摘 要：隨著經(jīng)濟社會和人的觀念的發(fā)展變遷，具有涉外因素的非婚同居現(xiàn)象逐漸增多。作為解決涉外民事法律沖突最重要的法律，國際私法對涉外同居關(guān)系的調(diào)整既要遵循傳統(tǒng)國際私法理論實現(xiàn)沖突法正義，又要充分重視對作為弱勢地位方的女性同居者進行特別保護的實質(zhì)正義，為此，深入分析保護涉外同居女方權(quán)益的國際私法原理和路徑，尤其是結(jié)合法律選擇方法的理論與趨勢，對保護涉外同居女方權(quán)益的法律選擇問題展開深入研究很有必要。

關(guān)鍵詞：涉外同居；女方權(quán)益；法律選擇

人類社會中，對女性權(quán)益的保護既是社會學(xué)研究的重要課題，也是現(xiàn)代法律日益關(guān)注弱勢群體、將公平正義價值向縱深推進的必然趨勢。進入21世紀以來，我國在經(jīng)歷了思想觀念大變遷之后，隨著自然人跨國流動日益頻繁，與之伴隨的涉外婚姻之外的涉外非婚同居（以下簡稱涉外同居）現(xiàn)象日益增多，“中女外男”型涉外同居（即中國女性與外國男性非婚同居）現(xiàn)象尤其突出。如我國廣州地區(qū)近年來越來越多的中國女性與外籍男子同居甚至生子，出現(xiàn)了大量關(guān)于同居財產(chǎn)權(quán)益、非婚生子女撫養(yǎng)等涉外同居糾紛，由于缺乏婚姻制度保護，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》也未對涉外同居予以規(guī)定，這尤其導(dǎo)致眾多涉外同居中的我國女方權(quán)益得不到充分保障，這一法律問題尚未引起學(xué)界足夠重視。

當(dāng)今世界各國對非婚同居的態(tài)度日趨開明，越來越多的國家在其國內(nèi)立法中將非婚同居關(guān)系視為一種新型家庭伴侶關(guān)系予以明確調(diào)整，更有少數(shù)幾國已從國際私法層面對涉外同居關(guān)系如何進行法律選擇做出了規(guī)定①。然而，我國目前既沒有專門調(diào)整非婚同居關(guān)系的國內(nèi)實體法，國際私法中也沒有調(diào)整涉外同居關(guān)系的沖突規(guī)范，因此，對我國涉外同居關(guān)系中的女方，既無實體法保護，也無法借助國際私法來保護，甚至學(xué)界對該問題也未充分關(guān)注。然而，在涉外同居關(guān)系中，女方一般需要承擔(dān)生養(yǎng)小孩和更多“家務(wù)”的同居義務(wù)，這往往導(dǎo)致女方在社會就業(yè)和財產(chǎn)收入方面處于非常不利的地位，在涉外同居關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)權(quán)益以及同居解體時的財產(chǎn)“分割”等方面極易淪為弱勢方。為實現(xiàn)對涉外同居女性權(quán)益特別保護的法社會學(xué)價值，實現(xiàn)國際私法日益關(guān)注實質(zhì)正義的價值追求，筆者擬對該問題展開探討，以作引玉之磚。

一、國際私法保護涉外同居女方權(quán)益的緣起

長期以來，由于男女性別差異導(dǎo)致男女在身體、心理以及自然分工和社會分工上的不同，各國大都從法律層面設(shè)計出了向女性權(quán)益傾斜的制度，而且這些制度涵蓋了社會生活的方方面面。因此，在婚姻家庭觀念日益開放的今天，在涉外同居現(xiàn)象悄然增多的情況下，對涉外同居關(guān)系中女性一方予以特別保護，也反映了國際私法在調(diào)整涉外民事關(guān)系時對女方予以特別保護的價值追求。

