李也

【摘要】我國企業(yè)因東道國采取管制措施而向解決投資爭端國際中心提請仲裁的第一案，對于我國深化改革背景下出走海外的企業(yè)具有重要意義。結(jié)合本案仲裁庭的相關(guān)分析，筆者認(rèn)為，我國在與“一帶一路”相關(guān)國家簽訂或者重新簽訂雙邊投資協(xié)定或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定涉及投資章節(jié)問題時，應(yīng)明晰當(dāng)涉及主體不變時新舊協(xié)定之間關(guān)系的過渡條款，厘清“履行通知”是否屬于“進(jìn)入司法程序”的概念，避免海外投資企業(yè)缺失救濟(jì)途徑。

【關(guān)鍵詞】國際投資仲裁 管轄權(quán) ICSID

一、案例導(dǎo)入

本案涉及的是一起基于中華人民共和國與比利時盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟之間的兩項雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，即BIT）而產(chǎn)生的國際投資仲裁。第一項雙邊投資協(xié)定是1984年6月4日簽訂、1986年10月5日生效的《中華人民共和國和比利時-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡稱1986年BIT），第二項雙邊投資協(xié)定是2005年6月6日簽訂、2009年12月1日生效的《中華人民共和國和比利時-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》（以下簡稱2009年BIT）。申請人中國平安人壽保險公司及其隸屬的平安集團(tuán)以1986年BIT作為請求的實體部分為依據(jù)，以2009年BIT作為本案仲裁庭的管轄權(quán)為依據(jù)提起了投資仲裁請求。

二、本案當(dāng)事人及仲裁庭關(guān)于仲裁庭是否具有管轄權(quán)的界定

由于被申請人提出了針對仲裁庭對本案管轄權(quán)的異議，因此在本案中首先需要解決的是仲裁庭是否對本案具有管轄權(quán)的問題。

（一）比利時王國關(guān)于本案管轄權(quán)的五項異議

被申請人比利時王國針對仲裁庭的管轄權(quán)提出了以下五點異議：1.仲裁庭并不具有屬時管轄權(quán)（lack of jurisdiction ratione temporis）為雙方當(dāng)事人之間的爭議是產(chǎn)生于2009年BIT生效之前的爭議。根據(jù)20利時對于仲裁的同意于2.仲裁庭并不具有屬物管轄權(quán)（lack of jurisdiction ratione materiae），理由是根據(jù)2009年BIT的第7條和第8（1）條的規(guī)定，仲裁庭僅對能從2009年BIT實質(zhì)性條款（substantive provision）或從“締約一方的國內(nèi)立法”或“現(xiàn)存的或在未來會被締約方簽署的國際條約”找到相關(guān)訴由的請求行使管轄權(quán)，由于申請人是基于已經(jīng)終止的（terminated）1986年BIT而提出相關(guān)請求，根據(jù)國際習(xí)慣法和一般法律原則，這些請求并不在比利時王國于2009年BIT中同意仲裁的范圍之內(nèi)，因此當(dāng)事人之間的該爭議不屬于仲裁庭的屬物管轄權(quán)內(nèi)。3.仲裁庭并不具有仲裁合意管轄權(quán)。申請人未提供其聲稱違反完全、持續(xù)的保護(hù)以及基于國際習(xí)慣法或一般法律原則下的不當(dāng)?shù)美臓幾h的適當(dāng)通知，因此與2009年BIT第8條的管轄權(quán)規(guī)定不符。此外，申請人沒有顧及六個月的和平解決爭議的期限，因為其在發(fā)出基于2009年BIT規(guī)定的通知后不到兩個月就啟動了本仲裁程序，故仲裁庭排除在合意管轄權(quán)之外。4.比利時的第四項異議是不存在表面糾紛。5.第五項異議是基于貨幣黃金案確立的原則提起的，比利時認(rèn)為本案涉及到第三方荷蘭的利益，在對富通集團(tuán)的監(jiān)管以及為避免富通集團(tuán)破產(chǎn)的干預(yù)中都有荷蘭的參與，因此申請人的請求牽涉到荷蘭的權(quán)益，荷蘭的缺席將減損比利時的正當(dāng)程序權(quán)利，因此仲裁庭應(yīng)拒絕行使管轄權(quán)。

