張倩　趙戊辰

摘 要：保函作為有效保證收益人合法權益的重要手段，現已成為各國工程項目中普遍采用的擔保形式。然而，在項目運作過程中，業(yè)主利用保函條款濫用索兌權的情況也時有發(fā)生，為項目申請人帶來巨大的風險與隱患。本文通過一則國際工程項目案例，分析了保函管理過程中存在的主要風險，包括不可抗力潛在風險、不合理索賠風險和合同條款爭議風險等，進而提出了有效規(guī)避保函風險的具體對策。

關鍵詞：國際工程項目；保函管理；風險防范；案例分析

國際工程項目中的保函是依法設定，對工程項目進行義務保證的擔保合同。其中包括被保證人需履行的承諾、債務、補償，以及受益人權益規(guī)定等，是工程投標和承包合同不可或缺的重要部分。保函的形式與種類多樣，在國際工程項目中，預付款保函、履約保函、投標保函與質量保函等都是較為常見的形式。并且，其獨立于國際工程項目的基礎合同，一經開出便不得在有效期內撤銷，可以有效保證保函受益人的合法權益，以及基礎交易的順利完成。本文從一則國際工程相關案例出發(fā)，重點介紹了保函管理過程中可能存在的風險，并提出了相應的應對措施，將有助于我國承包商規(guī)避國際項目風險。

一、案情簡介

2013年，作為分包商的甲公司承建了D國乙公司的監(jiān)獄項目。以乙公司為受益人，甲公司開立了預付款保函和履約保函。為索款方便，保函通過中國銀行轉開至D國的當地銀行。2013年年底，D國勞工部針對非法入境人員，由收容制度更替為遣返制度，因此原定的監(jiān)獄數量劇減，從而導致該項目被終止。

截止到項目終止，甲公司共收到乙公司約720萬美元的工程預付款。但是，乙公司對甲公司的已完成實施項目認可產值約為280萬美元。所以在工程合同被迫終止時，乙公司要求甲公司立即返還剩余款額，約為440萬美元。否則，乙公司將采取沒收預付款保函索兌的行為。并且乙公司還要求，甲公司需簽訂書面協議來放棄索賠，包括之前履行其他合同約100萬美元的部分索賠，并將此作為退還預付款保函和履約保函的條件。然而甲公司認為，項目部工作進度緩慢是由于預付款支付滯后而造成，并且在項目終止的時候，乙公司仍然未結清預付款的全部款額。另外，乙公司對甲公司的280萬美元認可產值，也只是實際完成項目中的一部分，甲公司已完成卻未得到認可的還有約210萬美元產值?；谝陨锨闆r，甲公司提出延期預付款保函，甲乙雙方可以先通過協商來解決合同索賠的爭議。

然而，乙公司并不接受甲公司的提議，且明確表示，假如甲公司堅持要求額外產值索賠，那么甲公司在退回多余的預付款后，雙方可按照簽訂的合同各自進行索賠。同時，如果甲公司規(guī)定在三天的談判期限內沒有將剩余440萬美元的預付款退還給乙公司，乙公司將向銀行提出保函索兌。由于乙公司同時持有預付款保函和履約保函，且只給出三天談判時間，并且甲公司考慮到，可能對于本公司的金融聲譽產生不良影響。最終，甲乙雙方達成協議，甲公司現行退還剩余預付款，然后雙方再解決合同爭議問題。

二、案例分析

上述案例就是我國承包商在海外承保工程項目過程中，因保函管理中存在的風險而導致糾紛發(fā)生的情況。具體而言，我國企業(yè)在國際工程保函管理中的風險主要包括以下幾個方面：

（一）不可抗力潛在風險

國際工程項目保函管理中的不可抗力，是指不可由擔保方與反擔保方控制而造成受規(guī)則約束的營業(yè)活動中斷的一切外在原因，既包括由火災、地震與洪水等自然原因引起的保函風險，也包括由暴亂、戰(zhàn)爭、政府法制不健全、政治事件、政權更迭和強烈排外行為等引起的無法繼續(xù)履約風險。而不可抗力條款在法律上屬于免責條款，在我國企業(yè)承包國際工程項目中，部分國家為保護本國經濟與產業(yè)的發(fā)展，會進行一定的政策干預，從而造成國際工程無法按計劃進行，引發(fā)保函業(yè)務中斷的不可抗力風險，本案例中提到的D國制度變更，就是企業(yè)海外工程項目保函管理中，不可抗力風險的體現。在我國甲公司承建D國監(jiān)獄項目開展了近1年時，D國勞工部對非法入境人員的制度進行了變更，即由收容變?yōu)榍卜?，造成甲公司原定在當地承建的監(jiān)獄數量大幅縮減，進而導致了該項目被迫終止，而由D國政策變更引發(fā)的巨大不可抗力風險，只能由承包商甲公司承擔。

（二）不合理的索賠風險

見索即付保函下，擔保銀行對受益人承擔著絕對無條件的不可撤銷見索即付責任。受益人只要向擔保銀行提出索款要求，擔保銀行需立即付款，不可以基礎交易合同存在糾紛等原因拒絕付款。而《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，并未對不當索賠和欺詐行為作出明確的法律認定，由此國際工程實務操作中時常會發(fā)生受益人濫用付款請求權，對保函的不當索賠與索兌情況。例如，本案例中的D國監(jiān)獄工程項目由于政府政策變動的不可抗力因素而被迫停建，隨后受益人乙公司根據保函的付款請求權，要求甲公司馬上返還工程建設的剩余預付款，該要求并不合理。并且，乙公司對已建成和實施項目的280萬美元產值認可額，以及要求退還的440萬美元剩余預付款，僅由乙方進行了單方面的估值，與甲公司的認可值存在一定差距。此外，乙公司還要求甲公司簽訂放棄索賠的書面協議，并將之前履行其他合同約100萬美元的部分索賠，作為退還預付款保函和履約保函的條件。這種要求即是受益人利用保函威脅，向申請人施壓的“合法欺詐”手段，加劇了甲公司的不合理索賠風險。

