劉明

國內(nèi)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式

劉明

時下，隨著互聯(lián)網(wǎng)尤其移動互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，P2P、股權(quán)眾籌、第三方支付等互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展已成鼎沸之勢。在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的感召之下，開放、包容、創(chuàng)新、顛覆的互聯(lián)網(wǎng)精神與傳統(tǒng)民間借貸的模式相互融合，更加促進了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的快速發(fā)展。然而，在政策不明，監(jiān)管乏力的當(dāng)下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“跑路”現(xiàn)象越來越多，涉嫌刑事犯罪的數(shù)量之多、金額之大更是讓人觸目驚心。本文從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在我國的發(fā)展歷程及監(jiān)管動態(tài)說起，通過觀察當(dāng)前較為典型的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式，然后對其從法律角度進行分析。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在中國的發(fā)展及監(jiān)管動態(tài)

有學(xué)者認為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的基本原理和最早淵源可追溯至20世紀(jì)70年代末80年代初孟加拉國銀行家穆罕默德·尤努斯博士開創(chuàng)和發(fā)展的“微額貸款”服務(wù)。他當(dāng)時為了幫助貧民獲得必需的資本，不僅提供小額貸款，還鼓勵小額存款，并將這些存款發(fā)放給其他需要貸款的人。這種融資模式被人們認為是P2P的最初雛形。自2007年6月，中國第一家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺成立以來，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在我國蟄伏多年之后，于2013年呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長態(tài)勢。因此2013年被人們稱為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”。據(jù)第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2015年11月30日，國內(nèi)市場P2P平臺的數(shù)量已達到3116家。

自P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式在中國出現(xiàn)以來， P2P網(wǎng)絡(luò)貸款引發(fā)的“資金鏈斷裂”“跑路”“非法集資”等問題層出不窮。在監(jiān)管方面，從存在“監(jiān)管職責(zé)不清”“法律性質(zhì)不明”等諸多問題到確立了“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的五大監(jiān)管原則，監(jiān)管思路越來越清晰，監(jiān)管制度越來越周密。

2011年8月，中國銀監(jiān)會發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》（以下簡稱通知）。銀監(jiān)會在該《通知》中首次提及“人人貸”即“Peer to Peer”（簡稱P2P）系信貸服務(wù)中介公司，該類中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，然后進行配對，并收取手續(xù)費。銀監(jiān)會在該《通知》中提示P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式存在影響宏觀調(diào)控效果、容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構(gòu)、監(jiān)管職責(zé)不清，法律性質(zhì)不明等七大主要問題及風(fēng)險。

2013年12月5日，央行副行長劉士余在出席互聯(lián)網(wǎng)金融論壇時指出，互聯(lián)網(wǎng)金融不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線，尤其P2P平臺不可以辦資金池，也不能集擔(dān)保、借貸于一體。這被視為央行在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的監(jiān)管底線。

2014年4月21日，銀監(jiān)會處置非法集資部際聯(lián)席會辦公室(以下簡稱“處非辦”)主任劉張君在出席“防范打擊非法集資新聞發(fā)布會”時表示，P2P行業(yè)的監(jiān)管已經(jīng)明確由銀監(jiān)會牽頭，相關(guān)工作已開始執(zhí)行，并針對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)邊界劃出了4條紅線：一是明確了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的中介性質(zhì)；二是限制其不得提供任何擔(dān)保；三是不得形成“資金池”；四是不得非法吸收公眾存款。

2014年8月5日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2014]39號），明確要求盡快出臺規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的相關(guān)指導(dǎo)意見和配套管理辦法，促進公平競爭。進一步打擊非法集資活動，維護良好的金融市場秩序。

2015年4月28日，銀監(jiān)會處非辦聯(lián)合最高人民法院、公安部、人民銀行、住建部、證監(jiān)會等11部委在京召開發(fā)布會。處非辦主任楊玉柱在會上表示 P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是近年來的非法集資的重災(zāi)區(qū)之一。

2015年7月18日，中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等十部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。十部門在《指導(dǎo)意見》中明確界定了“互聯(lián)網(wǎng)金融”“個體網(wǎng)絡(luò)借貸”即“P2P”等新興互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的定義，并提出要遵循“鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，從金融業(yè)健康發(fā)展全局出發(fā)，進一步推進金融改革創(chuàng)新和對外開放，促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展。值得稱道的是，十部門在《指導(dǎo)意見》中提出了“分類指導(dǎo)，明確互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管責(zé)任”，遵循“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則，并提出了較為周密的監(jiān)管制度。十部門在《指導(dǎo)意見》中明確網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管。至此，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)監(jiān)管進入了新的階段。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式分析

隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的快速發(fā)展，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺呈現(xiàn)出“野蠻生長”的趨勢。根據(jù)最新的行業(yè)數(shù)據(jù)顯示，截至2015年11月底，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)累計問題平臺達1157家，占累計P2P平臺總數(shù)近三成比例。究其原因，這與當(dāng)前國內(nèi)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式有密切的關(guān)系。因此，接下來，本文著重介紹當(dāng)前比較典型的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營模式，然后就這些模式從法律的角度進行分析。

1. 宜信模式

根據(jù)公開的資料顯示，宜信是中國領(lǐng)先的從事個人信用貸款咨詢與管理的專業(yè)性服務(wù)平臺，在中國率先推出“個人對個人”的信用貸款和財富管理服務(wù)。根據(jù)相關(guān)的資料總結(jié)歸納其經(jīng)營模式如下：

宜信公司下轄宜信普惠信息咨詢（北京）有限公司（以下簡稱“宜信普惠公司”）、宜信惠民投資管理（北京）有限公司（以下簡稱“宜信惠民公司”）、宜信普誠信用管理（北京）有限公司（以下簡稱“宜信普誠公司”）等子公司。上述公司在全國許多地方設(shè)有分公司或業(yè)務(wù)經(jīng)營點（為敘述方便，以下稱宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司）。在經(jīng)營過程中，宜信普惠公司向社會招攬有資金需求的借款人，并幫助辦理借款手續(xù)；宜信惠民公司向社會招攬有閑散資金出借的出借人，并提供還款管理服務(wù)；宜信普誠公司居間出具信用審核意見。3個公司分別向借款人收取咨詢費、服務(wù)費、審核費。

借款人與宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普誠公司簽訂信用咨詢及管理服務(wù)等協(xié)議。出借人與宜信惠民公司簽訂出借咨詢與服務(wù)等協(xié)議。然后，宜信普惠公司的法定代表人或負責(zé)人（以下稱負責(zé)人）以個人名義與借款人簽訂借款協(xié)議，借款金額從幾萬至幾十萬不等。所借款項，從負責(zé)人的個人銀行賬戶匯入借款人的銀行賬戶，并經(jīng)借款人同意和授權(quán)，負責(zé)人將借款本金數(shù)額在扣除替借款人應(yīng)交給上述三公司的咨詢費、服務(wù)費及審核費后，由負責(zé)人將剩余款項支付到借款人的專用銀行賬戶。之后，借款人按照約定的還款方式，將所要還貸的錢存入本人提供的銀行賬戶，由宜信惠民公司委托第三方支付公司按期扣劃及代收付。然后，負責(zé)人將其對單個或多名借款人享有的債權(quán)進行金額拆分和期限拆分，將分拆后的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給不同的投資人或出借人，分別與其簽訂類似債權(quán)轉(zhuǎn)讓及受讓的協(xié)議。最后，投資人或出借人將對價款項存入本人銀行賬戶，由宜信惠民公司按協(xié)議將該款項劃轉(zhuǎn)給負責(zé)人。

2. 標(biāo)準(zhǔn)中介模式

借款人在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上注冊成為會員，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺將融資標(biāo)的在網(wǎng)站上公告。注冊成為會員的投資人根據(jù)自己的需求對融資標(biāo)的進行投標(biāo)。投資人即出借人將投資款通過第三方賬戶（平臺運營公司與第三方公司合作，第三方公司經(jīng)營的支付工具為P2P平臺上的資金存儲及交易等提供結(jié)算服務(wù)）匯入借款人的賬戶，借款人借款成功。借款人與出借人簽訂《借款協(xié)議》，借款人根據(jù)協(xié)議約定的借款期限、借款利率，通過第三方賬戶還款，將每期的還款額打入第三方賬戶，然后第三方賬戶將錢打入出借人賬戶。

