摘要：私募基金作為金融資本市場的新生事物，發(fā)展勢頭迅猛，但私募市場由于相關法律制度不完善所暴露的問題日益突出，應深刻認識到私募市場需要以法律為其筑一道防火墻。健全完善私募發(fā)行法律制度，加強私募監(jiān)管勢在必行。

關鍵字： 私募 基金 法律 監(jiān)管 國際經驗

一、 私募基金及法律監(jiān)管現狀

私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。我國新《證券法》第10條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（1）向不特定對象發(fā)行證券的；（2）向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的；（3） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。該條第3款規(guī)定，非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。這是我國首次以法律的形式明確規(guī)定公開發(fā)行的界定標準。據此，在我國公開發(fā)行與非公開發(fā)行的界定標準取決于對象是否特定、人數的多少和發(fā)行方式。

我國于2004年在《商業(yè)銀行次級債券發(fā)行管理條例》中首次將私募方式作為發(fā)債的一種方式，標志著我國第一次以行政規(guī)章的形式允許私募發(fā)行。而2005年修改，2006年實施的《證券法》對公開發(fā)行的情形的界定，也從反面構成了非公開發(fā)行，該法雖未明確提出私募發(fā)行的名稱，但已經具有私募發(fā)行的性質，而這也說明我國的私募發(fā)行即將進入規(guī)范發(fā)展階段。直至2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了修訂后的《證券投資基金法》（簡稱《證券投資基金法（2012修訂）》，將于2013年6月1日起實施?！蹲C券投資基金法（2012修訂）》在加大基金持有人保護力度的同時，首次將非公開募集基金納入調整范圍。2013年6月1日，新修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》正式生效，首次將私募基金納入監(jiān)管范圍，對投資者、管理人、募集方式、基金合同等內容進行了規(guī)定。為私募基金的運作發(fā)展提供了法律保障，針對過去對私募基金的無監(jiān)管狀態(tài)，這是一個歷史性進步，但仍有一些問題尚待研究和解決，例如對合格投資者標準缺乏統一規(guī)定，管理人資格亦有漏洞，缺乏對資金來源、轉售等方面的規(guī)定等。

二、私募基金監(jiān)管法律制度的國際經驗

（一）美國對私募基金的監(jiān)管制度

美國有關私募基金的法律規(guī)范散見于1933年《證券法》和1940年《投資公司法》、《投資顧問法》中，主要制度包括：

1、私募基金管理人的注冊管理。投資顧問（基金管理人）必須在SEC注冊，除非符合以下豁免條件：（1）客戶全部位于投資顧問主辦公地和主營業(yè)地所在州，且該投資顧問并不就在全國性證券交易所上市或獲準非上市交易的證券提供建議或出具分析報告；（2）投資顧問在前12個月期間客戶總數不足15個，且既不公開以投資顧問身份營業(yè)，也不充當公募基金的投資顧問。

2、私募基金豁免注冊的條件。私募基金（以投資公司出現）應在SEC申請注冊，但滿足一定條件的私募基金可以獲得豁免。

3、私募發(fā)行方法。私募基金不得利用任何媒體吸引客戶，私募發(fā)行禁止且不限于以下形式的廣告：（1）在任何報紙、雜志及類似媒體，通過電視、廣播、網絡的傳播進行任何形式的一般性廣告宣傳；（2）通過一般性召集而召開的研討會或其他會議。

（二）我國臺灣地區(qū)對私募基金的監(jiān)管制度

臺灣地區(qū)通過《證券投資信托及顧問法》、《證券投資信托基金管理辦法》、《證券交易法》、《證券交易法施行細則》等對私募基金進行了詳細規(guī)范，監(jiān)管部門為臺灣“金融監(jiān)督委員會”。

1、基金管理人的資質。無論是公募基金的管理人還是私募基金的管理人，其從事相關業(yè)務必須經主管機關許可，從業(yè)人員必須具備主管機關規(guī)定的從業(yè)資格，從業(yè)經驗和學歷等。

2、私募基金設立的監(jiān)管。私募基金應在私募受益憑證價款繳納完成日起五日內，向主管機關申報全套法律文件。私募基金的種類、投資或交易范圍及其限制，也由主管機關規(guī)定。

3、對投資者資格及人數的限制。私募基金投資者僅限于：（1）銀行業(yè)、票券業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)或其他經主管機關核準之法人或機構；（2）符合金融監(jiān)管委員會所定條件的自然人、法人或基金，其應募人總數不得超過35人。

4、信息披露。私募基金應根據主管機關所定條件之自然人、法人或基金的合理請求，在私募完成前提供與本次證券私募有關的財務、業(yè)務或信息；根據應募人請求，負有交付投資說明書的義務；按照證券投資信托契約規(guī)定向受益人報告基金單位凈值。

（三）金融危機之后各國對私募基金監(jiān)管的趨勢

2008年金融危機之后，各國政府認識到私募基金缺乏監(jiān)管隱含的巨大風險，對私募基金及其管理人的監(jiān)管呈現加強趨勢。

2010年7月美國通過的《金融監(jiān)管改革法案》大大加強了對投資顧問的監(jiān)管力度。法案規(guī)定資產管理規(guī)模1億美元以上的投資顧問必須在SEC進行注冊，并要求其向SEC提供交易和資產組合的有關信息，協助監(jiān)管機構對系統風險進行必要評估。SEC將對這些投資顧問進行定期和專門檢查。

探索完善我國私募基金監(jiān)管法律制度的方法，對私募基金進行規(guī)范和引導，進而達到保護投資者利益、防范金融風險、促進我國證券市場以及國民經濟健康有序發(fā)展的目的。

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作者簡介：劉春陽（1978.11-）男，漢族，籍貫山東昌樂、北京聯合大學講師，碩士，北京市法學會旅游法研究學會理事，最高人民法院訴訟服務中心受聘專家，中國證券投資基金協會注冊會員，主要研究民商法領域中電子商務糾紛、房地產及證券監(jiān)管等方向。

（作者單位：北京聯合大學）