（400044 重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶）

摘 要：大數(shù)據(jù)時代下，信息技術(shù)運用愈加廣泛，計算機軟件的保護愈加受到重視。作為中立技術(shù)手段的反向工程，利用價值較高。但我國法律對于軟件反向工程的規(guī)定較為零散，理論界爭議較大。本文贊同將反向工程技術(shù)看作是一種中立的技術(shù)手段，在使用這種中立的技術(shù)手段發(fā)生的侵權(quán)糾紛，可通過《反不正當競爭法》進行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：源代碼；復(fù)制行為；反向工程；反不正當競爭法

一、軟件反向工程之界定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。即軟件反向工程是指利用反匯編反編譯等方法從軟件的目標代碼出發(fā)，對軟件進行二進制代碼的轉(zhuǎn)換，從而尋找到該軟件的源代碼。討論軟件反向工程的反不正當競爭法規(guī)制問題，首先要對軟件反向工程的合法性進分析。

二、軟件反向工程的合法性識別

（一）軟件反向工程中復(fù)制行為之合法性

軟件的表現(xiàn)形式是代碼，在廣義上也是一種文字，這種文字形式造成復(fù)制便捷，人們在理解軟件的代碼過程中，不可避免的要將目標代碼轉(zhuǎn)化為人類便于理解的形式。根據(jù)國際上的一般做法，對軟件源代碼等核心信息的合理使用是受到認可的。

（二）兼容性信息對合法性之影響

根據(jù)1991年歐盟通過的《關(guān)于計算機程序法律保護理事會指令》中的相關(guān)規(guī)定，兼容性是指計算機程序交換信息和相互使用信息的能力。兼容性信息的獲取必然是為了獨立的軟件開發(fā)。發(fā)生軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛后，行為人可以利用實施反向工程是為了研究和學(xué)習(xí)其兼容性信息進行抗辯，而行為人對于證明其目的不正當則顯得十分艱難。

（三）技術(shù)需求對合法性之影響

軟件著作權(quán)人通常認為借助反向工程獲取軟件信息后，會大大降低其軟件在市場上的占有率。而軟件的更新升級、技術(shù)的廣泛運用會使軟件的使用者享受到更多的技術(shù)優(yōu)勢。故在權(quán)衡這兩種利益時，我們有必要將運用反向工程技術(shù)對于軟件著作權(quán)所有人或是軟件的在先使用人的利益的影響的程度納入考慮。

三、“偽反向工程”行為對侵權(quán)訴訟之影響

軟件的反向工程在訴訟中被爭議的焦點就在于，人們不能準確的猜測他人的內(nèi)心想法并且加以證明。即使在獲取軟件核心信息時具有反向工程的外觀，但是其使用目的在于創(chuàng)造實質(zhì)相同的軟件產(chǎn)品，進行市場競爭，也應(yīng)當被列為不正當競爭行為?！皞畏聪蚬こ獭毙袨榈拇嬖冢沟密浖鳈?quán)人在權(quán)利受到侵害時舉證存在困難。動態(tài)的行為過程很難在事后得到證明，可探其究竟之方式之一在于從目的及結(jié)果進行分析。但推論某種結(jié)果的條件存在多種表現(xiàn)形式，很難一一對應(yīng)，這就為真正實施“偽反向工程”之行為人的抗辯提供了依據(jù)，不正當競爭的風(fēng)險隨之提高。

四、軟件反向工程的競爭法規(guī)制路徑

（一）我國現(xiàn)階段對于軟件反向工程的反不正當競爭法規(guī)制

1.我國對于反向工程的態(tài)度及法律規(guī)制

我國在根本上承認反向工程的合法性，但是如果使用的目的、方法不正當就會被列為一種不正當?shù)母偁幏绞?，理?yīng)受到反不正當競爭法的規(guī)制。雖然源程序等代碼所構(gòu)成的軟件內(nèi)部程序因為著作權(quán)法的基本原則而不能受到其保護，但如果行為人利用軟件的核心信息程序制造出實質(zhì)上相同的具有相同市場競爭力的軟件的行為，或者是通過竊取、利誘等不正當?shù)姆绞将@取后卻以反向工程予以抗辯，抑或是雖然基于合理的目的進行反向工程獲取了相應(yīng)的商業(yè)秘密，卻進行不正當?shù)呐痘蚶谩?/p>

2.我國法律體系中對于反向工程規(guī)定之缺陷

我國對于軟件反向工程之規(guī)定散見于條例中，對于其定義與法律規(guī)制較少。在著作權(quán)法中基于思想與表達二分法原則，通過軟件反向工程獲取的軟件核心信息很容易被歸結(jié)到思想的范疇內(nèi)，不利于糾紛解決。反不正當競爭法對于規(guī)制利用反向工程進行軟件發(fā)明的過程有重要的作用。但是在我國的反不正當競爭法及修改意見稿中卻未見相應(yīng)規(guī)定，對于反向工程在訴訟中的糾紛解決之規(guī)定也顯陳舊。本文認為，在現(xiàn)有反不正當競爭法的框架下可以尋求相應(yīng)的法律條文進行規(guī)制，但是，將軟件反向工程規(guī)制確定到《反不正當競爭法》中十分必要，進而完善軟件反向工程相關(guān)概念及立法。

（二）從反不正當競爭法的角度對軟件反向工程之規(guī)制

本文認為，借鑒美國歐盟等對于反向工程之規(guī)定，我國應(yīng)對反向工程行為規(guī)定限制性條件規(guī)定，在侵權(quán)糾紛中，對于相應(yīng)的行為進行排除。另外可在司法實踐中增加SSO判定法和AFC判定法。雖然這兩種方法在實踐中都有其缺陷，但是在糾紛解決中可提供新的解決思路。

行為人采取反向工程手段獲取軟件的核心信息無可非議，但是其使用目的并不在于研究與學(xué)習(xí)該軟件，修改其程序錯誤或者是分析其是否侵犯其他軟件的著作權(quán)，其制造出于原軟件程序?qū)嵸|(zhì)上相同的軟件，且其最終是為了投入市場實現(xiàn)其營利性目的。在這種情況下，行為人不可以反向工程為抗辯理由。

技術(shù)解剖或者企業(yè)內(nèi)部采取的相關(guān)手段具有隱蔽性，作為競爭對手想要證明其行為的不正當性存在障礙在訴訟中，權(quán)利人可以依據(jù)其對相關(guān)的軟件核心信息采取了加密措施而對方當事人仍舊獲取了商業(yè)秘密，且將這種軟件的核心信息投入產(chǎn)品的設(shè)計使用投入市場進行營利，在這種情況下，無論其是否利用反向工程，結(jié)果都證明其進行了不正當競爭行為。

行為人即使通過法律認可的反向工程手段獲取了軟件的核心信息，但向社會大眾或者不特定的第三人披露其商業(yè)秘密，或者將核心信息使用在軟件的開發(fā)使用上，或者在未經(jīng)授權(quán)的情況下允許其他人使用該項核心信息，都視為《反不正當競爭法》第十條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定。

參考文獻：

[1]曹偉.軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制.知識產(chǎn)權(quán).2011.4.

[2]張吉豫.軟件反向工程的合法性及立法建議.中國法學(xué).2013.4.

作者簡介：

邰愛妮（1991～）女，漢族，籍貫：湖北宜昌，單位：重慶大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。