1. 涉外同居關(guān)系中男女雙方地位失衡

在涉外同居關(guān)系中，一般而言，女性大多處于弱勢地位。一方面，由于沒有婚姻關(guān)系成立的法定公示行為，涉外同居關(guān)系當(dāng)事人中的弱勢方無法從婚姻法律法規(guī)中獲得傾斜式保護。離開了婚姻法保護，以自由為核心的非婚同居關(guān)系更難實現(xiàn)平等。另一方面，在非婚同居關(guān)系中，由于家庭角色和社會分工不同，女方往往要承擔(dān)更多家庭生活義務(wù)，犧牲更多社會服務(wù)和賺錢機會。非婚同居男女之間在經(jīng)濟能力、工作經(jīng)驗、社交模式和婚姻市場的處境等方面出現(xiàn)嚴重失衡②。在此背景下，對非婚同居關(guān)系存續(xù)期間的事務(wù)，由同居關(guān)系中較強勢的男方單方?jīng)Q定較之于真正通過雙方共同決定的情況要多一些；而涉外同居關(guān)系的復(fù)雜性，使同居弱勢方對將來的法律適用問題更加茫然。有觀點認為，上述不利地位和風(fēng)險原本就是同居者選擇非婚同居模式的機會成本，誰讓他（她）自愿放棄傳統(tǒng)婚姻家庭模式的法律保護呢？但筆者認為，既然當(dāng)今社會絕大部分國家法律都未禁止非婚同居行為，那么未婚男女當(dāng)然有權(quán)選擇這一更加自由的同居生活方式，而且事實證明，這個群體的數(shù)量在與日俱增。因此，作為日益追求實質(zhì)正義的國際私法理應(yīng)對這一失衡做出回應(yīng)。

2. 保護涉外同居女方權(quán)益法律沖突突出

盡管現(xiàn)代文明世界都倡導(dǎo)尊重女性和對女性權(quán)益予以特別保護這一基本原則，但由于涉外同居關(guān)系從全世界范圍來講仍屬“新事物”。涉外同居關(guān)系，作為一種新型涉外民事關(guān)系，對其進行國際私法調(diào)整必然要經(jīng)歷一個從無到有，從簡單到復(fù)雜，從不夠科學(xué)到日漸完善的發(fā)展過程?；诖?，世界各國立法在非婚同居關(guān)系的調(diào)整和涉外同居關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇上，正處于一個不成熟的探索階段，這給涉外同居女方權(quán)益保護帶來了嚴峻的法律沖突。

從文獻搜索結(jié)果看，目前各國法律對非婚同居關(guān)系的規(guī)制千差萬別，這就導(dǎo)致涉外同居糾紛處理在法律適用上，往往由于適用不同國家實體法而導(dǎo)致案件結(jié)果的差異。一是否認非婚同居關(guān)系的國家，由于其立法上對非婚同居關(guān)系沒有明確規(guī)定，既不承認非婚同居者之間的特殊人身關(guān)系，也不承認非婚同居者之間的特定財產(chǎn)關(guān)系，像《埃塞俄比亞民法典》 [1 ]、美國的佐治亞州、路易斯安那州和伊利諾伊州以及我國現(xiàn)行法律，都否認同居者的同居權(quán)益。二是在認可非婚同居關(guān)系的國家，對非婚同居者權(quán)益的保護程度差別也很大。如荷蘭、瑞典、丹麥、挪威等國家賦予了非婚同居者較多的權(quán)益。英國、美國、法國、加拿大、澳大利亞等國家也一定程度上賦予非婚同居者以合法權(quán)益 [2 ]。三是非婚同居者相互之間在財產(chǎn)權(quán)屬、財產(chǎn)管理與處分、財產(chǎn)分割問題上，各國立法更是異常復(fù)雜。在財產(chǎn)制上有采取類似婚姻關(guān)系財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制、剩余共同財產(chǎn)制和單獨財產(chǎn)制等 [2 ]；在財產(chǎn)管理與處分上，有共同模式、協(xié)議模式、約定加共同模式和分別管理共同處分模式等 [2 ]；在財產(chǎn)分割問題上，有平均分割、協(xié)議分割、協(xié)議與平均分割相結(jié)合等 [2 ]。綜上所述，由于各國對非婚同居關(guān)系實體法規(guī)定的不同，當(dāng)涉外同居關(guān)系糾紛發(fā)生時，適用不同國家實體法，就會出現(xiàn)有的對女性同居者權(quán)益保護有利，有的對女性同居者保護不利的法律沖突。