（二）平安公司對比利時五項管轄權(quán)異議的答辯

申請人平安公司對五點管轄權(quán)異議的答辯如下：1.比利時關(guān)于2009年BIT第8條的解釋是不適當(dāng)且狹隘的，并且與《維也納條約法公約》確立的條約解釋原則相違背?；?009年BIT的過渡條款（transitional provision）并從2009年BIT的目的與宗旨整體來對第8條進(jìn)行解讀，無論該爭議是否于2009年BIT生效前產(chǎn)生，仲裁庭都有權(quán)行使其管轄權(quán)。2.2009年BIT條款并沒有以任何形式就關(guān)于違反2009年BIT產(chǎn)生的爭議進(jìn)行限制。根據(jù)上下文解釋第8條，仲裁庭對于基于實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)而非僅存在于2009年BIT本身的標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的爭議是享有管轄權(quán)的，這些實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)包括1986年BIT所包含的標(biāo)準(zhǔn)以及國際習(xí)慣法和一般法律原則。相關(guān)仲裁實踐同樣支持這種廣義的觀點。3.就合意管轄權(quán)異議而言，申請人認(rèn)為其關(guān)于爭議的通知是及時充分詳細(xì)的，滿足2009年BIT第8條的規(guī)定，關(guān)于請求仲裁的時間也是完全吻合的。仲裁庭因此應(yīng)有權(quán)裁決申請人的全部請求，包括與比利時所稱的違反1986年BIT第3條第（2）款規(guī)定的充分持續(xù)的保護(hù)與安全和國際習(xí)慣法及一般法律原則中的不當(dāng)?shù)美?.平安公司認(rèn)為比利時方對于“表面糾紛”這一概念定性偏頗，他們有證據(jù)證明比利時違反了1986年BIT第3（1）條規(guī)定的公平公正待遇、未能給予其投資充分持續(xù)的保護(hù)和安全、未能支付與因征收該投資而產(chǎn)生的與市場價值相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償（compensation）。5.針對比利時的第五項異議，申請人平安方認(rèn)為該原則是國際法院在國家間的爭端這一背景下發(fā)展而來的，應(yīng)根據(jù)嚴(yán)格限制予以適用，在本案中涉及的是比利時自己違反了BIT的義務(wù)因此并不適用該原則。

三、涉及我國因素的ICSID投資案件的仲裁管轄權(quán)分析

（一）中外BIT關(guān)于ICSID管轄權(quán)的表述與評析

通過觀察這12個重新簽訂的BIT中關(guān)于投資者-東道國間爭端解決的規(guī)定可以看出，我國早期的BITs中關(guān)于投資爭端解決的規(guī)定主要表現(xiàn)為兩種形式：第一種為僅對締約方間的投資爭端予以規(guī)定，如1985年中-德BIT的第10條、1986年中-芬BIT的第9條；第二種為對締約方間和締約一方投資者與另一方間投資爭端解決分條予以規(guī)定，如1985年中-法BIT的第8條規(guī)定締約一方投資者與另一締約方之間關(guān)于投資爭議的解決和第10條規(guī)定締約雙方關(guān)于協(xié)定解釋或適用的爭端的解決。

（二）涉中國因素的典型案例管轄權(quán)問題之比較分析

我國于1990年2月9日簽署《華盛頓公約》。自1993年2月6日正式生效以來，中國國籍投資者作為申請人訴至ICSID中心有5起案件，我國作為被申請人涉及2起案件，根據(jù)ICSID 公開的信息可知，涉訴案件中只有謝業(yè)深訴秘魯共和國案和平安公司訴比利時案目前已決，以下主要對這兩起案件的管轄權(quán)問題進(jìn)行探討。

