摘 要 “創(chuàng)意”是“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”發(fā)展的核心競爭力，其產(chǎn)品的創(chuàng)新性相對其他產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新性要求更高，然而根據(jù)我國著作權(quán)法以及對“思想表達(dá)二分原則”的實(shí)踐，“創(chuàng)意”并不在保護(hù)范圍之內(nèi)，隨著創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的壯大以及我國“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的趨勢，保護(hù)創(chuàng)意的立法缺失已對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)形成了一定的威脅，本文以具有代表性的游戲行業(yè)為例，分析網(wǎng)絡(luò)游戲作品的創(chuàng)意保護(hù)問題。

關(guān)鍵詞 創(chuàng)意產(chǎn)業(yè) 著作權(quán) 思想表達(dá)二分法

作者簡介：王悅玥，南開大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.169

一、“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”、“網(wǎng)絡(luò)游戲”的概念及特點(diǎn)

（一）創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)

創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，就是指那些從個(gè)人的創(chuàng)造力、技能和天分中獲取發(fā)展動(dòng)力的企業(yè)，以及那些通過對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)可創(chuàng)造潛在財(cái)富和就業(yè)機(jī)會(huì)的活動(dòng)。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲

網(wǎng)絡(luò)游戲是指以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，運(yùn)營商服務(wù)器和用戶的計(jì)算機(jī)作為處理終端，客戶端軟件作為信息交互窗口的，個(gè)體性多人在線游戲。具體可以分為兩種：基于瀏覽器的網(wǎng)頁游戲，即頁游。以及基于客戶端的端游?；谑謾C(jī)端的“手游網(wǎng)游”也是網(wǎng)絡(luò)游戲的一種。

本文主要以“網(wǎng)絡(luò)游戲”為對象（本文中的“游戲”特指“網(wǎng)絡(luò)游戲”），探討網(wǎng)絡(luò)游戲制作過程中所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。

二、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

（一）游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中暴露的法律問題

當(dāng)下游戲行業(yè)中競爭的不再僅是“技術(shù)”，“創(chuàng)意”成為了游戲產(chǎn)品核心競爭力的重要組成部分。

目前，大量“同款”游戲充斥著網(wǎng)游市場，導(dǎo)致玩家無法分辨，名稱、人設(shè)、甚至主題相似僅僅出品者不同的游戲互相爭奪著市場，抄襲現(xiàn)象十分嚴(yán)重。游戲間的抄襲很容易通過《著作權(quán)法》進(jìn)行規(guī)制，游戲的“策劃案”、“游戲demo”的創(chuàng)意卻很難進(jìn)行保護(hù)。對創(chuàng)意的模仿性實(shí)施會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)意本身所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值迅速消退，這也是創(chuàng)意容易被侵權(quán)的根本原因。

（二）從“策劃案、demo”到“網(wǎng)游”是否侵犯了著作權(quán)

從目前學(xué)界對“創(chuàng)意是否應(yīng)該被保護(hù)”這一問題的研究上看，主要有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)是，根據(jù)“思想表達(dá)二分原則”，創(chuàng)意不在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，另一種觀點(diǎn)是，作為一種“被充分描述的思想”，“創(chuàng)意”介于純精神的構(gòu)思和已經(jīng)具備完備的表現(xiàn)形式的作品之間，應(yīng)該得到保護(hù)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)被抄襲的作品性質(zhì)、使用了“抄襲的創(chuàng)意”的作品性質(zhì)、“創(chuàng)意”的內(nèi)容這三點(diǎn)來判斷抄襲游戲策劃案或者游戲demo中的創(chuàng)意是否侵犯了創(chuàng)意設(shè)計(jì)者的著作權(quán)。

1.“被抄襲創(chuàng)意作品”的性質(zhì)

