，但應(yīng)在此基礎(chǔ)上加入特殊的責任形式。杜景林認為，“減少價款”作為獨立化的瑕疵擔保責任形式，并不妨礙統(tǒng)合的實質(zhì)。[9]而李偉認為，瑕疵擔保責任不同于一般違約責任，還包括減價和解除合同。[10]同時，解除合同和退貨常被混淆使用。李昌麒教授認為解除合同通常表現(xiàn)為退貨。[11]周友軍教授將解除合同作為買受人的請求權(quán)，認為根據(jù)違約時的解除合同即為退貨，卻忽略以下兩種情形買受人仍可退貨：一是存在瑕疵但不致使合同目的不能實現(xiàn)；二是無論是否存在瑕疵的無理由退貨。我國學者深受大陸法系理論影響，多將內(nèi)涵范圍小的“解除合同”代替“退貨”作為責任形式，但我國《合同法》又否認解除合同是違約責任形式，因此易產(chǎn)生沖突。

三、我國金融消費合同品質(zhì)擔保

責任的立法完善

（一）金融消費合同品質(zhì)擔保責任的界定

⒈金融消費合同品質(zhì)擔保責任的主體是金融經(jīng)營者。一般違約責任是雙方責任，任何合同當事人違約均應(yīng)承擔該責任；而金融消費合同品質(zhì)擔保責任是單方責任，責任承擔主體只有金融經(jīng)營者，金融消費者是責任的請求者。金融經(jīng)營者應(yīng)受金融監(jiān)管部門監(jiān)管，必須依法成立且從事的金融業(yè)務(wù)是符合法律法規(guī)規(guī)定的，否則金融經(jīng)營者無論提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量如何都不涉及品質(zhì)擔保責任，應(yīng)適用其他法律責任。而金融消費者應(yīng)當是為實現(xiàn)發(fā)展型生活需求，購買、使用被監(jiān)管金融經(jīng)營者提供的債權(quán)性金融產(chǎn)品或接受被監(jiān)管金融經(jīng)營者提供的金融服務(wù)的自然人。既包括滿足日常生活需求的存貸款人、投保人等，也包括投資用于未來生活需求的證券投資者等，否則不得要求金融經(jīng)營者承擔該責任。

⒉金融消費合同品質(zhì)擔保責任的承擔是因金融經(jīng)營者提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)有瑕疵。金融產(chǎn)品瑕疵認定依據(jù)有利于金融經(jīng)營者與金融消費者之間權(quán)利、義務(wù)的配置，是確定金融消費合同品質(zhì)擔保責任的前提。從金融產(chǎn)品角度，結(jié)合產(chǎn)品質(zhì)量的界定方法，金融產(chǎn)品瑕疵分為違反明確和隱含需求兩方面。明確需求包括合規(guī)性、適用性、安全性及合適性；隱含需求包括可靠性與一致性。金融經(jīng)營者提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)未滿足以上任何一種要求，金融消費者可要求其承擔品質(zhì)擔保責任。

3.金融消費合同品質(zhì)擔保責任是類型化的品質(zhì)擔保責任。品質(zhì)擔保責任本質(zhì)上屬于違約責任，金融消費合同品質(zhì)擔保責任應(yīng)以違約責任規(guī)定為基礎(chǔ)。由于金融產(chǎn)品和服務(wù)具有受監(jiān)管、無形、專業(yè)、高風險等特性，因此決定該責任具有特殊性，即表現(xiàn)為構(gòu)成要件和責任形式對品質(zhì)擔保責任規(guī)定的擴大或限縮解釋。

