王偉臣

論戰(zhàn)始末

回顧二戰(zhàn)以來西方法學(xué)的發(fā)展史，最為重要的學(xué)術(shù)事件就是一場(chǎng)波及整個(gè)西方法理學(xué)界的大論戰(zhàn)。論戰(zhàn)的一方是英國(guó)牛津大學(xué)法學(xué)教授哈特（1907—1992）。作為新分析實(shí)證法學(xué)派的代表人物，他在分析哲學(xué)框架內(nèi)發(fā)展了一套精深的法律實(shí)證主義理論。曾先后和自然法學(xué)派的代表富勒、德沃金展開過著名的辯論。哈特的貢獻(xiàn)在于以語(yǔ)言分析哲學(xué)為基礎(chǔ)，重新挽救了在二戰(zhàn)后飽受批評(píng)的分析實(shí)證法學(xué)，其兩位學(xué)生拉茲與麥考米克亦是新分析實(shí)證法學(xué)派的代表人物。論戰(zhàn)的另一方是美國(guó)新自然法學(xué)的代表人富勒（1902—1978）。他曾先后在俄勒岡大學(xué)、伊利諾斯大學(xué)和杜克大學(xué)法學(xué)院任教。自1939年起到1972年退休，富勒一直長(zhǎng)期擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院教授，并于1948年繼羅斯科·龐德之后接任該學(xué)院專設(shè)法理學(xué)卡特講座教授。羅納德·德沃金在哈佛大學(xué)法學(xué)院時(shí)是富勒的學(xué)生，深受富勒影響。

1957年4月，哈特教授做客哈佛大學(xué)發(fā)表了一篇名為《實(shí)證主義和法律與道德的區(qū)分》的演講，公開為法律實(shí)證主義辯護(hù)。隨后，哈佛大學(xué)教授富勒發(fā)表長(zhǎng)文《實(shí)證主義和忠于法律——答哈特教授》，將矛頭直指哈特，辯論就此展開。1961年，哈特出版了《法律的概念》一書，系統(tǒng)地闡述了自己的觀點(diǎn)并試圖回答富勒的批評(píng)。三年后，富勒出版了《法律的道德性》一書，詳細(xì)闡述了自己的觀點(diǎn)并批評(píng)哈特的主張。1965年哈特撰寫對(duì)《法律的道德性》一書的書評(píng)，將他和富勒之間的爭(zhēng)論推向高潮。而富勒在1969年《法律的道德性》再版的時(shí)候回答了哈特的批評(píng)。那么他們反復(fù)在爭(zhēng)論什么問題呢？這個(gè)要從著名的“告密者困境”談起。

告密者困境

“告密者困境”是一個(gè)著名的有關(guān)法律與道德的難題。1944年，一個(gè)德國(guó)士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。期間，他私下向妻子說了一些對(duì)希特勒及納粹黨頭目不滿的言論。但是沒想到，他的妻子早已經(jīng)紅杏出墻，投入他人的懷抱。于是為了離開丈夫，這位妻子便借機(jī)向當(dāng)局告發(fā)其夫在離開軍隊(duì)休假時(shí)，曾有過侮辱希特勒的言論。依據(jù)1934年納粹政權(quán)的一項(xiàng)法令，所有不利于第三帝國(guó)統(tǒng)治的言論及任何損害德國(guó)人民軍事防御的行為都是違法的。結(jié)果，她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短時(shí)期的囚禁后，丈夫并未被處死，又被送往前線。

不過很快的，納粹政權(quán)就倒臺(tái)了，于是這位告密的妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辯理由是：根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語(yǔ)已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審，并沒有違法犯罪。案件最后到了上訴法院，法官認(rèn)為，雖然當(dāng)時(shí)的法院認(rèn)為丈夫的行為構(gòu)成犯罪而宣判其有罪，但是所依照的法律“違背所有正常人的健全良知和正義觀念”，因而認(rèn)定當(dāng)時(shí)的法律無(wú)效，妻子的告發(fā)行為并沒有合法的法律依據(jù)。這就是著名的“告密者案件”。這個(gè)案件以及類似的一系列案件，使得二戰(zhàn)后針對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)問題的審判在法律和道德上陷入了一個(gè)困境。從而也引發(fā)了以富勒和哈特為代表的自然法學(xué)派與實(shí)證分析學(xué)派的論戰(zhàn)。

在富勒看來，納粹的法律盡管滿足成文法形式上的要求，但是從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，它違背了一個(gè)超越成文法之上的永恒的道德原則，是一種反人道主義的“惡法”。遵守這種“惡法”并不能成為抗辯的理由。她懷著不正當(dāng)?shù)哪康睦眠@種“惡法”使自己的丈夫失去了人身自由，所以應(yīng)該受到法律的懲罰。這種審判思維和邏輯也為紐倫堡審判、東京審判所采納，成為二戰(zhàn)后對(duì)法西斯進(jìn)行徹底清算的重要工具。在哈特看來，這個(gè)案件無(wú)非兩種結(jié)果，第一，妻子應(yīng)該受到懲罰，第二，妻子免于受到懲罰。很多人都會(huì)對(duì)第二種結(jié)果持否定態(tài)度，但是第一種結(jié)果的理由是什么呢？從實(shí)然的角度來看，成文法之上并不存在一個(gè)永恒的道德原則，它只存在于人們的想象中。所以現(xiàn)代司法并不能使用這種想象的道德原則來審理案件。此外，司法機(jī)關(guān)也不能進(jìn)行主觀動(dòng)機(jī)的歸罪，妻子告發(fā)丈夫的目的和動(dòng)機(jī)并無(wú)足夠的證據(jù)來證明。最后，法律也不應(yīng)該具有溯及力，用現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)對(duì)于法律的理解去懲罰之前的行為，將會(huì)極大地破壞法律的可預(yù)知性以及穩(wěn)定性。

