常小永

（550001 貴州師范大學(xué)法學(xué)院 貴州 貴陽）

摘 要：通過刑法對資本市場進行調(diào)控，對促進資本市場合理有序運行具有重要意義。本文以操縱證券市場犯罪中的法律使用疑難問題為視角，著重分析連續(xù)交易操縱法律適用問題、“洗售”操縱法律適用問題及“搶帽子”交易操縱法律適用問題。結(jié)合司法實務(wù)具體情況，提出針對性意見，以期為我國規(guī)范證券市場做出理論貢獻。

關(guān)鍵詞：操縱證券市場犯罪；法律適用；司法裁判

目前，《刑法》對操縱證券市場犯罪的規(guī)范存在較多法律適用問題。具體表現(xiàn)為：連續(xù)交易操縱問題、“洗售”操縱問題、“搶帽子”交易問題。對金融資本市場進行刑法規(guī)制，有利于促進其合理有序發(fā)展。因而應(yīng)對司法實務(wù)中的法律適用問題給予理論回應(yīng)[1]。本文結(jié)合司法實踐中的具體問題，在綜合分析實務(wù)情況與理論分歧的基礎(chǔ)上，總結(jié)出針對性適用意見，為司法實務(wù)提供明確理論指引，具體如下：

一、操縱證券市場犯罪中法律適用疑難問題

（一）連續(xù)交易操縱法律適用疑難問題

所謂連續(xù)交易操縱犯罪是指：行為人利用資金、持股或信息優(yōu)勢在連續(xù)交易中操縱政權(quán)價格或政權(quán)成交數(shù)量的犯罪。

連續(xù)交易操縱犯罪在司法實務(wù)中主要表現(xiàn)為：行為人利用利用其資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或信息優(yōu)勢集中對某一證券進行買入或賣出，從而使證券價格呈現(xiàn)出持續(xù)上漲或下跌的狀態(tài)。誘導(dǎo)交易主體對證券供需關(guān)系做出錯誤判斷，因而為錯誤交易行為。而行為人則交易主體做出相相反行為，即在證券上漲時拋售證券，在證券下跌時買入證券。以通過差價實現(xiàn)盈利的目的。

連續(xù)交易操縱犯罪在司法實務(wù)中的法律適用問題主要表現(xiàn)為兩點：第一、對資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢界定不清?！缎谭ā?82條僅規(guī)定了利用資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢，但未對給出資金優(yōu)勢中資金的額度及持股優(yōu)勢中持股的數(shù)量明確規(guī)定。而司法解釋也未針對這一情況做出明確規(guī)定，因而導(dǎo)致法律無法適用的問題；第二、關(guān)于“信息優(yōu)勢”的解釋存在分析。區(qū)別于可量化的資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢。信息屬于抽象犯罪。因而這一問題的法律歸宿應(yīng)為自由裁量。但理論中關(guān)于信息優(yōu)勢的解釋卻為存在分歧，具體表現(xiàn)為：重大交易信息與足以影響交易的信息的爭論。但認同重大信息理論則縮小了信息優(yōu)勢的范疇，不利于打擊犯罪；而認同足跡影響交易理論則擴大了信息優(yōu)勢的范圍，有悖于刑法謙抑性的要求。因而在法律適用中無法對信息優(yōu)勢進行有效判斷[2]。

（二）洗售操縱法律適用疑難問題

所謂“洗售”操縱犯罪是指：行為人利用其控制的賬戶，在其賬戶之間進行交易，以是實現(xiàn)操控證券價值與證券交易數(shù)量的發(fā)犯罪。

“洗售”操縱犯罪在司法實踐中主要表現(xiàn)為三種：第一種是行為人僅委托同一經(jīng)銷商，在進行證券交易時互相進行申報買賣，但交易過程中并不涉及證券與錢款的交換。第二：行為人委托兩個經(jīng)銷商。有經(jīng)銷商之間進行互相買賣，但在交易過程中，證券僅發(fā)生占有變更而不發(fā)生所有比變更。第三種是行為人雇傭“做手”在其拋售的證券時，由“做手”進行購回行為的一種操縱。

“洗售”操縱犯罪在司法實務(wù)中主要表現(xiàn)為：行為人主觀狀態(tài)界定不明。我國《刑法》第182條中并未對“洗售”犯罪中行為人的主觀狀態(tài)做出規(guī)定。因而在司法實務(wù)中關(guān)于行為人的主觀方面存在分析，主要可分為兩種觀點。一種觀點認為：行為人的主觀狀態(tài)應(yīng)為明知加欲求模式。即明知其操縱行為會影響證券價格與證券交易而放任這種行為的發(fā)生。其核心意圖在于破壞證券交易秩序。另一種觀點認為：行為人的主觀核心意圖應(yīng)為：誘導(dǎo)他人從事證券行為而使自我的獲利。這種觀點在美國與日本司法中已經(jīng)得到了認同。這一種沖突導(dǎo)致了司法實務(wù)政工各地區(qū)對于“洗售”操縱行為人的主觀認定不統(tǒng)一的問題，且為行為人利用不同的主觀認定規(guī)則規(guī)避法律留存了空間[3]。