（二）金融消費合同品質(zhì)擔保責任構(gòu)成要件之統(tǒng)一

⒈金融消費合同品質(zhì)擔保責任的一般構(gòu)成要件。金融消費合同品質(zhì)擔保責任一般以無過錯為歸責原則，三個構(gòu)成要件如下：第一，金融經(jīng)營者違反義務(wù)的法定性。這些品質(zhì)擔保義務(wù)均是法定義務(wù)，不容當事人約定排除適用。違反品質(zhì)擔保責任的實質(zhì)是提供的金融產(chǎn)品與服務(wù)存在瑕疵，具體情形包括以下三種：一是金融經(jīng)營者提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)不符合質(zhì)量要求，不具備合規(guī)性、適用性、合適性、一致性；二是金融經(jīng)營者未說明告知或者未適當說明告知重要信息；三是金融經(jīng)營者不具有銷售金融產(chǎn)品、提供金融服務(wù)的資格。第二，金融消費者受到損失的必要性。所謂“無損失即無賠償”，沒有損失既沒有賠償?shù)谋匾c基礎(chǔ)，也缺少量定賠償額的標準。損失不僅包括固有利益的損失，即直接損失與間接損失，還包括機會利益、預(yù)期利益的損失，即當事人因信賴利益受損，失去預(yù)期可能獲得的利益。第三，金融消費者損失與金融經(jīng)營者行為間的因果關(guān)系。金融市場本身就存在天然風險，部分投資型金融產(chǎn)品收益會隨著金融市場波動、政策走向發(fā)生變化。由于市場風險引發(fā)的損失，金融消費者應(yīng)當遵循“買者自負”的原則。然而，只要金融經(jīng)營者在合同履行中沒有盡到適當?shù)钠焚|(zhì)擔保義務(wù)，無論是否存在市場風險因素，金融經(jīng)營者應(yīng)為自己違約造成的損失進行賠償。但金融消費者往往難以舉證而導致敗訴，因此，可以通過舉證責任倒置，要求金融經(jīng)營者進行舉證實現(xiàn)雙方間的平衡。

⒉金融消費合同品質(zhì)擔保責任中特殊構(gòu)成要件。第一，金融消費合同品質(zhì)擔保責任中的懲罰性賠償以過錯原則歸責，存在四個構(gòu)成要件。除一般構(gòu)成要件外，還應(yīng)考慮金融經(jīng)營者的主觀要件——判斷金融經(jīng)營者是否存在故意。一是金融經(jīng)營者的欺詐行為達到高度可苛責性。所謂懲罰，正是應(yīng)受譴責的行為與主觀心理狀態(tài)，因此，判定懲罰性賠償責任是否成立，應(yīng)首先檢驗加害行為的惡性。此種惡性是通過外在行為與內(nèi)部心理狀態(tài)加以反映的，一方面人的認知水平有限，法律只能要求行為人承擔其意志內(nèi)的行為責任。只要行為人主觀上不存在任何過錯，無論行為的后果多嚴重，均不能受到法律懲罰；另一方面懲罰性賠償?shù)哪康脑谟诙糁仆瑯拥牟环ㄐ袨樵趯碇貜桶l(fā)生。一般過失等可苛責程度較低或者根本無可譴責性的主觀心態(tài)無需用過于嚴苛的懲罰性賠償阻遏，否則將有侵害行為自由之虞。[12]二是類比造成人身損害的懲罰性賠償構(gòu)成要件，連可能造成人身損害的食品消費關(guān)系中都要考慮經(jīng)營者的主觀故意，舉重以明輕，金融經(jīng)營者若要承擔懲罰性賠償亦應(yīng)考慮其主觀是否存在故意。三是《消法》第五十五條看似采取的是客觀標準，但實際上欺詐本身就暗含“故意”。“民通意見”規(guī)定：“欺詐”指當事人故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實情況。無論金融經(jīng)營者是積極欺詐還是消極欺詐，金融經(jīng)營者的主觀心態(tài)是明知自己提供的信息是不真實的或者可能造成金融消費者陷入錯誤認識并作出可能違背內(nèi)心的意思表示。金融經(jīng)營者不同于普通經(jīng)營者，受金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管，有義務(wù)對其提供的金融產(chǎn)品或者金融服務(wù)有充分的了解和認識，并保障其合法性和合規(guī)性。畢竟金融經(jīng)營者的品質(zhì)擔保義務(wù)主要就是提供真實、全面的信息，既然法律要求金融經(jīng)營者負有高度的注意義務(wù)，只要金融經(jīng)營者提供的信息不一致、不真實，就應(yīng)當認定主觀存在故意。第二，違約金、定金及無理由退貨、退還價款以無過錯歸責，其適用不以金融消費者受到損失為構(gòu)成要件。針對違約金和定金責任，具有一定的懲罰性質(zhì)，如果金融經(jīng)營者違反品質(zhì)擔保義務(wù)且當事人提前約定違約金或定金規(guī)則，無論是否造成實際損失均應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，否則便與賠償損失混淆，否定違約金、定金作為獨立責任形式存在。無理由退貨、退還價款是《消法》賦予消費者的特權(quán)，可以在法定期限內(nèi)無需提供理由退貨，給予消費者反思、緩沖的時間，避免因經(jīng)營者過度勸誘的沖動消費。無論金融經(jīng)營者提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)是否存在瑕疵、是否適當告知信息，金融消費者都有權(quán)要求退貨、退還價款。