設(shè)計(jì)游戲策劃案以及游戲demo都是進(jìn)行游戲開發(fā)之前的必要工作。

根據(jù)思想表達(dá)二分原則，受著作權(quán)法保護(hù)的是作品，而不是作品的思想、思路、構(gòu)思、原則等主觀性較強(qiáng)的東西?！坝螒虿邉澃浮弊鳛椤拔淖肿髌贰保螒騞emo作為影視作品或電腦程序也是受著作權(quán)保護(hù)的，對策劃案或者對demo進(jìn)行復(fù)制、抄襲是侵權(quán)行為，但是，將策劃案和demo的游戲創(chuàng)意，即策劃案的內(nèi)容制作成游戲卻不能受到著作權(quán)法的規(guī)制，例如北京世熙公司訴北京搜狐公司“面罩”節(jié)目侵權(quán)案最終敗訴。法院給出的判決理由也是因?yàn)椤爸鳈?quán)法不保護(hù)創(chuàng)意”。

和上文提到的“游戲間的抄襲”不同，游戲間的抄襲是對“游戲成品”的抄襲，只要原告有證據(jù)指出抄襲，那么就有足夠大的勝訴幾率，例如2016年發(fā)生的“網(wǎng)易訴《神武》侵權(quán)案”，《神武》游戲抄襲了《夢幻西游》游戲中的具有相當(dāng)數(shù)量的核心游戲元素，構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)，然而對還未成為“游戲”的策劃案及demo中創(chuàng)意的抄襲幾乎無法保護(hù)。

在游戲策劃案及demo作者將其策劃向游戲公司進(jìn)行展示時(shí)，游戲公司完全可以在不經(jīng)過作者同意的前提下將這些游戲核心元素進(jìn)行剽竊，制作成自己的游戲作品。

2.“創(chuàng)意抄襲作品”的性質(zhì)

第一，創(chuàng)意抄襲者制作出的游戲可能和被抄襲者策劃案中所體現(xiàn)的游戲并不相同，因?yàn)閯?chuàng)意抄襲者完全可以將被抄襲者在策劃書或者demo中的元素進(jìn)行發(fā)展或者是“改編”。這種做法和“演繹作品”非常的相似，演繹作品要獲得版權(quán)保護(hù)，需要同基礎(chǔ)作品之間存在一定程度的變化，與從“小說”改編成“電影”這種情況相似，游戲策劃案以及游戲demo作為獨(dú)立的作品，被“改編”為游戲，是否也可以看做是“演繹作品”，從這個(gè)角度看，對被抄襲者是非常不利的，因?yàn)楸怀u者仍然僅擁有其策劃書或者demo的著作權(quán)，而不是其“創(chuàng)意”的著作權(quán)，因此也無法對“創(chuàng)意”進(jìn)行保護(hù)。

第二，策劃案中包含的除了游戲情節(jié)還有場景設(shè)置、人設(shè)以及道具，相對于“游戲情節(jié)”，這幾種元素多以圖片等形式表達(dá)出來，更加具體清晰，這些元素本身可以構(gòu)成美術(shù)作品，那么在作者只提供了紙質(zhì)策劃案的前提下，將策劃案中的元素變成網(wǎng)游，就是非法“數(shù)字化”的問題。在“數(shù)字化作品”是否受版權(quán)保護(hù)這一問題上，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果合法實(shí)施作品數(shù)字化行為的主體不僅對原作品進(jìn)行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換，而且在這種轉(zhuǎn)換過程中還增加了一些創(chuàng)造性勞動(dòng)，則享有版權(quán)。這種情況下，應(yīng)該被認(rèn)為實(shí)施了具有創(chuàng)造性勞動(dòng)成分的行為，應(yīng)享有部分版權(quán)權(quán)利。

筆者認(rèn)為，在不考慮實(shí)施數(shù)字化行為的人是否增加了獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，未經(jīng)過原作者的同意就將其作品數(shù)字化并發(fā)表就是一種侵權(quán)行為。如果考慮實(shí)施者是否加入了獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，根據(jù)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的特有性質(zhì)，即使程序代碼并不相同，但是表現(xiàn)相似的圖片、動(dòng)畫、動(dòng)作等也是有可能的，那么如果認(rèn)為不同的代碼是區(qū)分是否具有獨(dú)創(chuàng)性的因素，那么就存在同一圖片有著不同的著作權(quán)人的情況，這和臨摹作品相似，臨摹者只是做到將其作品與被臨摹作品高度相似，相當(dāng)于對原作的簡單復(fù)制，并不因?yàn)槠鋭?chuàng)作手法與原作者不同就給予其作品著作權(quán)。

