許波

近日，筆者有幸參加了由中山大學法學院/知識產權學院主辦的“標準化時代知識產權熱點問題”研討會，近距離聆聽了產業(yè)界、學術界、司法界專家圍繞標準必要專利問題展開的思想激辯，深受啟發(fā)。盡管標準必要專利已成為近些年知識產權界的最熱門話題之一，但在研討過程中筆者發(fā)現(xiàn)，針對有關問題的認識仍然存在分歧，F(xiàn)RAND許可聲明的法律性質就是其中之一。

一、FRAND許可聲明的由來

隨著科學技術的發(fā)展，技術專利化、專利標準化的趨勢愈發(fā)明顯，技術標準與專利技術的結合日益緊密，尤其是在“互聯(lián)互通”的通信領域。在專利與技術標準結合后，實施技術標準時必然會實施的專利就成為標準必要專利（Standard Essential Patent， SEP），必然會實施的專利中的某項權利要求則成為標準必要專利權利要求。這種“必要性”表現(xiàn)在相關標準實施者難以選擇其他可替代技術方案，從而引發(fā)對SEP權利人可能利用其強勢地位不許可或進行不合理、歧視性許可的擔憂（通常又稱之為“專利劫持”），損及標準實施者利益。

為平衡SEP權利人與標準實施者之間的利益，通信領域大多數(shù)國際標準組織的許可政策都要求專利權人提交自愿性聲明，選擇或者接受標準組織規(guī)定的特定許可條件，并將此作為相關專利技術納入標準的前提。上述許可政策中，通常會要求SEP權利人就其專利，不可撤銷地承諾未來將向任何組織或個人進行“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable and Non-discriminatory）的許可，此即為FRAND許可聲明。

例如，美國電器和電子工程師協(xié)會（Institute of Electrical Electronics Engineers， IEEE）的《必要專利權利要求確認函》中的一個選項是：“聲明人愿意給全球范圍內無數(shù)量限制的申請者按照合理費率發(fā)放許可，許可的條款或條件是合理的，且明顯沒有不公平的歧視?！眹H電信聯(lián)盟（International Telecommunication Union， ITU）的《專利陳述和許可聲明》中的一個選項是：“專利持有人愿意與其他主體在合理、無歧視的條款和條件的基礎上進行許可協(xié)商。”我國《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（簡稱《暫行規(guī)定》）也有類似規(guī)定，其中第九條第（一）項、第（二）項就要求專利權人或者專利申請人在國家標準的制修訂過程中，應當在公平、合理、無歧視的基礎上作出專利實施許可聲明。

二、有關FRAND許可聲明法律性質的主要觀點

雖然FRAND許可聲明已廣為標準組織接納，但還沒有任何標準組織明確其法律屬性，各國立法也未對其予以規(guī)定。鑒于標準必要專利的特殊性以及FRAND許可聲明之于標準必要專利糾紛解決的重要性，仍有必要探究FRAND許可聲明在我國現(xiàn)有法律體系框架下的法律性質，這對于后續(xù)禁令救濟、損害賠償?shù)认嚓P問題的解決具有重要意義。目前主要存在五種觀點：

（一）要約說

該觀點將FRAND許可聲明視為SEP權利人向標準實施者發(fā)出的許可要約，將標準實施者實施標準必要專利的行為視為對上述許可要約的承諾，從而在雙方之間成立合同關系，產生的糾紛亦為合同糾紛，故不存在侵權糾紛。但根據(jù)我國《合同法》第十四條的規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”，該意思表示的內容應當具體明確，且要約人應表明經受要約人承諾即受該意思表示的約束。在涉及SEP的情形，F(xiàn)RAND許可聲明僅表明SEP權利人有意愿按照“公平、合理、無歧視”原則，對標準實施者進行專利許可，但許可的標的、期限、價款等具體條件在FRAND許可聲明中并不涉及，故將FRAND許可聲明視為要約存在法理上的巨大缺陷。

