李劍鋒　彭珂　梁瑞潔

摘 要 令狀制度源于英美法系國家。經(jīng)美國第四修正案的傳承現(xiàn)已在法治國家內(nèi)普遍確立，已經(jīng)成為國家制約偵查權(quán)力的重要手段，也是衡量國家法治文明的標(biāo)準(zhǔn)之一。英美法系司法令狀的簽發(fā)由中立的第三方——通常為法院，大陸法系在部分情況下交由檢察院來簽發(fā)。反觀當(dāng)下中國，尚未建立起能夠有效控權(quán)與保障權(quán)利的司法令狀制度。在法治的進(jìn)程中，中國應(yīng)當(dāng)立足實(shí)際，加強(qiáng)檢察院的中立性地位，建立起法院、檢察院的雙重令狀審批制度。

關(guān)鍵詞 司法令狀 必要性 可行性

作者簡介：李劍鋒，北京市昌平區(qū)人民檢察院審查逮捕部行政見習(xí)；彭珂、梁瑞潔，北京市昌平區(qū)人民檢察院公訴部行政見習(xí)。

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.301

一、司法令狀制度的概述

（一）司法令狀的淵源簡述

令狀（writ）為拉丁文breve的英譯。令狀制度最早產(chǎn)于英國，經(jīng)過了數(shù)百年的不斷進(jìn)步，成為普通法的基石之一。并且逐步演變?yōu)槎囗?xiàng)法律原則，法治理念。其重要性不僅僅在于令狀制度本身的意義，更為重要的是其在變化過程中對于法治的不斷推動作用。

美國聯(lián)邦憲法第4修正案將特定性令狀的法律條文上升為憲法性條款，從而產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的刑事偵查令狀制度。 1791年12月通過的聯(lián)邦憲法第4修正案對此有所規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能事由，以及宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀?！庇纱颂囟ㄐ粤顮罱?jīng)過聯(lián)邦憲法第4修正案的確認(rèn)和改良，在保留了特定性令狀的可能事由和特定性要件基礎(chǔ)上，進(jìn)一步賦予令狀制度更多的司法審查性質(zhì)，使令狀成為一個獨(dú)立的司法審查程序。

（二）令狀制度的概念探析

按照《法學(xué)階梯》的定義，令狀是“裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套語的集合。在某些人就占有或準(zhǔn)占有發(fā)生爭訟的情況下，人們尤其求助于令狀”。 國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，司法令狀原則實(shí)質(zhì)上指包括搜查、扣押等內(nèi)容的偵查行為必須經(jīng)過法院簽發(fā)的令狀才能執(zhí)行，否則，任何偵查機(jī)關(guān)都無權(quán)行使上述偵查行為，這一點(diǎn)毋庸置疑。

縱觀諸多學(xué)者的論述可以概括出，司法令狀制度的概念應(yīng)包含以下幾方面要素：一是司法令狀的申請主體為偵查機(jī)關(guān)行使的傳統(tǒng)偵查行為及秘密偵查行為。這兩者都需要事先進(jìn)行申請得到令狀批注才能得以執(zhí)行。二是司法令狀的簽發(fā)需要中立的第三方予以審查。三是司法令狀的執(zhí)行必須在法定期限內(nèi)執(zhí)行，這不僅是程序的要求，更是正義的要求。四是申請的司法救濟(jì)。行使偵查行為的對象如果對偵查行為本身有異議，有權(quán)利向獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)控告。五是司法令狀的例外情形。偵查行為的本質(zhì)要求需要偵查機(jī)關(guān)能夠做出有效、快速的反應(yīng)。如緊急情況、突發(fā)事件、國家安全等，授權(quán)偵查機(jī)關(guān)直接實(shí)施偵查措施，但在事后仍要進(jìn)行司法審查。

二、司法令狀制度的域外考察

英國的令狀制度較為完善。以令狀為采取強(qiáng)制措施的必要前置條件為常規(guī)規(guī)定，只有在確實(shí)涉及到社會公共利益或者國家利益等極個例情況時(shí)，才能在未得到令狀批準(zhǔn)之前采取強(qiáng)制措施。警察只有得到治安法官簽發(fā)令狀后才能對任何民眾采取強(qiáng)制措施，包括逮捕、搜查等行為。警察對于公民捕后羈押時(shí)間最長不超過96小時(shí)，而這96小時(shí)的羈押時(shí)間也需要取得法院授權(quán)才能夠執(zhí)行。一般條件下捕后羈押時(shí)間至多36小時(shí)。達(dá)到捕后羈押最長時(shí)間后，嫌疑人將由治安法院做出是否繼續(xù)限制人身自由的決定。并且，人身保護(hù)令對于認(rèn)為自己受到不公正限制的嫌疑人為救濟(jì)途徑，嫌疑人向高等法院王座庭申請，一旦申請被法庭接受，對于強(qiáng)制措施的正當(dāng)性將會通過庭審的方式進(jìn)行裁決。雙方均需要參與法庭審理。