二、涉外同居女方權(quán)益保護的國際私法理論應(yīng)對

針對涉外同居這一新型涉外民事關(guān)系，將處于弱勢地位方的女性權(quán)益傾斜式保護科學(xué)地融入到國際私法解決涉外同居關(guān)系的法律調(diào)整之中，實現(xiàn)保護女性權(quán)益這一傳統(tǒng)法社會價值非常重要。筆者認為，對這一問題的解決，應(yīng)將國際私法晚近以來日益彰顯的實體正義價值滲透到涉外同居關(guān)系沖突規(guī)范和法律選擇理論當(dāng)中。

1. 保護涉外同居女方權(quán)益的路徑

需要特別指出的是，同居關(guān)系在當(dāng)今世界各國立法中，屬于家事領(lǐng)域新事物，世界各國在非婚同居的道德倫理觀念方面存在重大差別?？梢韵胂螅谌祟悅鹘y(tǒng)的性與婚姻家庭倫理道德觀念已經(jīng)動搖，而新的性與婚姻家庭倫理道德觀念尚未統(tǒng)一形成的情況下，再加上各國社會經(jīng)濟發(fā)展階段和文化發(fā)展水平的差異，不同國家在非婚同居立法上呈現(xiàn)出極大的多樣性。因此，作為國際私法調(diào)整的涉外民事關(guān)系的新類型，對涉外同居關(guān)系的法律調(diào)整當(dāng)然主要依靠國際私法的間接調(diào)整路徑。

20世紀中后期以來，越來越多的國家相繼承認和保護非婚同居關(guān)系，一旦出現(xiàn)具有涉外因素的同居案件，法官所面臨的往往不是無法可依，恰好相反，絕大多數(shù)情況下是不同法域?qū)Π讣傁嗾{(diào)整的沖突局面，這時最終應(yīng)該選擇何國法作為準(zhǔn)據(jù)法便成了案件核心。在承認非婚同居的國家中，某些國家已經(jīng)制定了對同居弱勢地位方予以傾斜式保護的國內(nèi)立法，但這與涉外同居關(guān)系中實現(xiàn)對弱勢地位方的保護顯然是兩個問題。因為，對處于弱勢地位的女性同居者一方進行傾斜式保護的國家的實體法能否被選擇為準(zhǔn)據(jù)法具有不確定性。因此，要公平正義地處理涉外同居糾紛，保護作為弱勢方的女性同居者權(quán)益，其核心在于一國國際私法中沖突規(guī)范制定的科學(xué)與否。具體說來，就是如何將保護女性同居者權(quán)益具體落實到連接點的設(shè)置中，進而通過連接點指引到合適的準(zhǔn)據(jù)法以實現(xiàn)對女方同居者權(quán)益特別保護這一國際私法的實體正義。

2. 保護涉外同居女方權(quán)益亟須國際私法實體正義價值的回歸

目前，國際私法對涉外民事關(guān)系調(diào)整的主要手段仍然是通過沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法來實現(xiàn)。長期以來，國際私法對涉外民事關(guān)系的調(diào)整過于重法域選擇而輕準(zhǔn)據(jù)法本身，這就造成對涉外民事案件當(dāng)事人法律調(diào)整結(jié)果關(guān)注嚴重不夠的局面。按照孫國華的觀點，評價某一法律制度的好壞，關(guān)鍵要看該制度的價值功能，看該制度能否實現(xiàn)一定主體的正義和實現(xiàn)程度 [3 ]。因此，國際私法作為解決涉外民事糾紛的主要部門法，其只注重沖突法正義的弊端被認為是并未滿足國際私法本應(yīng)具有的價值而飽受當(dāng)代社會批評。正因為如此，當(dāng)代國際私法理論與實踐越來越關(guān)注國際私法的實體正義價值需求。簡單說來，其做法就是要將實體正義價值滲透到準(zhǔn)據(jù)法選擇全過程。博登海默曾說，“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平與正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用?！?[4 ]自從美國學(xué)者卡弗斯創(chuàng)立了結(jié)果選擇理論以來，準(zhǔn)據(jù)法選擇理論上追求沖突法正義、兼顧實體正義價值的趨勢日趨明顯。在筆者看來，這一趨勢恰好是國際私法重視實體正義價值理性回歸的反映。

