汪杜宇

摘 要：快播案的二審裁定維持了一審中快播公司及王欣等直接責任人員犯傳播淫穢物品牟利罪的判決，這引起了網(wǎng)絡(luò)上和學者間廣泛的討論?？觳ス咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的軟件接入提供者，其提供快播視頻播放技術(shù)軟件的行為是否是一種中立行為，與其他中立行為有何相似之處和不同。在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立行為的性質(zhì)如何，值得立法者和各界人士深入地探究。

關(guān)鍵詞：快播案；中立行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

萬眾矚目的快播案一審判決快播公司及王欣等直接責任人員犯傳播淫穢物品牟利罪，在上訴后，于2016年12月15日做出了二審裁定，裁定駁回上訴維持原判。快播案之所以如此轟動，引起社會廣泛關(guān)注，一是因為“快播”軟件用戶數(shù)量之大，早已進入萬千群眾之心，可以說是關(guān)乎大家伙兒的事；二是因為本案存在較大的爭議，盡管檢察院指控快播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，在廣大群眾中，存在著較大的“快播無罪”的呼聲，甚至很多法律學者也紛紛認為快播本身作為一種中立行為，不應(yīng)為刑法所苛責。對此，筆者對快播案是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪也持否定態(tài)度，一是快播公司提供的快播軟件作為一種技術(shù)軟件，其技術(shù)中立的性質(zhì)區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管義務(wù)尚且限縮，快播更不應(yīng)具有刑法上的可罰性；二是在凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與促進技術(shù)發(fā)展的平衡上，判決快播有罪很容易使天平發(fā)生傾斜，給網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展綁附不必要的繩索。

從檢察院的指控來看，快播公司在客觀上提供了免費的快播服務(wù)器播放軟件，主觀上明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用快播軟件傳播淫穢視頻，即將其視為傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯定罪量刑。這其中存在幾個可推敲的地方，快播軟件本身是什么性質(zhì)？快播公司提供免費播放器軟件的行為到底是什么性質(zhì)的行為？應(yīng)不應(yīng)該具有刑法上的可罰性？筆者認為，快播軟件本身作為一種技術(shù)軟件，類似于互聯(lián)網(wǎng)時代任何一種普通的視頻播放軟件。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的視頻播放軟件數(shù)不勝數(shù)，快播軟件之所以用戶如此龐大，得益于快播軟件本身的優(yōu)越性，使用戶能夠免費地在軟件中上傳、下載等分享個人用戶的視頻，但同時也不可避免的夾雜著網(wǎng)絡(luò)不良信息，其中就包括淫穢視頻。而通常情況下，打擊淫穢色情網(wǎng)站往往是因為這個網(wǎng)站本身提供了淫穢視頻或發(fā)布淫穢信息，又或者是專門通過收取費用提供用戶傳播淫穢信息的平臺。在這種情況下，對此類淫穢網(wǎng)站的打擊一般沒有異議。而快播案中，快播軟件作為一種技術(shù)軟件，既不是本身儲存淫穢視頻和發(fā)布淫穢信息的平臺，也不是專門為淫穢視頻的傳播而創(chuàng)設(shè)的軟件，更沒有通過賺取用戶利用平臺發(fā)布淫穢信息的費用牟利，這與上述淫穢色情平臺存在顯而易見的差別?？觳ボ浖募夹g(shù)優(yōu)越性使得用戶分享很多很快，以致于在不特定的大多數(shù)人間傳播和分享視頻?？觳ス颈粰z察院指控犯罪的客觀依據(jù)只在于快播軟件客觀上為用戶傳播淫穢視頻提供了免費的有力工具。筆者認為快播公司的性質(zhì)屬于互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的軟件服務(wù)提供者，其提供免費視頻播放器的行為在性質(zhì)上屬于中立幫助行為。

中立幫助行為是指在主觀上不含犯罪的主觀目的，但從客觀上起到了對犯罪的促進作用，至少在外觀上是中立的，并且大多數(shù)是生活中常見的日常行為，也可簡稱為中立行為?；ヂ?lián)網(wǎng)時代中立行為的中立性在于其日常生活性和主觀上的放任，并不一定都成立幫助犯而具有可罰性。立足于傳統(tǒng)共犯理論，結(jié)合當前互聯(lián)網(wǎng)大發(fā)展時代，將快播公司的此類中立行為定義為是犯罪，很容易使得普通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入恐慌，妨礙正常的經(jīng)營活動，影響網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和社會經(jīng)濟的發(fā)展，這也是德日刑法限制中立行為入罪的初衷。互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)信息的爆炸更新，也讓違法犯罪信息的內(nèi)容日復一日的發(fā)生變化。快播公司今日可能因為沒有監(jiān)管好淫穢視頻的傳播入罪，明日也可能因為其他新的不為法律所允許的違法犯罪信息入罪，若是要求中立行為實施者承擔沉重的監(jiān)管義務(wù)，無疑是增加了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的鐐銬，步履維艱。刑九的修訂，意味著中立行為出罪空間更小，而快播案的有罪判決也更讓今后的類似中立行為案件難以有出罪的可能性?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)時代中立行為在客觀上已經(jīng)不再是一對一的模式，而是對大量不特定匿名主體的幫助，中立行為是否能夠入罪必須進行全面性考察。不能單純根據(jù)客觀的幫助行為和主觀上的放任定罪，而應(yīng)全面考慮是否存在“通謀”以及正犯利用中立行為實施犯罪行為的蓋然性大小，看此類中立行為的中立性到底有多強。

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