三、對中國現(xiàn)行與令狀制度相關(guān)制度的剖析

（一）逮捕證制度

一方面，我國檢察官在審查逮捕的過程中，不僅要根據(jù)逮捕的條件決定是否批準(zhǔn)逮捕，還有權(quán)糾正漏捕、進(jìn)行立案監(jiān)督，即對于檢察官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕的而偵查人員并未申請逮捕的，檢察官可以發(fā)出《應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人意見書》、發(fā)現(xiàn)有其他犯罪事實(shí)的，還可以向本院偵查監(jiān)督部門移送立案監(jiān)督線索。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在批捕程序中沒有為犯罪嫌疑人提供對席式的聽審，未能提供足夠的司法保障，整個審查逮捕程序不具有司法審查性質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)審查的對象是偵查機(jī)關(guān)移送的書面材料，偵查機(jī)關(guān)具有強(qiáng)烈的追訴犯罪傾向，其提供的證據(jù)多為不利于嫌疑人的證據(jù)，而犯罪嫌疑人未能獲取聽審的機(jī)會。檢察機(jī)關(guān)面對偵查機(jī)關(guān)送交的偵查案卷，材料多為書面紙質(zhì)與光盤，訊問犯罪嫌疑人也并非做出批準(zhǔn)逮捕決定之前的必經(jīng)程序。犯罪嫌疑人缺乏足夠的機(jī)會表達(dá)自己的訴求，救濟(jì)渠道不充足。

（二）其他偵查行為的立法現(xiàn)狀

在審判階段之前的訴訟階段，偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施都不需要經(jīng)過人民法院的批準(zhǔn)，人民法院簽發(fā)令狀不是我國強(qiáng)制措施的必要條件。偵查機(jī)關(guān)可以決定拘留、傳喚、訊問，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。逮捕作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施需要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)審查逮捕部門批準(zhǔn)逮捕后得以執(zhí)行，其余的強(qiáng)制措施都可以由偵查機(jī)關(guān)自行決定。人民法院對于提起公訴之前的訴訟階段中強(qiáng)制措施執(zhí)行與否無決定權(quán)。這樣的程序設(shè)置導(dǎo)致犯罪嫌疑人人身權(quán)利受限的決定權(quán)由偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)決定，如果其本人對于強(qiáng)制措施的決定、執(zhí)行有異議，沒有很好的救濟(jì)和控告渠道。

當(dāng)下中國的刑事訴訟法沒有規(guī)定刑事司法令狀主義，故而導(dǎo)致犯罪嫌疑人申訴、控告權(quán)缺乏有效程序保障。

四、中國建立令狀制度的必要性

（一）人權(quán)保障必然要求

公民的人身自由、財(cái)產(chǎn)不受侵犯被寫入憲法，得到憲法保護(hù)。而由于我國缺失令狀制度，偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施不需要得到法院簽發(fā)令狀，偵查機(jī)關(guān)一家決定一家執(zhí)行，這種缺乏其他機(jī)關(guān)有效制約的職權(quán)對于處分犯罪嫌疑人自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)都是有弊端的，不利于保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。

（二）國際公約義務(wù)履行的需要

在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定：“除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受到審判或被釋放。”在1998年10月中國政府簽署并加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。

（三）實(shí)現(xiàn)程序正義的必然要求

正當(dāng)程序是保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，不論犯罪嫌疑人最終被判處怎樣的罪責(zé)，將要接受怎樣的刑罰，其在提起公訴前均為犯罪嫌疑人，即使法庭審理階段被稱為被告人，也僅是因?yàn)楝F(xiàn)有證據(jù)證明其有罪的可能性較大，只有法庭才有宣判被告人有罪的權(quán)力。在此之前，對于犯罪嫌疑人的人身權(quán)利依然要加以保障，尤其我國公權(quán)力對于犯罪嫌疑人而言明顯強(qiáng)大，犯罪嫌疑人防御能力天然很弱小，如果在采取強(qiáng)制措施時(shí)能夠由法院或者其他中立機(jī)關(guān)決定，對于還只是在“有嫌疑”階段的犯罪嫌疑人而言，當(dāng)然是程序正義的體現(xiàn)。程序的制約，對于案件實(shí)體處理的結(jié)果從另一種途徑進(jìn)行倒逼。