鑒于女方在涉外同居關(guān)系中的弱勢地位較為突出，因而保護涉外同居關(guān)系中女方權(quán)益尤其需要國際私法實體正義價值回歸。國際私法在確定涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法時應(yīng)盡可能兼顧公平和正義的實體價值，為其確定的準(zhǔn)據(jù)法既是“適當(dāng)國家”的法律，同時也是“適當(dāng)?shù)姆伞?。這種“適當(dāng)性”既要從法律選擇的空間意義層面，又要從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)意義層面來界定 [5 ]。也即，我們國際私法在保護涉外同居女性權(quán)益時，必須兼顧沖突法正義與實體正義價值。否則，就可能違背國際私法作為部門法解決涉外民事糾紛的法的宗旨。從世界各國國際私法立法看，國際私法關(guān)注實體正義、正視差異，注重對弱勢方特別保護的立法日益增多。一是從準(zhǔn)據(jù)法選擇層面對某些民商事法律關(guān)系中實際上的弱勢方予以照顧，以及對強勢方意思自治的排除。比如，為改變勞動者、消費者一般處于弱勢地位在法律適用上極易陷入被對方支配的局面， 1896年《德國民法典施行法》第30條、1998年《突尼斯國際私法法規(guī)》第67條等在涉外勞動者合同和涉外消費者合同的法律適用中，明確了對勞動者和消費者一方更有利的法律適用規(guī)則，同時對強勢方做出了法律選擇上的限制。二是對婦女、兒童權(quán)益予以特別保護。德國、意大利、瑞士、列支敦士敦、俄羅斯、白俄羅斯、突尼斯等眾多國際私法立法都規(guī)定了應(yīng)選擇適用有利于保護婦女、兒童的準(zhǔn)據(jù)法 [6 ]。從上述國際私法立法趨勢我們不難發(fā)現(xiàn)，涉外同居關(guān)系中的女方由于生物和社會原因，極易成為同居關(guān)系中的弱勢地位方，在處理這類涉外民事糾紛案件時，如果國際私法仍停留在沖突法正義層面，不對女性權(quán)益予以傾斜保護，必將背離國際私法作為法的基本宗旨。

三、保護涉外同居女方權(quán)益的主要法律選擇方法

從國內(nèi)法層面講，保護女方同居者的權(quán)益，需要一國在其國內(nèi)家庭法等實體法律制度方面做出特別安排，使女方同居者權(quán)益保護有明確的法律依據(jù)。而國際法層面，要實現(xiàn)對涉外同居關(guān)系中女方同居者權(quán)益的特殊保護，如何盡可能使有利于涉外同居女方權(quán)益保護的國家的法律被選擇為案件準(zhǔn)據(jù)法才是其核心。因此，如何對涉外同居糾紛進行法律選擇是國際私法保護涉外同居女方權(quán)益的關(guān)鍵。

一國在制定其涉外同居關(guān)系的國際私法規(guī)范時，考慮到連接點的關(guān)鍵作用，不僅要把握連接點的國際發(fā)展趨勢，還要緊密結(jié)合涉外同居關(guān)系自身特殊性。首先，要牢牢抓住該連接點能夠且必須反映涉外同居關(guān)系與一定地域之間的內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系這一根本；其次，要從技術(shù)層面考慮涉外同居關(guān)系沖突規(guī)范連接點的國際公認性與相對穩(wěn)定性，如此方能為法官所認知和便于指引準(zhǔn)據(jù)法，如涉外同居關(guān)系當(dāng)事人的經(jīng)常居所地、國籍、不動產(chǎn)所在地、意思自治、其他最密切聯(lián)系地等；最后，一定要深入研究涉外同居關(guān)系自身的特殊性和關(guān)注女方同居者弱勢地位的特點。在此基礎(chǔ)上，探索涉外同居女性權(quán)益特別保護的法律選擇方法才是科學(xué)合理的。

1. 尊重同居女方準(zhǔn)據(jù)法選擇意愿確定同居準(zhǔn)據(jù)法

自16世紀法國杜摩蘭將意思自治原則引入國際私法以來，當(dāng)事人通過意思自治選擇案件準(zhǔn)據(jù)法的方法日益彰顯出強大生命力，該選擇方法適用的涉外民事領(lǐng)域日益廣泛。按照康德的觀點，“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律——或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律” [7 ]，王澤鑒也認為，“個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合致而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障” [8 ]，賦予當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利是社會成員在私法領(lǐng)域依自己的理性管理自己事務(wù)在國際私法上的反映。同時，該方法還兼具調(diào)和本國法主義和住所地法主義矛盾的國際私法價值。因此，涉外同居關(guān)系中，同居雙方基于合意選擇準(zhǔn)據(jù)法，既反映了同居者對自己同居糾紛交由雙方共同選擇的法律解決的自我管理意愿，同時，同居關(guān)系中的女方依其主觀意志所選擇的準(zhǔn)據(jù)法一般也是對自己公平或有利的法律。