3. 債權(quán)收購模式

借款人注冊成為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的會員，通過該平臺向出借人借款。借款人與出借人、平臺運營公司三方簽訂《網(wǎng)絡(luò)借款協(xié)議》。三方在協(xié)議中約定借款金額及還款期限，并約定出借人可根據(jù)自己的意愿對其享有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺運營公司，平臺運營公司享有保留債權(quán)或者再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方的權(quán)利。當(dāng)出借人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓成功后，借款人需對受讓人履行《網(wǎng)絡(luò)借款協(xié)議》中約定的各項義務(wù)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知以電子郵件或手機短信等方式送達借款人，送達滿一定期限后視為送達。任何一方違約，違約方應(yīng)承擔(dān)因違約使得其他各方產(chǎn)生的費用和損失。在這種模式下，當(dāng)借款人逾期未還款時，P2P平臺運營公司收購出借人的債權(quán)，將借款人應(yīng)償還的款項支付給出借人。然后，由平臺運營公司向借款人追償或者平臺運營公司再將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，第三方享有對借款人的債權(quán)。

4. 第三方擔(dān)保模式

第三方公司與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營公司簽訂《合作協(xié)議》，約定第三方公司為平臺上的投資人提供連帶責(zé)任保證，擔(dān)保范圍包括貸（借）款本金、利息、罰息、復(fù)利和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)借款人通過平臺進行借款，出借人通過平臺對其進行投資時，形成出借人與借款人、第三方擔(dān)保公司共同簽署的《電子借款協(xié)議》和《電子借款擔(dān)保協(xié)議》。三方在協(xié)議中約定借款金額、還款期限、借款人、貸款人、擔(dān)保人、還款計劃、擔(dān)保條款、違約責(zé)任等事項。當(dāng)借款人沒有按照協(xié)議的約定支付利息、償還借款時，由第三方擔(dān)保公司對出借人進行償付。第三方公司償還借款后，再對借款人進行追償。

5. 直接借貸模式

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營公司設(shè)立融資平臺之后，通過采用發(fā)布廣告等公開宣傳的方式，以高額的利息利率為誘餌，向不特定主體吸收大量閑散資金，形成“資金池”。當(dāng)借款人通過廣告或其他途徑得知可以向借貸平臺借款時，借款人在該平臺上注冊成為會員并與平臺經(jīng)營公司簽訂《借款合同》，在借款人和平臺運營公司之間形成直接的借款合同關(guān)系。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式的法律分析

本文介紹的5種平臺運營模式具有一定的代表性。每種模式具有不同的特點，但同時也蘊含著不同的法律風(fēng)險。根據(jù)我國的法律法規(guī)，結(jié)合最新的監(jiān)管原則及監(jiān)管政策，對5種P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式分析如下：

1. 宜信模式

針對宜信模式的合法性及創(chuàng)新性，目前社會各界見仁見智，有的人認為宜信模式有效地解決了很大一部分人或小微型企業(yè)的融資難問題，是一種普惠金融，也是一種合法的金融創(chuàng)新。有的人認為宜信模式本質(zhì)屬于一種“影子銀行”，游離于合法與非法之間。

筆者認為，在監(jiān)管政策及法律法規(guī)缺乏詳細規(guī)定情況下，宜信模式的合法性需要考慮3點：一是融資平臺是否只提供標(biāo)準(zhǔn)的中介服務(wù)，是否設(shè)“資金池”，是否提供增信服務(wù)；二是在平臺運營公司負責(zé)人對外借款的情況下，平臺運營公司負責(zé)人對外出借的資金源于個人資金還是源自平臺資金池；三是該種模式是否損害了社會公共利益，是否危害了投資人的資金安全。

2. 標(biāo)準(zhǔn)中介模式

所謂“標(biāo)準(zhǔn)中介模式”是指P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，不介入借款與放款的交易行為，只是提供借貸信息，撮合借款人與出借人達成交易，收取中介費用。就經(jīng)營模式來講，該種模式不涉及“資金池”問題，也不涉及“影子銀行”問題，就是單純提供借貸信息的服務(wù)平臺。就法律關(guān)系來講，平臺運營公司與借款人、出借人的法律關(guān)系限定在民事法律關(guān)系的范疇之內(nèi)，借款人與出借人之間形成借款合同關(guān)系，平臺運營公司分別與借款人、出借人形成有償?shù)木娱g合同關(guān)系。就法律后果來講，一般情況下，標(biāo)準(zhǔn)的中介模式不會涉及非法集資、非法吸收公眾存款及非法經(jīng)營的問題。在該種模式中，如果平臺運營公司將資金委托銀行進行托管和支付清算，并對客戶進行充分的信息披露和風(fēng)險提示，那么就更加符合監(jiān)管政策。

