劉艷芹

摘要：意思自治是法律中的一項重要原則，其體現(xiàn)了契約自由的精神，被廣泛應(yīng)用于世界各國的合同領(lǐng)域。意思自治的價值主要體現(xiàn)在三個方面，即有利于保障交易自由的原則、有利于穩(wěn)定市場秩序、有利于促進國際商事活動開展；該原則適用于國際私法領(lǐng)域的合同當事人、合同形式、合同效力、合同內(nèi)容、合同救濟、合同解除等范疇?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的頒布實施成為我國意思自治原則在立法領(lǐng)域建設(shè)的標志性事件，但在立法領(lǐng)域和司法實踐、司法解釋上還有進一步完善的空間。

關(guān)鍵詞：意思自治原則 涉外合同 法律適用

意思自治是法律中的一項重要原則，其體現(xiàn)了契約自由的精神，被廣泛應(yīng)用于世界各國的合同領(lǐng)域。意思自治在法治自身建設(shè)、市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)等方面也具有非常重要的作用，被更多的國家接受，法學界普遍認為意思自治原則是調(diào)節(jié)涉外合同法律的第一原則?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺有重大意義，但對涉外合同法律的適用仍比較籠統(tǒng)，加強意思自治與涉外合同法律適用問題研究有較強的現(xiàn)實意義。

一、意思自治及其價值

意思自治的內(nèi)涵是尊重個人意愿及其權(quán)力，是以個人的自由意志為核心的，正如20世紀前后法國著名法學家萊昂·狄驥（Leon Duguit）所說“意思自治是普通自由的一個要素，是法律的自由；換言之，就是人們利用意思的行為，當這個行為具有合法目標時，以創(chuàng)立法律地位的權(quán)力?！盵1]當然，自由總是和限制相輔相成的，意思自治是契約自由的產(chǎn)物也是契約限制的要求，同時，在涉外合同法律適用是不能和國家的根本利益相沖突的，所以意思自治體現(xiàn)相對性。另外，意思自治還體現(xiàn)適用的廣泛性，當事人的意思自治是自己所授權(quán)的，他人不能干涉，所以稱為在國內(nèi)法和國際私法領(lǐng)域被普遍認可和廣泛應(yīng)用的原則，這種原則是靈活并且進行適應(yīng)性調(diào)整著的。

意思自治原則來源于西方，最早可以追溯到古希臘時期，其鋪墊就是含有人本主義的自由和平等思想。16世紀的法國法學家杜摩蘭（Charles Dumoulin）、17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulrik Huber）都對意思自治原則的提出和發(fā)展做出了重要的貢獻，意大利法學家孟西尼（Mancini）明確接受意思自治理論，并逐漸使之最終升格為意思自治原則。包括意思自治原則在內(nèi)的法律原則作為上層建筑是受經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，意思自治在合同法律上的適用反映了其是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，當事人意思自治原則出現(xiàn)是為了規(guī)范和調(diào)節(jié)市場交易，也在一定程度上打破了歐洲封建割據(jù)時期法律混亂不統(tǒng)一制約了商品經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，并隨著資本主義的擴張成為國際商事活動中重要的法律原則。

意思自治的價值主要體現(xiàn)在三個方面，即有利于保障交易自由的原則、有利于穩(wěn)定市場秩序、有利于促進國際商事活動開展。交易自由是市場經(jīng)濟的基本原則，交易自由就是承認并保護市場主體的基本權(quán)利，也就是取決于自然人或者法人的意志；交易自由的外在呈現(xiàn)就是契約自由，在同樣的涉外合同范疇內(nèi)，當事人有權(quán)選擇適用的合同關(guān)系，正是體現(xiàn)了這種意思自治，這就保障了契約自由和交易自由。意思自治原則調(diào)節(jié)經(jīng)濟生活，保證了當事人的的意思體現(xiàn)，在國際商事關(guān)系法律適用問題上體現(xiàn)了適用法律的確定性、提高了額涉外合同法律結(jié)果的可預(yù)見度；涉外合同往往涉及標的額較高，關(guān)系到當事人的重大利益，所以雙方都希望能有一個準據(jù)法來依據(jù)使得合同執(zhí)行過程都有法可依；在涉外合同法律中共同選擇意思自治原則能降低司法成本、提高結(jié)案效率、穩(wěn)定市場秩序。今天，全球經(jīng)濟一體化已經(jīng)成為不可逆的趨勢，但國際法中的統(tǒng)一實體法因為國家利益的差異而推進緩慢，所以當事人自主地選擇適用的法律顯得非常重要；國內(nèi)法是根據(jù)國內(nèi)情況制定的，推而擴至國際私法領(lǐng)域肯定會有不適應(yīng)的地方，意思自治原則有助于消除各自法律中的顧慮，擴大國家間的法律共性基礎(chǔ)，這有利于促進國際商事活動開展，保障國際貿(mào)易的穩(wěn)定發(fā)展，實現(xiàn)涉外經(jīng)濟以及社會的共同利益。