在涉外同居關(guān)系中，依同居女方意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法指的是，在解決涉外同居關(guān)系法律糾紛時，由同居當(dāng)事人雙方通過合意自主選擇適用于爭議案件實體法的選擇方法。這種法律選擇方法在解決涉外同居關(guān)系法律沖突中具有其自身優(yōu)越性。因為該法律選擇方法遵循了涉外同居自身所蘊含的自由價值、國際私法調(diào)整社會關(guān)系的趨勢以及該類涉外民事關(guān)系特有的屬性。首先，依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法充分體現(xiàn)了同居雙方拒絕傳統(tǒng)婚姻家庭法律的嚴苛束縛欲追求更自由同居生活方式和主動選擇同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的主觀意愿。涉外同居是同居雙方在世界范圍內(nèi)追求自我個體價值和自由的一種新的同居模式。同居雙方的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系處于松散、無拘無束的狀態(tài)而受到當(dāng)代人們的歡迎。客觀上這也符合約翰·米爾所講的每個成年人只要不危害他人都有交往的自由、有相互聯(lián)合的自由 [9 ]。因此，相應(yīng)地，在涉外同居關(guān)系法律糾紛的解決上，允許同居者基于雙方共同意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法來解決同居糾紛，是同居者共同主宰自己事務(wù)的意思自治的重要體現(xiàn)，是對涉外同居者自愿選擇同居生活模式的意思自治的一種尊重。其次，目前大多數(shù)國家的國際私法都一定程度上允許當(dāng)事人就夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用問題進行約定，如瑞士、德國等的國際私法以及1976年《海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》 [10 ]。而涉外同居財產(chǎn)關(guān)系與涉外婚姻財產(chǎn)關(guān)系均屬于同居身份基礎(chǔ)上的財產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)高度類似，因此，在涉外同居財產(chǎn)關(guān)系法律適用中，同居者依共同意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法也具有類似的價值和功能。最后，涉外同居關(guān)系自身的特殊性與依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法具有同源性。國際私法中的當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法是從傳統(tǒng)私法中契約自由理念發(fā)展演變而來，由杜摩蘭提出，當(dāng)時稱之為“當(dāng)事人意思自治說”。該法律選擇方法首先適用的就是私人契約領(lǐng)域，調(diào)整的是私人財產(chǎn)關(guān)系。而涉外同居關(guān)系的核心正是以同居契約為基礎(chǔ)形成同居身份后產(chǎn)生和存在的一種同居財產(chǎn)關(guān)系 [11 ]，其本質(zhì)上具有私人契約關(guān)系性質(zhì)。如此一來，將依當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇方法適用到涉外同居關(guān)系領(lǐng)域，便因為具有同源性而變得毫無障礙。

至于涉外同居雙方依合意選擇準(zhǔn)據(jù)法中的選擇協(xié)議形式和選擇法律的范圍問題，本文不做深入探討。鑒于涉外婚姻家事領(lǐng)域的固有特點，大多數(shù)國家對意思自治選擇涉外婚姻財產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的協(xié)議形式要求相對嚴格，但筆者認為，隨著意思自治原則本身的不斷發(fā)展和沖突規(guī)范的日益彈性靈活，涉外同居當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是同居者對自己事務(wù)自主管理的體現(xiàn)，不應(yīng)作出過于嚴苛的形式規(guī)定，否則，可能會使同居當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法大打折扣從而背離意思自治原則之本旨。關(guān)于當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍的主觀論與客觀論之爭，對涉外同居關(guān)系而言，鑒于當(dāng)前世界各國對同居關(guān)系國內(nèi)法規(guī)定的巨大差異，筆者認為，宜以主觀論為基礎(chǔ)，盡量不過多地限制同居雙方選擇法律的范圍，方能更好地維護同居女方的合法權(quán)益。