其次，作為“網(wǎng)絡(luò)作品”將，這些游戲元素在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播也是一種侵權(quán)行為。對于一部游戲來說，游戲的場景、人設(shè)、道具都是一個(gè)游戲是否受到歡迎的影響因素，為經(jīng)過著作權(quán)人的同意將其設(shè)計(jì)的作品在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳播無疑是不合法的。

3.“被抄襲創(chuàng)意”的內(nèi)容

被抄襲的創(chuàng)意實(shí)際上是已經(jīng)通過某種形式表達(dá)出來的“內(nèi)容”，而表達(dá)的方式就是游戲策劃案以及游戲demo，游戲策劃案中的游戲情節(jié)設(shè)計(jì)、游戲人設(shè)、場景甚至是音樂都應(yīng)該是對具體表達(dá)形式所體現(xiàn)出的“具體內(nèi)容”的抄襲。根據(jù)思想表達(dá)原則，即使創(chuàng)意已經(jīng)被表達(dá)出來，但是受到保護(hù)客體的僅僅是“表達(dá)”而不是“創(chuàng)意”，但實(shí)際上對雙方有用的并不是“表達(dá)”而是“包含創(chuàng)意的內(nèi)容”也就是“可表達(dá)的創(chuàng)意”這種“可表達(dá)的創(chuàng)意”完全具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性，無論是通過策劃案還是通過demo反應(yīng)游戲作者對游戲的核心元素的設(shè)計(jì)，將其列入“思想”的范疇，是不妥當(dāng)?shù)模@些元素應(yīng)該受到保護(hù)。

著作權(quán)法保護(hù)的是著作權(quán)人的利益，然而從上述的論述中就可以看出對該原則的實(shí)踐結(jié)果實(shí)際上是與立法目相悖的，著作權(quán)人的利益不但沒有得到保護(hù)，反而使侵權(quán)人的侵權(quán)行為不擔(dān)任何的后果。

三、游戲創(chuàng)意的法律保護(hù)

（一）國外對創(chuàng)意的保護(hù)方式

最早的創(chuàng)意法律保護(hù)案例發(fā)生在英國。在1849年的Prince Albert訴Starnge一案中，英格蘭衡平法院即判決認(rèn)為，依據(jù)衡平法，一個(gè)人對其創(chuàng)意擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

美國法學(xué)界基于創(chuàng)意法律保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)，用過財(cái)產(chǎn)法、合同法、準(zhǔn)合同法、商業(yè)秘密或反不正當(dāng)競爭法、著作權(quán)法等不同方式保護(hù)創(chuàng)意。

在美國，許多州的普通法都承認(rèn)，一個(gè)人對其新穎的、尚未公開的創(chuàng)意享有利益，即使其已與人秘密分享了該創(chuàng)意。即使某一創(chuàng)意不能成為排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，但其披露可能使接受者獲得重大好處，其披露就有可能成為支付報(bào)酬允諾之對價(jià)。

在Metro-Goldwyn-Mayer.Inc訴American Honda Motor Co.Inc案中，原告指控被告的商業(yè)廣告中的場景侵犯了原告對詹姆斯·邦德系列電影享有的著作權(quán)。最終，法院授予了原告對存在于大多數(shù)現(xiàn)代電影中的“充滿高科技的、扣人心弦的飛車追逐”一種壟斷性的權(quán)利。在事實(shí)上，幾乎確定地賦予了原告對“令人炫目的、快速的飛機(jī)、汽車追逐”場景這一“思想”要素享有著作權(quán)。