（三）金融消費合同品質(zhì)擔保責任形式之確定

⒈繼續(xù)履行。金融消費合同品質(zhì)擔保責任中的繼續(xù)履行是金融經(jīng)營者違反品質(zhì)擔保義務(wù)后的一種補救方式，繼續(xù)以原合同約定的標的履行。一是金融消費者有權(quán)選擇是否繼續(xù)履行。二是金融消費合同有繼續(xù)履行的可能，即合同目的有實現(xiàn)的可能性，一般僅適用于金融經(jīng)營者不適當說明告知的情形。若金融產(chǎn)品或服務(wù)不符合質(zhì)量要求或金融經(jīng)營者未建立健全管理體系、不具有代銷資質(zhì)、銷售人員未經(jīng)過專業(yè)培訓不具備執(zhí)業(yè)資格，失去繼續(xù)履行的可能性和必要性，可選擇其他責任形式補救金融消費者。

⒉減少價款。減少價款是瑕疵擔保責任獨有的責任形式，是一般違約責任的補救措施。德國舊民法框架下的Minderung（減價）作為瑕疵擔保請求權(quán)的內(nèi)容，是實現(xiàn)減價利益的手段。減價權(quán)不同于減價責任，減價責任通過減少價款債權(quán)人受到保護，而使債務(wù)人承擔不利益，該法律后果正是《合同法》第一百一十一條規(guī)定的違約責任。[13]當提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)不符合質(zhì)量要求或金融經(jīng)營者未以顯著方式提請注意或者未適當說明與金融消費者相關(guān)的重要信息，經(jīng)金融經(jīng)營者履行說明告知義務(wù)后，若金融消費者可以接受該金融產(chǎn)品或服務(wù)瑕疵，金融消費者可要求金融經(jīng)營者承擔減價責任來彌補此前的違約行為。比如，雖金融產(chǎn)品與金融消費者原需求不一致，但在了解產(chǎn)品信息后選擇接受該產(chǎn)品并要求減少價款，金融經(jīng)營者應(yīng)承擔減價后的不利后果。

⒊退貨、退還價款。我國現(xiàn)行《合同法》第一百一十一條確認退貨、退還價款是違約責任形式。《消法》第二十四條規(guī)定商品服務(wù)不符合質(zhì)量要求時兩種退貨情形，一是自收到貨物7日內(nèi)隨時退貨；二是超過7日時符合法定解除條件可退貨。解除合同以有效合同為前提，是救濟消費者的手段，是終止合同權(quán)利義務(wù)的方式，但不是違約責任形式。退貨、退還貨款不一定導致合同解除，且該內(nèi)涵更為豐富，適用性更強。筆者贊同韓世遠教授區(qū)分請求權(quán)與民事責任的觀點，金融消費者可請求解除合同或退貨，但只有退貨、退還價款是違約責任形式。因此，應(yīng)摒棄大陸法系獨有的瑕疵擔保責任規(guī)定，以我國違約責任規(guī)定為基礎(chǔ)，明晰退貨、退還價款之意蘊，以此實現(xiàn)救濟消費者之法律效果進路。由于金融產(chǎn)品的無形性，退貨在金融消費合同中僅表現(xiàn)為退還價款。退貨的前提是合同實際履行，意味著金融經(jīng)營者開始按照合同約定管控、運作金融消費者的資產(chǎn)。一旦金融經(jīng)營者將金融資產(chǎn)投入其他金融活動，始為履行，且具有持續(xù)性。雖金融經(jīng)營者再投資的時間點難以確定，但金錢債權(quán)的流動性決定自合同生效時即為履行的開始。退貨包含三種情形：一是“猶豫期”或者“反悔權(quán)”制度，無論金融產(chǎn)品或服務(wù)是否有瑕疵，金融消費者自簽收合同一定期間內(nèi)可以無條件要求全額退款。該制度廣泛適用于人壽保險合同，且2015年10月《關(guān)于修改<中華人民共和國保險法>的決定（草案送審稿）》增加了第四十八條：“保險期間超過1年的人身保險合同，應(yīng)當約定猶豫期。投保人在猶豫期內(nèi)有權(quán)解除保險合同，保險人應(yīng)當及時退還全部保險費?！盵14]但根據(jù)金融消費者的群落性及金融消費者面對高壓銷售技巧做出欠缺考慮或短視的決定，需要更多時間了解產(chǎn)品和服務(wù)，所有金融消費合同應(yīng)適用該制度。二是提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)不具備合規(guī)性、安全性及適用性，導致合同目的不能實現(xiàn)。比如，金融消費者欲購買存儲產(chǎn)品，金融經(jīng)營者卻提供保險類理財產(chǎn)品。因此金融消費者可要求退貨、退款，該情形類似于解除合同。三是提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)不具備一致性、適用性或者金融經(jīng)營者未適當說明告知，但未必不能實現(xiàn)合同目的。比如，金融經(jīng)營者向金融消費者提供與推介說明不一致、與金融消費者風險承受能力不匹配的金融產(chǎn)品或服務(wù)，金融消費者可以自知道該瑕疵一定期限內(nèi)，要求退貨、退款。