涉外同居雙方依合意選擇法律也非無任何限制：（1）那些違背特定國家公共秩序的協(xié)議選擇，（2）那些與相關(guān)國家強制適用的法相抵觸的協(xié)議選擇，（3）那些嚴重侵害第三人合法權(quán)益的協(xié)議選擇，以及（4）違背相關(guān)國家中關(guān)于對弱勢一方和婦女兒童權(quán)益特別保護規(guī)定的協(xié)議選擇，等等。我們在運用涉外同居關(guān)系依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法時，對上述情況進行限制，既是意思自治原則本身的要求，也是國際私法保護同居女方權(quán)益價值的反映。

2. 基于最密切聯(lián)系原則確定同居準(zhǔn)據(jù)法

20世紀中葉以前的國際私法理論普遍堅持準(zhǔn)據(jù)法選擇的確定性標(biāo)準(zhǔn)，但隨著國際私法理論的發(fā)展，越來越多學(xué)者試圖從沖突法正義和實體價值兼顧的角度出發(fā)來重新審視準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題。以里斯為代表的美國國際私法學(xué)者掀起了沖突規(guī)范軟化處理的高潮，并最終形成了依最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法的理論。該法律選擇方法完美地體現(xiàn)了特定涉外民事關(guān)系和一定地域?qū)嶓w法之間內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系這一本質(zhì)，同時又極具靈活性。因此，對涉外同居法律糾紛而言，當(dāng)同居雙方未達成法律選擇合意時，依最密切聯(lián)系原則選擇案件準(zhǔn)據(jù)法便是十分重要的法律選擇方法。一方面與同居關(guān)系最密切地方的法律往往是同居雙方較熟悉的法律因而有利于同居女方權(quán)益的自我判斷和維護，另一方面最密切聯(lián)系的兜底又有利于法官結(jié)合個案選擇到最有利于保護同居女方權(quán)益的準(zhǔn)據(jù)法。

一是以最密切聯(lián)系理論為指導(dǎo)，科學(xué)選擇和設(shè)置連接點，構(gòu)建出具體的、層級化的涉外同居關(guān)系法律適用規(guī)范，作為法官辦理涉外同居案件選法的直接依據(jù)。當(dāng)代國際私法采用這一選法方法的立法例不少，如1989年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第52條和54條關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用規(guī)則便是如此：“（1）夫妻雙方未進行法律選擇時，夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用：（a）夫妻雙方同時有住所的國家的法律，或者如果沒有這種情形，則適用（b）夫妻雙方最后同時有住所的國家的法律。（2）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，則適用其共同的本國法律。（3）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，亦無共同國籍的，則適用瑞士法律中的夫妻財產(chǎn)分有制。” [12 ]我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中依最密切聯(lián)系原則構(gòu)建層級化法律適用規(guī)范的條文也有好幾個。具體到涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，我們可將同居雙方共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經(jīng)常居所地國、同居財產(chǎn)所在地國、法院地國等與同居案件有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的連接點按照各國的國際私法傳統(tǒng)進行層級化排列，以此作為法官選擇案件準(zhǔn)據(jù)法最主要的依據(jù)。如此一來，既遵循了涉外同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與其有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的一定地域法律這一本質(zhì)要求，又一定程度上解決了單純法律選擇方法過于彈性和單一性沖突規(guī)則過于僵硬的弊端 [2 ]。

二是直接將“依最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法”規(guī)定在沖突規(guī)范當(dāng)中，但這種立法方式一般是對前一種方式的補充。如1999年斯洛文尼亞《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》第38條堪稱這一立法方式的典范。1979年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條和2007年馬其頓《關(guān)于國際私法的法律》第42條幾乎與上述立法方式完全相同。在涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇中，筆者也建議采取這種立法方式：首先基于最密切聯(lián)系原則將共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經(jīng)常居所地國、同居財產(chǎn)所在地國、法院地國等與同居案件具有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的連接點列舉以供指引準(zhǔn)據(jù)法，最后再用最密切聯(lián)系原則概括兜底。這樣才有利于綜合全案選擇到真正能保護作為弱勢方的女方同居者權(quán)益的準(zhǔn)據(jù)法。