3. 債權(quán)收購模式

在債權(quán)收購模式下，涉及到法律關(guān)系的終結(jié)與形成。期初，平臺運營公司作為提供借貸信息的中介機構(gòu)，與借款人、出借人之間分別形成居間合同關(guān)系，借款人與出借人之間形成借款合同關(guān)系。當(dāng)借款人逾期未還款或違反合同中約定的其他條款時，平臺運營公司會收購出借人對借款人享有的債權(quán)（除非出借人不同意），平臺運營公司向出借人支付對價后，出借人與借款人之間的借款合同關(guān)系終結(jié)，此時平臺運營公司與借款人之間形成新的借款合同關(guān)系。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，涉及到通知債務(wù)人的問題。合同法第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！币虼?，在借款合同中，通常會約定債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知以電子郵件、手機短信或在平臺發(fā)布公告等方式送達，送達滿一定期限后視為送達。該約定可能會涉及“格式條款”的問題，如果被認定為“格式條款”則平臺運營公司無法向借款人主張債權(quán)。因此，在這種模式中，平臺要盡可能地加強對合同內(nèi)容、免責(zé)條款等與客戶密切相關(guān)的信息披露工作，避免利用合同格式條款侵害客戶的合法權(quán)益。

4. 第三方擔(dān)保模式

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上引入第三方擔(dān)保，主要是為了保障投資人的資金安全，加大對投資人的吸引力度。在該種模式下，借款人與出借人之間形成借款合同關(guān)系，平臺運營公司與借款人、出借人分別形成居間合同關(guān)系，第三方與借款人、出借人形成擔(dān)保合同關(guān)系。當(dāng)借款人出現(xiàn)違約的情形時，由第三方向出借人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第三方向出借人償還借款之后，再就相應(yīng)款項向借款人追償。在這種模式下，平臺運營公司通常也只是承擔(dān)了中介機構(gòu)的功能，并未直接介入借貸雙方的交易行為。需要考量的是承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三方與借貸平臺運營公司之間的關(guān)系，如果第三方公司與平臺運營公司的實際控制人屬于同一主體或者存在重大的關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么可能涉及平臺運營公司變相提供擔(dān)保的情況。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自行提供擔(dān)?；蜃兿嗵峁?dān)保與P2P借貸平臺的中介屬性不符，也不符合監(jiān)管政策導(dǎo)向。

5. 直接借貸模式

在直接借貸模式下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通常以回報豐厚的理財方式或者發(fā)布虛假借款人信息的方式直接向不特定的投資者公開宣傳以吸收資金，通過匯集大量的資金形成“資金池”。通常情況下，平臺運營公司吸納的資金會進入公司股東的個人賬戶，這些資金一部分用于平臺維護，一部分借于借款人，剩余的挪為他用。由于我國實行金融牌照管制制度，沒有取得相應(yīng)牌照或許可的公司是不允許從事吸收存款、發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的，否則涉嫌刑事犯罪。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金?！睂τ谌绾谓缍ā胺欠ㄎ展姶婵罨蛘咦兿辔展姶婵睢?，《最高人民法院〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》給予了認定標(biāo)準(zhǔn)。該解釋第1條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列4個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

因此，這種模式下的平臺運營公司或其股東在沒有取得政府批準(zhǔn)的情況下，向社會公眾公開宣傳并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物等方式還本付息或者給付回報的行為涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營公司的股東是以非法占有為目的的吸收存款，那么就涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪。該種模式與政府監(jiān)管理念背道而馳，如果涉及刑事犯罪，將成為政府監(jiān)管部門嚴(yán)厲打擊的對象。

結(jié)語

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，本身具有金融的屬性，由于借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，其蘊含的風(fēng)險更具有隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)實現(xiàn)健康、可持續(xù)的發(fā)展，需要政府平衡好金融安全與金融創(chuàng)新之間的關(guān)系，嚴(yán)格按照“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則進行監(jiān)管。同時P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺更需要保持中介機構(gòu)的本質(zhì)，獨立于交易之外，不設(shè)“資金池”，不提供增信服務(wù)，不觸動風(fēng)險底線。只有這樣才能在確保金融安全的前提下，促進金融創(chuàng)新，促進互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展。