⒋違約金和定金。若金融消費合同當事人在合同中約定違反相應(yīng)品質(zhì)擔保義務(wù)應(yīng)承擔違約金和定金責任，應(yīng)當優(yōu)先適用。違約金責任適用《合同法》第一百一十四條，兼具補償性和懲罰性。法律允許當事人自由約定違約金數(shù)額，充分體現(xiàn)當事人意思自治。由于當事人不可能準確預(yù)估違約后的損失，違約金一般與實際損失不完全符合，但仍應(yīng)以當事人約定為準。只有在違約金過高或過低時，法院或仲裁機構(gòu)才可酌情調(diào)整違約金數(shù)額。定金能夠作為責任形式，主要是針對違約定金而言的。定金的設(shè)立是為擔保債務(wù)履行，如果一方違約，便產(chǎn)生定金責任，就可以督促當事人履行合同，實現(xiàn)定金的擔保作用。[15]定金不僅適用于一方當事人不履行合同，也可適用于不完全履行合同的違約行為。但是，只有在不完全履行構(gòu)成根本違約，使金融消費者依合同可期待利益喪失時，才可適用《合同法》第一百一十五條的定金罰則。

⒌賠償損失。第一，一般情形下的賠償損失是基于違約責任對履行利益的賠償，以金融消費者受到的損失為限。對于損害有兩種觀點：一種是指財產(chǎn)或法益遭受的不利益狀態(tài)，最早是由德國學者麥蒙森在1855年提出的。他認為，因為某項特定損害事實發(fā)生使其喪失一定的利益，事實發(fā)生后的利益狀態(tài)與事實發(fā)生前的利益狀態(tài)的差額，即受害人所遭受的損害，故提出客觀標準來計算損害賠償?shù)念~度，根據(jù)事實發(fā)生前后的財產(chǎn)狀況進行比較來確定損害賠償數(shù)額。另一種觀點認為，損害包括積極損失和可得利益損失，不僅以事實發(fā)生前后的客觀財產(chǎn)差額作為標準，還要參考其他標準確定損害。[16]后者的觀點更合理且全面，由違約行為造成可得利益的損失也應(yīng)當納入賠償?shù)姆懂?。在金融消費合同品質(zhì)擔保責任中，金融經(jīng)營者賠償?shù)氖呛贤穆男欣?，具體分為以下兩種情形：一種是退貨并退還價款后的賠償損失，金融經(jīng)營者賠償?shù)摹奥男欣妗卑凑铡逗贤ā返谝话僖皇龡l的“可預(yù)見性規(guī)則”進行賠償。以金融經(jīng)營者的違約行為造成的損失為限進行賠償，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。一般情況按照因違約造成的損失進行賠償，但該規(guī)則提供賠償?shù)纳舷蓿越鹑谙M合同中約定收益為金融經(jīng)營者可預(yù)見的范圍；若不易確定履行利益的，可以違約金為可預(yù)見的范圍。另一種是繼續(xù)履行后的賠償損失，金融經(jīng)營者賠償?shù)氖遣扇⊙a救措施后金融消費者仍存在的損失。第二，懲罰性賠償?shù)馁r償范圍及賠償數(shù)額的確定。金融消費合同品質(zhì)擔保責任中的懲罰性賠償是違約責任中的救濟方式。若金融經(jīng)營者故意隱瞞瑕疵，則應(yīng)據(jù)《合同法》第一百一十三條，指向《消法》第五十五條承擔懲罰性賠償，為金融消費者請求懲罰性賠償提供法律依據(jù)。美國現(xiàn)代法院在長期司法實踐中總結(jié)出存在欺詐行為的違約行為且符合以下四種隱形特征：合同一方當事人在市場上居于強勢地位，能提供格式條款；弱勢一方當事人訂立合同目的，主要不在于獲得利益，而在于確保能夠獲得一種非常重要的商品或者能夠獲得心靈平靜；弱勢一方將信任交給強勢一方；強勢一方故意傷害弱勢一方，應(yīng)承擔懲罰性賠償。金融消費合同完全符合以上條件，因此，金融經(jīng)營者若提供金融產(chǎn)品或服務(wù)時故意隱瞞金融產(chǎn)品性質(zhì)；不告知高風險、重要權(quán)利及行使期限；或明知金融消費者風險承受能力低，仍推介高風險金融產(chǎn)品，這些均構(gòu)成欺詐行為，違反品質(zhì)擔保義務(wù)，金融消費者可基于有效合同請求金融經(jīng)營者承擔懲罰性賠償。