3. 發(fā)揮法院地法保護同居女方權(quán)益的優(yōu)勢

長期以來，大部分國家法院在處理涉外民事案件時都有優(yōu)先適用法院地法的偏好，甚至有學(xué)者認為，這是國際私法賴以建立和發(fā)展的基礎(chǔ) [13 ]。因此，從實踐看，法院地法是涉外民事案件準(zhǔn)據(jù)法的重要來源。法院地國適用法院地法作為案件準(zhǔn)據(jù)法的類型主要有以下幾種：一是將法院地法作為直接適用的法。如瑞典《關(guān)于收養(yǎng)的國際法律關(guān)系法》第2條“申請收養(yǎng)應(yīng)以瑞典法”的規(guī)定 [14 ]，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第27條的規(guī)定等。二是將法院地法作為確定準(zhǔn)據(jù)法的補充性規(guī)定。當(dāng)沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法不周延以及應(yīng)適用的法律中缺乏相關(guān)規(guī)定時，此時用法院地法作為最后的補充。前者如立陶宛《民法典》第1.29條“同居及離婚，適用固定住所地法”，無共同固定住所地的，適用最后固定住所地法，最后可適用受案法院所在地法 [15 ]。后者如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第65c.1“依照第3章規(guī)定應(yīng)予以適用的法律對注冊的同性伴侶關(guān)系未作規(guī)定的，適用瑞士法律?！比腔趯嵸|(zhì)正義需要而適用法院地法。如1989年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第61.3充分體現(xiàn)了適用法院地法維護當(dāng)事人離婚自由權(quán)利的法價值，德國《民法典施行法》第17b.2則彰顯了適用法院地法保護同性伴侶關(guān)系中善意第三人利益的意圖 [2 ]。

在涉外同居案件準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，筆者認為，為更好地保護女方同居者利益，如果法院地法可能對非婚同居關(guān)系的認定以及維護同居當(dāng)事人利益更為有利，此時就可考慮舍棄沖突規(guī)范指引的法而適用法院地法。目前，世界各國對待非婚同居的態(tài)度和賦予同居者法律權(quán)益方面相距甚遠，有些國家已從國內(nèi)法層面明確非婚同居與婚姻具有相似法律地位，如瑞典、荷蘭、丹麥、挪威等。這些國家法律賦予同居當(dāng)事人的權(quán)益無疑也是較高的。而德國、芬蘭、冰島以及美國一些州因嚴格限制異性非婚同居，異性同居者在這些國家可能得不到很好的保護。至于那些對非婚同居不予承認甚至是禁止的國家，其法律對同居當(dāng)事人尤其是作為弱勢方的女性的保護則是較差的。在上述三種情形下，如果法院地國認為適用法院地法較之于沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法對女方更為有利，此時適用法院地法就能更好地維護女方同居者利益。此外，為真正保護作為弱勢方的女性同居者，同居雙方通過合意排除本應(yīng)適用的對女性更為有利的法院地法律的應(yīng)當(dāng)歸于無效，此時仍應(yīng)該適用法院地法。與此相對應(yīng)，如果適用法院地法不利于保護作為弱勢方的女性同居者，或者適用法院地法與國際私法公平正義的法價值相違背，這時對法院地國法的適用理當(dāng)受到限制。

此外，如果涉外同居關(guān)系雙方當(dāng)事人擁有共同屬人法，且雙方?jīng)]有就同居糾紛形成法律選擇合意的情況下，基于涉外同居關(guān)系的“身份屬性”，適用同居雙方共同屬人法，完全符合傳統(tǒng)國際私法理論對具有身份屬性的涉外民事關(guān)系法律選擇的做法，除非這種法律選擇損害了國際私法對女方同居者權(quán)益保護的實體價值。

總之，要更好地保護涉外同居關(guān)系中女方同居者權(quán)益，我們首先需要看到女方同居者一般處于弱勢地位的現(xiàn)實，然后遵循和充分發(fā)揮準(zhǔn)據(jù)法選擇中保護弱者利益的國際私法價值，并將這一理念運用到涉外同居關(guān)系具體的法律選擇方法當(dāng)中，制定出科學(xué)合理的沖突規(guī)范，指導(dǎo)我國涉外同居關(guān)系法律選擇實踐，實現(xiàn)國際私法的沖突法正義和保護作為弱勢方的涉外同居女性權(quán)益這一實體價值目標(biāo)。

注 釋：

① 目前存在較為完整的調(diào)整涉外同居關(guān)系國際私法規(guī)范的有：1999年斯洛文尼亞《關(guān)于國際私法的法律》第41條；2004年比利時《國際私法典》第58條、59條、60條；2007年馬其頓《關(guān)于國際私法的法律》第45條等。

② 原文詞組為：Economic capacity， Business experience，Patterns of negotiation management，Status in the Marriage Market.

