張凱南

摘要：兒童代表一個國家的希望與未來。我國作為《兒童權(quán)利公約》的共同提案國之一，對兒童保護做出卓越貢獻。但是，我國對于兒童權(quán)利的保護立法上尚不完善。本文主要探討了在婚姻家庭法中兒童的最大利益原則，以《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定為視角，評析我國婚姻家庭法在此方面的成功與不足的基礎(chǔ)上，提出在中國婚姻家庭法中應(yīng)該需要的具體的修改、補充建議。

關(guān)鍵詞：兒童；最大利益；兒童權(quán)利；《婚姻法》

一、“保護兒童最大利益原則”內(nèi)涵及意義

兒童權(quán)利的保護為人們所認識的時間并不長，14-16世紀在歐洲興起的文藝復(fù)興運動，人權(quán)的提倡，神權(quán)的反對，為兒童的命運也帶來了轉(zhuǎn)機。

歷史上第一個保護童工的立法是1802年的《學(xué)徒健康及道德法案》。而在此后的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中的第三條第一款對“兒童最大利益原則”作出了這樣的規(guī)定：“涉及兒童的一切行動與行為，無論是福利機構(gòu)、法院或者行政當局，還是立法機構(gòu)的執(zhí)行，都應(yīng)當以兒童的最大利益作為最首要的考慮”。這標志著“兒童最大利益原則作為一項基本原則在國際公約中的確立。

二、我國兒童權(quán)利保護的在婚姻法中的現(xiàn)狀

（一）我國兒童利益的基本法律保護

在立法方面，我國對兒童權(quán)利的保護，已經(jīng)形成了以憲法為核心，以基本法律和單行法律為骨干，由《義務(wù)教育法》、《母嬰保健法》和《收養(yǎng)法》等民事、刑事和行政法律法規(guī)以及地方性法規(guī)與其相配套，并由相關(guān)司法性解釋共同組成的具有國特色的未成年人權(quán)利保護的國內(nèi)法律保障體系。而2001年修正后的《婚姻法》在繼續(xù)沿用1980年《婚姻法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了禁止棄嬰、離異一方對子女的探望權(quán)，等等方面。

（二）我國婚姻法對于兒童保護存在的弊端

1.立法原則的選擇

現(xiàn)行的《婚姻法》中，僅就法條規(guī)定子女與父母在法律上的平等地位，以及相互間平等的權(quán)利義務(wù)，但是在現(xiàn)實中父母代替子女來行使權(quán)利義務(wù)的并非個案。當立法原則的缺陷導(dǎo)致在父母和子女利益沖突時，并不能有效的維護子女的切實利益。而且現(xiàn)實生活中子女特別是未成年子女的利益絕大部分時候是由父母代為行使，可見，單純的設(shè)置兒童利益優(yōu)先原則并不能實現(xiàn)未成年這一弱勢群體的最大利益。

2.探望模式的缺陷

我國新《婚姻法》中的第38條這樣規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這一規(guī)定，事實上側(cè)重了保護未與子女共同生活一方父母的權(quán)利，其重點考慮了父母的利益，而忽視了子女的意愿，這與兒童利益最大原則的精神不相符的?？梢娢覈诨橐黾彝サ牧⒎ɡ砟钪懈嗟捏w現(xiàn)還是父母本位，而忽視了兒童利益的保護。

3.撫養(yǎng)問題以及財產(chǎn)糾紛的處理缺陷

我國《婚姻法》的第37條對于離婚家庭兒童的撫養(yǎng)費的支付監(jiān)督體制，并未予以明確。由于法律方面的不完善，在現(xiàn)實生活中，許多離異后單親家庭的追討撫養(yǎng)費現(xiàn)象非常多見。讓很多父母放棄了對另一方撫養(yǎng)費的追逃，連起碼的金錢物質(zhì)保障都沒有，又從哪體現(xiàn)出最大利益原則，又從何說起保護兒童利益？

關(guān)于財產(chǎn)分配方面，僅有《婚姻法》第39條規(guī)定，該規(guī)定過于原則性，基本考慮不到兒童利益，具體實踐中更是忽略兒童利益，僅僅是父母之間財產(chǎn)分配。

三、完善關(guān)于兒童最大利益原則的婚姻立法建議

（一）立法原則的改變

在《中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020）》中已經(jīng)明確提出了兒童最大利益原則，但是卻未明確其具體措施。為了更好的保護兒童的權(quán)利，接受兒童利益最大原則刻不容緩。對于婚姻法中最大利益原則的構(gòu)建，應(yīng)該將其寫入憲法。將“兒童利益最大原則'載入憲章是符合《兒童權(quán)利公約》精神要求。同時，只有加入憲法才可以為其他部門法的制定，構(gòu)建法律宏圖，提供根本法律依據(jù)，形成以憲法為核心的，具有中國特色的兒童權(quán)利保障體系。

（二）監(jiān)護、撫養(yǎng)制度的完善

司法實踐證明，我國應(yīng)該摒棄單一的共同監(jiān)護模式，采用更加靈活的監(jiān)護模式。從“兒童利益最大化原則”出發(fā)，有父母雙方協(xié)商使用單獨監(jiān)護還是共同監(jiān)護模式，法院有權(quán)根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人的證據(jù)更改監(jiān)護模式，在三方相互監(jiān)督模式下選擇最利于兒童利益的監(jiān)護模式。對于監(jiān)護監(jiān)督制度的完善，包括對監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護法院的監(jiān)督。

探望權(quán)的行使，是父母子女之間交流情感的最有效的權(quán)利行使。探望權(quán)是雙重價值的實現(xiàn)，不僅是彌補子女在單親家庭所缺少的父（母）愛，也是滿足未與子女生活一方的感情的需要。我們應(yīng)該遵循兒童權(quán)利最大化原則，賦予未成年子女探望父母的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的義務(wù)。既然探望成為了兒童的權(quán)利，那么當事人在離婚時就必須將探望權(quán)的行使方式、行使地點和行使時間等問題一并處理，在離婚協(xié)議書或離婚判決書中通過專門的條款體現(xiàn)出來。

（三）撫養(yǎng)及財產(chǎn)的合理管理

現(xiàn)行《婚姻法》中，關(guān)于財產(chǎn)及撫養(yǎng)費的分配，無論是協(xié)議離婚還是判決離婚都未將兒童最大利益作為首要原則。我們應(yīng)該考慮兒童利益在協(xié)議或者判決書中明確撫養(yǎng)費的使用范圍，支付方式、時間，以及制定相對完善的財產(chǎn)使用記錄。建立第三人監(jiān)督機構(gòu)，對于撫養(yǎng)費的使用應(yīng)該透明化。對于不該用的或者不能用的部分，第三人有權(quán)進行制止，有權(quán)向法院或者其他相應(yīng)部門反映情況，從而第一時間維護未成年人的財產(chǎn)利益。出現(xiàn)惡意拖欠撫養(yǎng)費或者惡意揮霍撫養(yǎng)費及財產(chǎn)的情況，利害關(guān)系人有權(quán)向法院提起訴訟，在司法上保護兒童利益。