謝業(yè)深訴秘魯共和國案是首個基于我國投資協(xié)定、由中國籍投資者提起的案件，關(guān)于本案的管轄權(quán)的裁決于2009年6月19日作出，仲裁庭認(rèn)為其有管轄權(quán)。很多學(xué)者認(rèn)為本案仲裁庭實質(zhì)擴(kuò)大了管轄權(quán)?！禝CSID公約》在其第25（1）條對中心對確立管轄權(quán)的條件進(jìn)行了規(guī)定，即爭端當(dāng)事一方為公約締約國、基于當(dāng)事雙方的同意且爭端系直接因投資而產(chǎn)生?？v觀仲裁庭對于管轄權(quán)的判定可知，擴(kuò)大管轄權(quán)主要通過對“投資者”、“投資”、“同意”的解釋來實現(xiàn)。

（三）平安案件中的管轄權(quán)問題

平安訴比利時案不同于之前支持?jǐn)U大解釋管轄權(quán)的案件。在平安訴比利時案中，涉及到當(dāng)事雙方關(guān)于投資簽訂的新舊協(xié)定之間的關(guān)系，以及爭端條款的解釋問題即上文中提到的相關(guān)條款的解釋問題。本案不同于謝業(yè)深案，謝業(yè)深案涉及到“一國兩制”下我國政府對外締結(jié)的雙邊協(xié)定能否適用于香港特別行政區(qū)的問題；平安案涉及的是相同締約主體間新舊BIT之間的關(guān)系問題。本案又與謝業(yè)深案一樣具有重要地位，同為第一起訴至ICSID中心的案件。相比謝業(yè)深案，平安案作為我國大陸海外投資者的身份向中心提起仲裁請求在當(dāng)前我國“走出去”及“一帶一路”建設(shè)的背景下具有重要研究意義。

（四）BITs碎片化背景下我國的投資爭議管轄權(quán)之選擇

無論從宗旨還是便利角度考究，投資爭端解決機(jī)制都可謂是保護(hù)投資者正當(dāng)權(quán)利的一道重要屏障。縱觀全球已經(jīng)簽訂或正在籌備的區(qū)域協(xié)定中，投資章節(jié)對于投資者與東道國之間的爭端解決都進(jìn)行了規(guī)定，其中不乏創(chuàng)新之處值得我們借鑒。筆者認(rèn)為，一方面，我國在今后簽訂新的投資協(xié)定、重新簽訂的投資協(xié)定以及未來可能出臺的投資協(xié)定范本中，應(yīng)該明確過渡條款的內(nèi)容和新舊協(xié)定的關(guān)系。另一方面，針對相對締約方區(qū)別接受ICSID的管轄權(quán)，對于是否將最惠國待遇條款適用于程序問題也要明確，避免重蹈阿根廷覆轍。具體到平安案件而言，在處理新舊協(xié)定關(guān)系時，關(guān)于“已經(jīng)進(jìn)入司法程序”和“已經(jīng)履行通知義務(wù)但未進(jìn)入司法程序”的情形應(yīng)充分考慮，由于我國對外投資多是基礎(chǔ)設(shè)施等風(fēng)險周期較長的項目，因此為我國海外投資者提供充分的救濟(jì)顯得尤為重要，避免再次出現(xiàn)平安公司陷入仲裁“黑洞”的尷尬境地。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙秀文. 從斯里蘭卡BOT項目看ICSID的管轄權(quán)[J]. 法學(xué)評論，2005.

[2]梁詠. 我國海外投資之間接征收風(fēng)險及對策——基于“平安公司—富通集團(tuán)案”的解讀[J]. 法商研究，2010.

[3]袁海勇. 中國海外投資風(fēng)險應(yīng)對法律問題研究[D].華東政法大學(xué)，2012.

[4]漆彤. 論中國在ICSID被訴第一案中的仲裁管轄權(quán)問題[J]. 南京大學(xué)法律評論，2014.