那么哈特怎么解決告密者困境呢？

按照哈特自己的表述，“我們可以說，這些法律是法律，但是他們太邪惡了，以至于不能被遵守。這是一個(gè)人人都能理解的道德譴責(zé)，它直接而明顯地喚起了人們的道德敏感。相反，如果我們將反對(duì)的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無(wú)法相信的……”換言之，哈特認(rèn)為，“惡法”也是法，只不過人們可以從道德的立場(chǎng)上來抵制這樣的“惡法”，但是卻不能說“惡法”不是法。那么就此看來，哈特與富勒的爭(zhēng)論的焦點(diǎn)并非在于妻子是否應(yīng)當(dāng)受到懲罰，而在于“惡法”究竟是不是法律。

“惡法”之辯

哈特之所以認(rèn)為“惡法”亦法但有一種道德的義務(wù)促使人們不遵守這種“惡法”，是因?yàn)樵谒磥?，法律與道德是分離的，兩者是不同的社會(huì)規(guī)范。法律與道德分離論是分析實(shí)證主義一貫的傳統(tǒng)。據(jù)我國(guó)學(xué)者強(qiáng)世功的觀察，哈特的正義標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的，它隨著特定的人和特定社會(huì)的根本道德觀而不斷變化。同樣，道德也是一個(gè)多義詞，它本身存在著一個(gè)空缺結(jié)構(gòu)。為了說明道德和法律的關(guān)系，哈特采用了廣義、最普遍的道德含義。他承認(rèn)，在所有社會(huì)生活中，法律義務(wù)和道德義務(wù)在內(nèi)容上都有部分重合，道德和法律使用共同的詞匯。但是法律規(guī)則的要求比它們的道德要求更具體。哈特提出，法律與道德之間是有區(qū)別的，它們之間的區(qū)別體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：第一，重要性。哈特認(rèn)為，在一個(gè)社會(huì)中，該社會(huì)的道德規(guī)范具有較高的重要性，法律規(guī)則與之相比處于較低的地位；第二，非有意改變性?？梢酝ㄟ^有意識(shí)的立法活動(dòng)來建立、改變和廢除原有的法，而道德規(guī)則或道德原則卻不能以這樣的方式引入、改變和撤銷；第三，道德罪過的故意性。哈特認(rèn)為，道德的譴責(zé)可以由于行為人主觀上的無(wú)能為力而得以豁免，但是在法律領(lǐng)域，情況就并非如此；第四，道德強(qiáng)制的形式。道德強(qiáng)制不是通過威脅或借助恐懼或利誘所施加，而是可能受到罪惡感、羞恥感或者良知的影響。

與之形成鮮明對(duì)比的是，富勒認(rèn)為法律與道德是合一的，法律評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包含道德的內(nèi)容。他認(rèn)為法律還要符合法律之外的價(jià)值，其內(nèi)在也必須由一系列的原則所支撐，并以此將法律的道德分為“內(nèi)在道德”和“外在道德”。法律的“外在道德”與法律的內(nèi)容有關(guān)。法律為我們?cè)O(shè)定了義務(wù)，賦予我們以權(quán)利，為我們的行為確立了一種標(biāo)準(zhǔn)，以此來鼓勵(lì)我們做某些事，反對(duì)我們做另一些事。所以我們可以通過法律的“外在道德”評(píng)價(jià)一個(gè)法律的正義性和正當(dāng)性。法律的“內(nèi)在道德”解決的是法律如何成為法律的問題，也可以稱之為法律的程序自然法，這種自然法必須遵守八項(xiàng)原則，亦即，法律的一般性原則；公開性原則；不溯既往原則；明確性原則；一致性原則；可行性原則；穩(wěn)定性原則；法律規(guī)定與官方行為之間的一致性原則。

以上可以看出，哈特與富勒都建立了各自的理論體系，似乎誰(shuí)也不能說服誰(shuí)，法律和道德究竟是孤立的還是聯(lián)系的，只是認(rèn)識(shí)角度的不同。不管是“‘惡法非法”還是“‘惡法亦法”，哈特與富勒都認(rèn)為“惡法”是不能遵守的。也難怪，這場(chǎng)法律與道德之間的“經(jīng)典論戰(zhàn)”，也被稱為是一場(chǎng)“法律表演”。不過它仍然無(wú)愧于二戰(zhàn)之后法理學(xué)史上的“史詩(shī)篇章”。

（作者系上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué)教師）

編輯：成韻 chengyunpipi@126.com