（二）對于“創(chuàng)意保護(hù)”的立法建議

筆者認(rèn)為，并不是所有的創(chuàng)意都是應(yīng)該得到保護(hù)的，抽象的、不體的、不能被他人復(fù)制帶來價(jià)值的無需保護(hù)也無法保護(hù)，而具有一定的具體性、新穎性的創(chuàng)意應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。國內(nèi)學(xué)者經(jīng)常使用可操作性、可復(fù)制性等概念判斷“具體性”。其中，可操作性是指該創(chuàng)意應(yīng)是各個(gè)環(huán)節(jié)連續(xù)性較高，具有完整的思路，并且該思路無須再經(jīng)過長時(shí)間的論證或修改過程就能夠有效的付諸實(shí)施，盡管在實(shí)施過程中，某些部分需要進(jìn)行僅限于局部而不影響創(chuàng)意整體內(nèi)容的調(diào)整或修改，這些都是一個(gè)完整的策劃案和demo所必須具備的。美國大多數(shù)法院認(rèn)同這一標(biāo)準(zhǔn)。

對于“游戲元素”中的一些特殊的元素例如“人設(shè)”、“場景設(shè)置”等美術(shù)元素，本身就可以通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，對于其他的游戲創(chuàng)意構(gòu)成部分例如描述性創(chuàng)意，只要滿足新穎性具體性就應(yīng)該對其進(jìn)行保護(hù)。

著作權(quán)法不保護(hù)思想的原因是防止作者對“思想”的壟斷從而鼓勵(lì)其他作者進(jìn)行創(chuàng)作更多的優(yōu)秀作品，筆者認(rèn)為保護(hù)創(chuàng)意與這一立法目的并不沖突，正如前文所述，“創(chuàng)意”和“思想”本身就有一定的區(qū)別。例如游戲策劃案，整個(gè)策劃案的內(nèi)容就是一個(gè)“創(chuàng)意”，保護(hù)的實(shí)際上是策劃案的內(nèi)容防止其被他人在未經(jīng)過作者同意的情況下通過其他的形式加以表達(dá)。換言之，對創(chuàng)意的表達(dá)既不是對“創(chuàng)意表達(dá)形式”的保護(hù)，而是對這種表達(dá)形式所表達(dá)的“具體的、可復(fù)制、可操作的內(nèi)容”進(jìn)行保護(hù)，作者可以通過各種表達(dá)形式對某一個(gè)創(chuàng)意內(nèi)容進(jìn)行表達(dá)，正如前文所論述的，對于“創(chuàng)意”而言，具有價(jià)值的是“策劃案的內(nèi)容”而不是“策劃案的表達(dá)形式”。

對于創(chuàng)意著作權(quán)的保護(hù)，國外普遍承認(rèn)“創(chuàng)意備案”，例如《ICES000國際信用監(jiān)督體系創(chuàng)意備案與保護(hù)規(guī)則》，這種方式對保護(hù)創(chuàng)意有一定的作用，上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2008年推行“創(chuàng)意信封”登記備案制度。深圳市在2007年出臺(tái)的《深圳市平面設(shè)計(jì)作品版權(quán)保護(hù)辦法》第5條規(guī)定：“平面設(shè)計(jì)作品的實(shí)質(zhì)部分，即平面設(shè)計(jì)作品的創(chuàng)意表達(dá)受法律保護(hù)。判定作品抄襲的一個(gè)重要的要件是“接觸”，對于“創(chuàng)意”來說，也應(yīng)如此，從這個(gè)角度看，通過著作權(quán)法對創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)能夠很好的防止侵權(quán)人通過被侵權(quán)人向其展示策劃案而盜取其創(chuàng)意。

四、總結(jié)

本文以網(wǎng)游策劃案和游戲demo為例論證了為什么抄襲“創(chuàng)意”也是侵權(quán)行為，并且分析了保護(hù)“創(chuàng)意”與“思想表達(dá)二分原則”并不存在沖突，通過國外立法及司法實(shí)踐，以及我國的實(shí)踐對保護(hù)方式進(jìn)行了探討，作為以“創(chuàng)意”為核心競爭力的“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”，不加強(qiáng)對創(chuàng)意的保護(hù)必定會(huì)影響大眾提出新創(chuàng)意的積極性，對我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也是不利的，相信在未來，通過不斷的實(shí)踐，我國的著作權(quán)法會(huì)日趨完善，對創(chuàng)意的保護(hù)也將有質(zhì)的飛躍。

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