（三）“搶帽子”交易操縱法律適用疑難問題

所謂“搶帽子”交易是指：證券公司及其相關(guān)機構(gòu)的工作人員對證券及上市公司的信息進行信息評論，以通過評論實現(xiàn)操縱市場交易行為，從中獲利的犯罪行為。

針對“搶帽子”交易我國自2008開始陸續(xù)頒布了相關(guān)司法文件與實務(wù)案例，通過立法與案例指導(dǎo)對證券公司及其相關(guān)從業(yè)人員做出了規(guī)制與引導(dǎo)。但對于財經(jīng)媒體從業(yè)人員卻未做出明確說明。從財經(jīng)媒體從業(yè)人員工作性質(zhì)角度分析。財經(jīng)媒體從業(yè)人員證券信息及進行的評論也足以達到影響證券市場交易的程度。而當(dāng)其主觀方面滿足刑法要求時，其能否參考適用刑法182條的規(guī)定，目前司法解釋與司法實務(wù)病位給予明確解釋[4]。

二、優(yōu)化操縱證券市場犯罪法律使用問題的對策分析

（一）連續(xù)交易操縱法律適用

1.明確資金限額與證券數(shù)量的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認為實務(wù)中應(yīng)通過多重考慮的方法確定資金數(shù)額與證券數(shù)量。首先應(yīng)考慮行為人為進行交易而在與其相關(guān)的賬戶中積聚的資金總量；或行為人為進行交易而在相關(guān)賬戶中積聚的證券數(shù)量。其次應(yīng)考慮行為人針對一定證券，在進行交易中消耗的資金數(shù)額；或行為人針對特定證券，在進行交易的過程紅中消耗的證券數(shù)量。最后應(yīng)考慮一定時期證券市場的資金流量及證券數(shù)量。在其基礎(chǔ)上，將行為人資金持有數(shù)額、證券持有數(shù)量與特定時期、特定地區(qū)資金流動總量進行對比。結(jié)合不同地區(qū)的實際情況確定不同比例用以作為判斷依據(jù)。

2.明確信息優(yōu)勢的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認為判斷信息優(yōu)勢應(yīng)首先明確信息的內(nèi)涵與外延。信息的內(nèi)涵為體現(xiàn)事務(wù)狀態(tài)、本質(zhì)與規(guī)律的載體的總稱。而對信息的外延應(yīng)進行擴大解釋。筆者認為操縱證券犯罪中的信息外延應(yīng)包含“內(nèi)幕”、“重大信息”、“先決信息”、“虛假信息”[5]及與上述信息具有等價性的其他信息。即只要能夠判定行為人的信息對其他人具有優(yōu)勢，就可以認定為行為人利用信息優(yōu)勢實現(xiàn)操作證券犯罪。

（二）洗售操縱法律適用

針對主觀狀態(tài)不明確的問題。筆者認為應(yīng)在尊重刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合誘導(dǎo)行為的性質(zhì)進行判斷。首先在犯罪構(gòu)成中加入誘導(dǎo)主觀因素屬于擴大刑法了的規(guī)定，違背“罪刑法定”原則的要求。因而在實務(wù)中檢控人員僅需證明新行為人主觀上存在操縱證券市場的目的，就能的確定行為人滿足了刑法對操作證券市場犯罪的主觀方面。其次從犯罪阻卻事由角度分析。行為人能夠證明其不具有誘導(dǎo)他人進行錯誤證券行為的主觀目的時，其具有了主觀犯罪阻卻事由。原因在于：證券交易應(yīng)將利用證券信息為自我牟利評價為正當(dāng)行為。

（三）“搶帽子”交易操縱法律適用

針對媒體從業(yè)人員，筆者認為其不能單獨構(gòu)成操縱證券市場罪的犯罪主體。原因在于媒體從業(yè)人員傳播信息具有正當(dāng)性，而證券交易主體應(yīng)具備對信息辨別的基本能力。但這并不意味媒體從業(yè)人員在任何情況下都可以被免責(zé)。當(dāng)媒體從業(yè)人員與證券操縱人員共同犯罪時，其可被評價為操縱證券市場犯罪的主體。而依據(jù)其在共同犯罪中所起到的不同作用。其可以被評價為主犯或從犯。而依據(jù)證券操作與信息緊密相連的關(guān)系。媒體從業(yè)人員也可被評價為實行犯。

三、總結(jié)

判斷操作證券市場犯罪應(yīng)結(jié)合刑法規(guī)定與證券市場性質(zhì)進行綜合判斷。本文在綜合分析實務(wù)中存在為問題的基礎(chǔ)上，提出了針對性解決意見，為司法實務(wù)做出理論貢獻。

參考文獻：

[1]王天杭.操縱證券市場罪法律規(guī)制研究——基于規(guī)制邊界、落實手段、反應(yīng)機制三重視閾[J].港澳經(jīng)濟，2016（24）：27-28.

[2]陳文昊，郭自力.從操縱證券、期貨市場罪看兜底罪名的價值[J].鐵道警察學(xué)院學(xué)報，2016，26（4）：86-93.

[3]謝杰.跨市場操縱行為監(jiān)管研究[J].上海金融，2015（10）：80-87.

[4]黃井沛.論證券犯罪案件的特點和取證措施[J].商，2015（36）：234-235.

[5]賈緯.證券市場侵權(quán)民事責(zé)任之完善[J].法律適用，2014（7）：28-33.