（二）要約邀請說

單純從FRAND許可聲明的內容看，其似乎更接近于要約邀請。《合同法》第十五條規(guī)定，“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。但事實上，是SEP權利人負有向標準實施者提出符合FRAND要求的許可要約的義務，而非由標準實施者向SEP權利人發(fā)出希望獲得許可的要約。另外，要約邀請可以撤回，而標準組織普遍規(guī)定FRAND許可聲明一旦作出后即不可撤銷。如果將FRAND許可聲明視為要約邀請，則不僅使得實際情況與法理相沖突，而且對SEP權利人幾乎不存在任何有效約束，難以確保善意的標準實施者按照“公平、合理、無歧視”原則獲得專利許可。

（三）第三方受益合同說

該觀點認為，SEP權利人與標準組織之間成立合同關系，標準組織的知識產權政策屬于要約，SEP權利人作出的FRAND許可聲明及其加入標準組織的行為構成承諾。在此前提下，標準實施者為上述合同的第三方受益人，其所享有的權利為可以請求SEP權利人按照在先已經作出的FRAND許可聲明進行談判，并可在SEP權利人違反FRAND許可聲明的情況下，以第三方受益人身份對SEP權利人提起違約之訴。美國法院在蘋果訴摩托羅拉、微軟訴摩托羅拉等案中持該觀點，但似乎并未得到其他國家的普遍認可，例如德國法院在MPEG2-Standard 案中就否認了SEP權利人與標準組織之間存在合同關系。另外，從我國立法情況出發(fā)，《合同法》第六十四條規(guī)定，“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任”，故即便SEP權利人與標準組織之間成立合同關系，標準實施者作為第三人也不能直接向債務人主張權利，而是應由債務人承擔違約責任。因此，限于《合同法》第六十四條的規(guī)定，第三方受益合同說的觀點在我國現(xiàn)有法律框架下無法解決SEP權利人與標準實施者之間的糾紛。

（四）強制締約說

該觀點認為，專利權人加入標準組織，同意將其專利納入標準并作出FRAND許可聲明，應理解為SEP權利人對標準實施者負有按照符合FRAND條件進行許可的義務，該義務與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負擔的強制締約義務相似，并應貫穿于標準必要專利授權許可談判、簽訂、履行的整個過程。但需要注意的是，供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負擔的義務本質上是源于其特殊的企業(yè)性質以及相關法律規(guī)定，而作出FRAND許可聲明的SEP權利人與一般的市場主體在企業(yè)屬性上并無差別，其所負有的不是強制締約義務，而是按照FRAND原則達成許可協(xié)議的義務。

（五）單方法律行為說

單方法律行為是指基于當事人一方的意思表示即可產生法律效力的法律行為，無需得到他人同意。如果按照單方法律行為的觀點，SEP權利人系根據(jù)標準組織的知識產權許可政策，通過選擇特定許可聲明的方式，單方面、不可撤銷地作出面向不特定第三人（即標準實施者）的在未來進行FRAND許可的聲明，并受該聲明的約束。據(jù)此，不特定第三人會產生信賴利益，即信賴SEP權利人會按照“公平、合理、無歧視”的原則進行許可談判并發(fā)放許可，同時基于此種信賴而選擇開展相關生產經營活動。如果SEP權利人之后未能按照“公平、合理、無歧視”的原則與標準實施者進行談判和許可，將損害標準實施者基于SEP權利人在先所作單方許可聲明的信賴利益， SEP權利人應當承擔相應的法律后果。有觀點認為，單方法律行為說還有一個優(yōu)勢，即其行為效力可適用于在全球范圍內作出聲明的專利，而不僅限于中國專利。在這種情況下，法院就可以更自由地解決全球性糾紛。尤其是在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十四條僅針對國內標準作出規(guī)定的情形下，我國法院仍然可以依據(jù)單方法律行為的觀點，對涉及國際標準中必要專利的糾紛作出裁判。

綜合考慮上述五種主要觀點，應當認為在我國現(xiàn)有立法框架下，單方法律行為說可能更有助于解決標準必要專利相關糾紛，在具體適用方面也不存在法律障礙，在法律后果上則體現(xiàn)為對SEP權利人的權利主張和救濟形成限制。但這種限制究竟更適宜體現(xiàn)于禁令救濟，還是侵權抗辯，甚或是提起反壟斷之訴，可能還需產業(yè)界、學術界、司法界基于現(xiàn)行立法作進一步的充分論證，最理想的狀態(tài)則是推動相關法律的修改和制定。