金融消費合同中懲罰性賠償?shù)亩糠治?。消法采用基準加確定倍數(shù)的方式，并以小額消費標的的上限為補充兜底?！断ā返谖迨鍡l表述的“損失”是承擔該責任的構(gòu)成要件，但不是賠償基準。增加賠償?shù)氖莾r金和費用的損失，也包括合同預(yù)期利益損失，但不包括固有利益損失。[17]因此應(yīng)以“購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用”為基準。另外，金融消費合同的價款、費用較大，動輒上萬，3倍的合同價款足以起到懲罰的作用，不必像食品消費特別規(guī)定更高的賠償數(shù)額。若數(shù)額過高，則會阻礙金融經(jīng)營者行為自由，影響金融市場發(fā)展。故金融消費合同中懲罰性賠償數(shù)額的確定可以與《消法》的規(guī)定保持一致。

綜上，違約責任形式主要包括繼續(xù)履行、補救措施、賠償損失、違約金和定金，其中維修、重作等補救措施不適用于金融產(chǎn)品和金融服務(wù)?！巴素?、退還貨款”是瑕疵擔保責任和品質(zhì)擔保責任的責任形式，但因其涵蓋解除合同、補救措施、繼續(xù)履行等多種概念，該責任形式不能歸于一般違約責任形式，應(yīng)作為品質(zhì)擔保責任中的特殊責任形式。

因此，金融消費合同品質(zhì)擔保責任的責任形式包括繼續(xù)履行、退貨并退還價款、違約金、定金及賠償損失，賠償損失又可分為一般的損害賠償和懲罰性賠償。具體情形如下：

類型化的責任規(guī)定不僅應(yīng)在邏輯上自足，還應(yīng)彰顯其的特質(zhì)。建議《消法》第二十八條后半部分對金融經(jīng)營者的品質(zhì)擔保義務(wù)進行概括式列舉，并加上具體責任形式，即“金融經(jīng)營者應(yīng)具備銷售資質(zhì)及健全管理運營系統(tǒng)；應(yīng)提供合規(guī)且適合金融消費者的金融產(chǎn)品；推介、銷售時應(yīng)以顯著方式提請注意、如實說明告知風險警示、權(quán)利行使、收益率等與金融消費者有重大利害關(guān)系的信息。若違反前述義務(wù)，且造成金融消費者損失的，金融經(jīng)營者應(yīng)按金融消費者要求繼續(xù)履行、減少價款、退貨并退還價款、賠償損失、承擔違約金或定金責任。若金融經(jīng)營者存在欺詐行為的，應(yīng)依本法第五十五第一款承擔懲罰性賠償”。

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（責任編輯：徐 虹）