二、意思自治原則限制與意思自治原則擴張

意思自治原則限制已經(jīng)成為意思自治原則的必要組成部分，明確了限制也就明確了意思自治的邊界，其作為涉外合同準據(jù)法的例外條款應(yīng)該被所選國考慮。與意思自治原則限制相對的是意思自治原則擴張，任何當事人的利益訴求都有擴大的趨勢，所以在使用意思自治原則時出現(xiàn)擴張趨勢，意思自治原則限制就必然發(fā)生變化。

意思自治原則與契約自由密切相關(guān)，在自由資本主義時期意思自治原則成為主要調(diào)節(jié)工具，在計劃經(jīng)濟時代意思自治原則限制又成為意思自治原則的主要內(nèi)涵，今天的經(jīng)濟全球化時代正是意思自治原則擴張的時代。意思自治原則的兩面性賦予了當事人自由選擇的權(quán)利，這在國際私法領(lǐng)域成為通用的慣例，意思自治原則擴張是要求涉外合同處理中要在合理合法的范圍之內(nèi)，意思自治原則限制保障了該原則的有效并使擴張有限度。限制與擴張是意思自治原則的兩個子概念，它們各自獨立又相互制約、相互影響又共同構(gòu)成意思自治原則的整體內(nèi)涵，所以稱為意思自治原則不可分割的部分。

三、意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的法律適用

隨著世界經(jīng)濟一體化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的進程，國際貿(mào)易的形式日新月異，國際商事合同的訂立和履行等已經(jīng)不太合適應(yīng)用傳統(tǒng)的合同標的履行地或者合同締結(jié)所在地法律調(diào)整諸多的涉外合同法律關(guān)系，為降低法律成本、保障貿(mào)易的自由化，根據(jù)合同當事人意愿選擇準據(jù)法是大勢所趨并普遍被各國接受。

（一）意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的適用范圍

意思自治原則在涉外合同中主要體現(xiàn)在歐共體各國在1980年的《羅馬公約》（The Rome Convention，《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》）、1985年國際私法會議簽訂的《海牙公約》（The Hague Convention，《國際貨物銷售合同適用法律公約》）和1987年的《瑞士國際私法法規(guī)》，該原則適用于國際私法領(lǐng)域的合同當事人、合同形式、合同效力、合同內(nèi)容、合同救濟、合同解除等范疇。

意思自治原則適用于涉外合同的內(nèi)容部分。內(nèi)容是合同的核心，也是合同當事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的綜合，尊重當事人意愿首先要尊重契約的內(nèi)容，這部分內(nèi)容要有當事人共同意愿的體現(xiàn)，這正是意思自治原則。意思自治原則適用于涉外合同的解釋部分。合同的解釋主要產(chǎn)生與合同條款及所涉界定模糊時，關(guān)系到合同當事人的重大利益，這就要求合同準據(jù)法的解釋效力要高，這種高也就是合同當事人的共同認可即意思自治原則。

（二）意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的適用限制

任何國家都是體現(xiàn)和維護某種利益，法律是這種利益的某種體現(xiàn)，所以意思自治原則還是受到一些限制。這種意思自治原則限制主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面，意思自治原則受強制性規(guī)則限制，涉外合同當事人選擇的自治法律不能排除強制性規(guī)則，也就是這些選擇的法律規(guī)范只能是任意性法律，不論是立法中的強制性規(guī)定還是特別的強制性立法，這都不能走涉外合同中通過意思自治原則進行規(guī)避。另一方面，意思自治原則受公共秩序限制，這種公共秩序是指法院地的公共秩序，這就要求涉外合同當事人選擇使用意思自治原則時要是善意的，雖然在國際私法領(lǐng)域，各國的公共秩序保留制度差別較大，但在各個國家的立法和司法實踐中，諸如關(guān)乎國家主權(quán)等的公共秩序限制還是相對統(tǒng)一的，所以意思自治原則的涉外合同適用受公共秩序保留制度限制。