五、中國令狀制度的具體構(gòu)想

（一）令狀制度的適用范圍

在構(gòu)建中國的司法令狀制度時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持兩個原則：一是不能將所有的強(qiáng)制偵查行為均作為令狀制度的適用對象。二是令狀制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大。應(yīng)當(dāng)把對侵犯性較明顯的、適用率較高的、實(shí)踐中問題較多的強(qiáng)制偵查行為作為令狀制度的適用對象。必須事前獲取司法令狀授權(quán)的偵查行為應(yīng)當(dāng)是：逮捕、拘留、搜查、監(jiān)聽、強(qiáng)制采樣、人身檢查中的脫衣檢查和體腔檢查行為。而對于侵犯性相對較弱的查詢存款、匯款、辨認(rèn)等，可不予司法審查。

（二）令狀制度的主體

我國司法令狀的申請主體應(yīng)分為兩類情形：一類是在公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件中，司法令狀的申請主體應(yīng)當(dāng)是公安機(jī)關(guān)的辦案人員；另一類案件是檢察院的自偵案件，此類案件中司法令狀的申請主體應(yīng)當(dāng)是承辦案件的檢察官。

司法令狀的簽發(fā)主體可以分為：法院和檢察院。長期羈押等嚴(yán)重限制人身自由的偵查行為由法院負(fù)責(zé)簽發(fā)。對于侵犯性較為嚴(yán)重的強(qiáng)制偵查行為也應(yīng)由法院進(jìn)行事前審查。其他的強(qiáng)制偵查行為則由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行事前審查，如短期的羈押措施、監(jiān)聽行為、搜查行為、扣押行為、強(qiáng)制采樣行為，但是檢察機(jī)關(guān)的自偵案件的強(qiáng)制偵查行為應(yīng)當(dāng)一律交法院進(jìn)行司法審查。

（三）令狀的要件

1.實(shí)質(zhì)要件

筆者認(rèn)為令狀的實(shí)質(zhì)要件是指偵查機(jī)關(guān)在申請令狀時(shí)所具備的采取強(qiáng)制措施的“可能事由”。當(dāng)警察申請令狀之后再實(shí)施偵查行為時(shí)，“可能事由”是否存在由令狀批準(zhǔn)主體在偵查行為實(shí)施前做出判斷；如果警察沒有申請令狀就實(shí)施偵查行為，那么“可能事由”是否存在由警察作出最初的判斷，但在偵查行為實(shí)施以后，可能因?yàn)槔﹃P(guān)系人提出排除證據(jù)而受到法院的審查。

2.形式要件

令狀的形式要件是指一個合法有效的令狀在內(nèi)容形式上應(yīng)當(dāng)具備的條件。特定性是令狀形式要件主要內(nèi)容。要求所有的令狀必須有具體的范圍，需要搜查、扣押的人或物，執(zhí)行搜查扣押的地點(diǎn)，還包括執(zhí)行令狀的理由以及令狀的有效期限。

（四）令狀制度的執(zhí)行程序與例外情形

在進(jìn)行偵查行為時(shí)，緊急情況常常出現(xiàn)，在這種情況下，仍然可以要求先申請令狀，則直接的結(jié)果就是放縱犯罪。所以對于這種情況直接實(shí)施相應(yīng)的強(qiáng)制措施，在采取措施后于法定期限內(nèi)報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)審查，確定其是否是合法的措施，如果認(rèn)為是非法措施，則該措施應(yīng)被立即解除。

（五）令狀制度的救濟(jì)程序

司法救濟(jì)程序是構(gòu)建令狀制度必不可少的內(nèi)容，具體來說應(yīng)該由三部分內(nèi)容組成即司法確認(rèn)制度、人身保護(hù)令制度、非法證據(jù)排除規(guī)則。司法確認(rèn)屬于強(qiáng)制偵查中的第一次的司法審查，具有職權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制性審查。司法確認(rèn)制度主要針對搜查、扣押、監(jiān)聽等強(qiáng)制偵查行為。偵查人員在實(shí)施強(qiáng)制偵查行為的三日內(nèi)，報(bào)有權(quán)的法官或檢查官，尤其對犯罪要件、必要性要件和緊迫性要件進(jìn)行審查。人身保護(hù)令制度即被拘留、逮捕、未決羈押者及其近親屬有權(quán)提起人身保護(hù)令。法院在收到人身保護(hù)令申請后，應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)要求看守所將被羈押者提交到法院接受調(diào)查。法院應(yīng)當(dāng)舉行聽證，給予雙方充分辯論的機(jī)會。

注釋：

高峰.刑事偵查中的令狀制度研究.中國法制出版社.2008.36，271.

屈文生.普通法令狀制度研究.商務(wù)印書館出版社.2011.65.

孫長永、高峰.刑事偵查中的司法令狀制度探析.廣東社會科學(xué).2006（2）.

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[4]高鋒.從《歐洲人權(quán)公約》看檢察官的中立性.人民檢察.2006（11）.