③ “In many cases，the choice not to marry reflects a unilateral decision made by the powerful partner rather than a joint decision made by bath partners.” See Shahar Lifshitz.A Liberal Analysis of Western Cohabitation Law，Bar-Ilan University Public Law and Legal Theorys Working Paper，2009：7-9.

④ 基于涉外民事關(guān)系雙方地位實質(zhì)不平等通過國際私法糾正式選法的領(lǐng)域日漸增多，如涉外保險關(guān)系、涉外勞動合同關(guān)系、涉外消費者保護等。

⑤ 從我國婚姻法及司法解釋規(guī)定看，我國立法基本上否認非婚同居特殊人身關(guān)系，將其財產(chǎn)關(guān)系視為一般共有。

⑥ 如荷蘭同居者可享受到稅收、社保等與婚姻配偶相同的待遇；丹麥的《登記伴侶關(guān)系法》與挪威的《聯(lián)合家庭法》都賦予了非婚同居者類似婚姻的地位；丹麥在《正式同居及其解除法案》第29條明確了在所有領(lǐng)域內(nèi)具有與婚姻完全相同的法律效力，參見王洪. 婚姻家庭熱點問題研究[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，2000：93。

⑦ 包括美國、英國、澳大利亞、加拿大、法國、德國、荷蘭、比利時、瑞典、丹麥、挪威、瑞士、奧地利、立陶宛、馬其頓等在內(nèi)的一大批國家先后制定了非婚同居法律制度調(diào)整非婚同居關(guān)系。參見龔志軍.涉外非婚同居財產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇機制研究[D]. 湖南師范大學(xué)，2013：59。

⑧ 如瑞典法律規(guī)定盡管非婚同居關(guān)系破裂時一方無權(quán)要求對方支付扶養(yǎng)費，但是考慮到參與就業(yè)的性別差異，法院往往會適用保護弱者的原則；美國華盛頓州為保護同居關(guān)系中的弱者，只要同居雙方不存在排除協(xié)議，法院就會以合理方式公平分割假定婚姻關(guān)系存在下的應(yīng)被認定為夫妻共同財產(chǎn)的當(dāng)事人個人財產(chǎn)；法國2000年生效的“民事伴侶契約（PACS）與同居”法令也規(guī)定，除非有約定，同居關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)以及取得日無法確定的財產(chǎn)一概視為同居者雙方共有，此外，將原本只針對夫妻才有的在社會福利、轉(zhuǎn)移房屋承租權(quán)也賦予非婚同居者。參見張偉. 論我國非婚同居關(guān)系中弱者的保護[D].南昌大學(xué)，2011。

⑨ 我國國際私法學(xué)界在20世紀之交也出現(xiàn)了大批研究國際私法法價值的著述，如宋曉. 當(dāng)代國際私法的實體取向[M].武漢大學(xué)出版社2004年版；還有李雙元、屈廣清、程衛(wèi)東、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學(xué)者撰文探討國際私法的法價值，參見徐冬根. 國際私法趨勢論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005：168-169。

⑩ 如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中就有15個條文規(guī)定了“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”的適用，涉及委托代理、信托、仲裁協(xié)議、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、運輸中動產(chǎn)物權(quán)變動、合同、消費者合同、侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可使用和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等領(lǐng)域。

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The Responding to Specially Protected Womens Rights and Interests

of International Non-marital Cohabitation in Private International Law

GONG Zhijun

Abstract：With the development and change of economy and society and peoples idea，international non-marital cohabitation has quietly grown. Private international law is the most important law to regulate the international non-marital cohabitation. The traditional theory of private international law should be followed to practice conflict justice，and special protection must be given to the female partner who is weaker than another one in non-marital cohabitation to practice substantive justice. So，we need to analyse deeply the theory and the path of private international law to protect the rights of female partner in international non-marital cohabitation，especially study how to choose the applicable law to protect the rights of female partner combining with the applicable law choice theory and trend.

Key words：international non-marital cohabitation；womans rights and interests；selection of applicable law