四、我國在涉外合同法律領(lǐng)域有關(guān)意思自治原則的適用

（一）意思自治原則在我國法律適用的意義

中國加入WTO已經(jīng)十數(shù)年，中國的經(jīng)濟更進一步地融入到世界經(jīng)濟體系，并成為世界第二大經(jīng)濟體，同時更多的外國企業(yè)、外國商品進入我國的市場；涉外合同已經(jīng)日趨頻繁和日益復(fù)雜。意思自治原則在這一過程中起到不可替代的作用，因為其核心是當事人的意志受到充分尊重，在選擇法律適用的權(quán)利方面就彌補了我國國內(nèi)法的某些欠缺，促進了國際之間商事法律關(guān)系的溝通。意思自治原則對解決香港、澳門和臺灣與大陸的法律沖突也有重要作用。因為歷史的原因，雖然是一個國家，但是施行的法律卻差異較大，在商事合同方面的法律適用上難免產(chǎn)生沖突，意思自治原則對解決一國內(nèi)部區(qū)域法律沖突有積極的現(xiàn)實意義，所以該原則在我國的應(yīng)用逐步擴大化。

（二）意思自治原則在我國法律適用的進程

19世紀末，西方的國際私法理論傳入我國，意思自治原則同時進入國內(nèi)，但與其他法律法條不同，其研究與實踐進程非常緩慢，一直到改革開放之后，意思自治原則等國際私法理論才在法學界受到重視，并取得了一批研究成果。20世紀80年代末90年代初，意思自治原則首先在我國海事法院應(yīng)用；進入21世紀之后，意思自治原則的適用案件已經(jīng)超過50%；2010年10月28日，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布實施成為我國意思自治原則在立法領(lǐng)域建設(shè)的標志性事件?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》突出了意思自治原則的地位，為國際商事活動當事人提供了合同權(quán)益的法律依據(jù)，對司法機關(guān)確定恰當?shù)纳嫱夂贤傻臏蕮?jù)法提供了依據(jù)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》在第3條、第17條、第26條、第37條、第 38條等明確了意思自治原則，并且有關(guān)涉外侵權(quán)、涉外的知識產(chǎn)權(quán)、國際委托代理等方面也完善引入了意思自治原則。當然，立法也只是階段性成果，目前，我國在意思自治原則的司法實踐領(lǐng)域還面臨一些新問題的挑戰(zhàn)，在立法領(lǐng)域和司法實踐、司法解釋上還有進一步完善的空間。

五、完善司法實踐中運用涉外合同法律適用制度的建議

意思自治原則做作為國際私法確定準據(jù)法的兩大基石之一，和最密切聯(lián)系原則共同支撐了現(xiàn)代國際私法確定準據(jù)法的確立，我國在涉外合同法律適用的時候必須充分考慮兩種原則的配合使用。在司法實踐中，我國的部分法官在涉外合同法律文書的規(guī)范寫作方便還有待提高，在援引某些法律條文等方面也存在不規(guī)范的現(xiàn)象，在法律文書中發(fā)條適用的邏輯順序缺乏詳細的引述，法理性不夠；另外，我國包括涉外合同法律等國際私法援引法條方面，裁判文書對準據(jù)法引用不經(jīng)意思自治原則或最密切聯(lián)系原則，這在某些方面是不規(guī)范的甚至不合法的；總體說明我國的部分法官缺乏對國際私法規(guī)則和原則的尊重、理解和恰當使用，有必要加強職業(yè)素質(zhì)提升訓(xùn)練，尤其是涉外法律適用的原有、法條推理過程等訓(xùn)練，這有助于我們更好地接軌世界社會經(jīng)濟活動，提升國家影響力。我國在處理涉外合同法律問題時還要確實尊重內(nèi)外國法律平等的平位掛念，“天朝上國”的思想禁錮還是比較大、單邊主義的思維還存在，法官和當事人的“國際主義精神”還需要進一步培養(yǎng)?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略正在有條不紊的推進，中國的國際地位也不斷提高，主動融入國際體系還是引領(lǐng)新的體系建設(shè)，一個平臺、一套語言體系是基礎(chǔ)。我國司法實踐中，涉外案件給法院和法官帶來了巨大挑戰(zhàn)，國際私法領(lǐng)域的案件肯定會與日俱增，我們的法院和法官必須更新觀念、調(diào)整思路，用國際的眼光、用專業(yè)的法律水準來帶動、提升我國司法的國際形象。

參考文獻：

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[3]許軍柯.國際私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2006.

（作者單位：日照職業(yè)技術(shù)學院商學院）