彭陳明

（318020 浙江中英律師事務(wù)所 浙江 臺州）

所謂末位淘汰制，是指用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個崗位的實際情況所設(shè)定的考核指標(biāo)體系，并以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對員工進行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。而實際生活中，部分企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同，將“末位淘汰制”的內(nèi)容納入勞動合同中，而在具體實施“末位淘汰制”時，往往以部分員工考核不合格，在績效管理中排名靠后為由與其解除勞動關(guān)系。對于該種做法，是否符合法律規(guī)定，目前司法實踐中有兩種觀點：

第一種觀點：“末位淘汰制”是用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各崗位的實際情況所設(shè)定的考核指標(biāo)體系，對得分靠后的員工進行淘汰的管理制度。該種管理方法引入員工激勵機制，使企業(yè)充滿生機，能提高員工的積極性并促進企業(yè)的發(fā)展，應(yīng)予支持。另外，用人單位將“末位淘汰制”引入勞動合同時勞動者亦未提出異議，可視為勞動者認(rèn)可該種績效考核的形式，故“末位淘汰制”應(yīng)是合法有效的。

第二種觀點：“末位淘汰制”雖然屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者可以單方解除勞動關(guān)系。用人單位單方解除勞動關(guān)系的情形必須符合《勞動合同法》的規(guī)定，若無法定情形，用人單位不得解除。而目前“末位淘汰制”并非解除勞動關(guān)系的法定情形，故用人單位以此為由解除勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定。

筆者贊同第二種觀點，理由在于：

（1）由于勞動者與用人單位之間地位的不平等性，故《勞動法》《勞動合同法》等對用人單位解除勞動關(guān)系的權(quán)利是進行嚴(yán)格限制的，以期在一定程度上衡平勞動者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。《勞動合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

用人單位可以單方解除勞動關(guān)系的通常情形主要是依據(jù)上述條款及《勞動合同法》第四十一條（該條系針對經(jīng)濟性裁員的規(guī)定，與“末位淘汰”情形下的解除無關(guān)，不再引述），除此之外用人單位是無權(quán)解除勞動關(guān)系的。而在上述條款中，并未規(guī)定“末位淘汰制”是可以解除勞動關(guān)系的法定事由，故用人單位以此為由解除勞動關(guān)系缺乏法律依據(jù)。

（2）“末位淘汰制”不屬于《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的情形。

首先，在績效考核中居于“末位”不等同于“不能勝任工作”，兩者是完全不同的概念。比如一個企業(yè)里的包裝工，正常情況下一個員工每分鐘可以包裝30個左右，在實行績效考核后，A員工每分鐘包裝40個（居首），B員工每分鐘包裝31個（居末），那么B員工是否屬于不能勝任工作？顯然不是。

其次，即使居于末位的員工不能勝任工作，比如上述案例中，B員工每分鐘只包裝了20個，通?？梢岳斫鉃椴荒芡耆珓偃喂ぷ?。那么在這種情況下，用人單位是否就可以解除勞動關(guān)系了？同樣也不能。用人單位必須先對其進行崗位調(diào)整或者經(jīng)過培訓(xùn)，經(jīng)過換崗或培訓(xùn)之后仍不能勝任工作的，用人單位方可在額外支付一個月的工資后解除勞動關(guān)系。

由此可以明確，用人單位設(shè)立“末位淘汰制”實行績效考核，進而以勞動者考核居于末位為由直接解除勞動關(guān)系是沒有法律依據(jù)的。

再有，關(guān)于勞動者不能勝任工作的舉證責(zé)任，也在用人單位一方。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動關(guān)系、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，即使發(fā)生該類糾紛，也必須由用人單位舉證證明其具體的考核依據(jù)以及勞動者不能勝任工作的事實。至于用人單位所提供的考核依據(jù)是否可以作為衡量勞動者能否勝任工作的依據(jù)，應(yīng)由裁判人員依照經(jīng)驗法則對考核依據(jù)的合理性進行評估，而不能徑行以用人單位提供的考核依據(jù)作為勞動者是否勝任工作的依據(jù)。

（3）在考核中居于末位，亦不屬于《勞動合同法》第三十九條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”。有觀點認(rèn)為，勞動者業(yè)績居于末位，屬于“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的行為，該觀點是明顯錯誤的。所謂的“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”必先有相應(yīng)的規(guī)章制度，然后勞動者主觀上有故意違反規(guī)章制度的故意，并在此主觀故意支配之下實施了相應(yīng)的限制性行為。而在考核中居于末位，是一種事實狀態(tài)，不存在主觀故意，故兩者的性質(zhì)是完全不同的。

綜上所述，用人單位設(shè)定末位淘汰制度并將此作為解除勞動關(guān)系的理由是不符合法律規(guī)定的，廣大勞動者對此應(yīng)予注意警惕，以防權(quán)利被侵害。