（三）合同條款爭議風險

近年來，隨著國際工程項目市場競爭的日漸加劇，承包商的利潤空間日漸縮窄。為了承接更多國際工程項目，部分承包商便僅對承建合同進行粗略瀏覽，或盲目簽訂項目合同，忽視合同中對于細節(jié)處理的條款內容。例如，在簽訂保函合同時，不考慮賠付時間要求，造成在后來的項目實施過程中，承包商與受益人之間時常出現合同條款爭議與糾紛風險，進而導致承包商喪失糾紛的協商與解決機會；或者不考慮合同中對自身違約行為的相關細節(jié)規(guī)定，導致合同簽訂后帶來了一系列違約行為風險。本案例中，在商簽D國的監(jiān)獄工程項目承包合同時，甲公司便因事先未對保函合同內容進行細致核查、審閱，而導致在項目被迫停止后，不得不承擔與乙公司關于合同條款的爭議與糾紛風險，其中包括對已完成監(jiān)獄建設項目的產值認定存在爭議糾紛，以及對監(jiān)獄工程項目剩余預付款退還時間的爭議產生的糾紛。

（四）保函申請人權益風險

本案例中包括的履約與預付款保函均為間接獨立保函，其中甲公司為保函的申請人，乙公司為受益人，甲、乙公司通過簽訂承包合同形成了基礎合同關系，且中國銀行作為反擔保指示行向D國擔保銀行提供反擔保。乙公司在項目停止后向當地銀行提出的預付款索兌，符合保函的索賠要求，因此D國銀行應直接向乙公司付款，而由于中國銀行向當地銀行開具了反擔保保函，所以，中國銀行需對D國銀行進行相應賠付，且此賠付金需根據與甲公司簽訂的反補償協議，由甲公司進行補償。這種保函結構復雜、涉及合同數量眾多的國際工程項目，為保函申請人帶來了一定權益風險。另外，由于保函和合同項下的權益分屬于不同法律體系和解決機制，所以發(fā)生糾紛后，甲公司雖然有權爭取合同項下的合理索賠，但合同索賠與保函爭端的對沖，以及乙公司手握著兩個保函，致使甲方不得不先退還剩余預付款，再進行自身權益的維護。

三、幾點啟示

（一）調查與審核當事人資信狀況

由于實施開立保函是源于申請人與擔保人的委托關系，所以進行保函賠付的實質，其實是擔保人與受益人的獨立擔保關系，所以三方當事人的資信狀況，成為保函開立前期風險的決定因素之一。基于基礎合同關系，除了申請人與受益人應嚴格審查雙方彼此的資質，把控基礎合同中的條款，結合當地國情和國家政策，謹慎審查項目的可行性、利潤與風險外，同時擔保人應對申請人與受益人資質進行審核，主要評估申請人的公司是否具有合法對外經營權，并且具備償還能力和良好資信度；擔保人進行對受益人的資質審查時，則應關注受益人所在國的國家政策與時事態(tài)勢。根據實際情況，擔保人及時提供補充情況說明與承諾函，明確因國家政局產生的風險和損失，由申請人或受益人承擔。

（二）明確當事人基礎合同權責

在本案中，甲乙公司雙方都以自身利益為出發(fā)點來解決爭端，其核心問題是混淆了基礎合同索賠與保函索賠，導致雙方一開始產生了沖突。雖然保函關系是在基礎合同上而建立，但是在解決基礎交易關系與保函關系中的爭端時，卻分別采用不同的法律體系和解決機制。因此對開設國際工程項目的企業(yè)提議，申請人在開立保函前應先與受益人，明確基礎合同關系中的權責，了解項目運作過程中的潛在風險，將風險落實為詳盡的具體合同價款，通過完善和規(guī)范基礎合同條款來盡可能規(guī)避風險。同時，申請人在保函保函條款中，盡量不采用見索即付字樣，并且預留受益人索兌和銀行付款的時間間隔，為自己留有充足的談判時間，而不是如案例中所示，甲公司迫于乙公司索兌的壓力，最終選擇退讓來解決爭議。

（三）與本國銀行保持及時的溝通

國際工程項目中，通常會由申請人當地銀行作為反擔保，即轉開保函給受益人的所在地銀行。申請人在開立保函后，應與本國銀行保持及時的溝通，了解國外轉開行與工程所在國的信息與情況。在選擇國外轉開行時，優(yōu)先考慮與本國銀行有過合作且信用評級較高的銀行，一定程度上削減銀行的風險。由于銀行所掌握的國外市場和金融環(huán)境資訊較為全面，通過銀行的信息渠道，申請人能夠及時了解工程所在國的政治經濟動態(tài)，及時預估判斷合同與保函風險，采取相應防御措施。此外當申請人遭遇惡意索賠，與本國銀行溝通后能夠以正當理由拒付，為申請人和受益人進一步協商調解爭取期限。

（四）建立國際工程風險保障制度

跨國承包通常具有投入大、工期長、回報晚的特點，而且工程項目容易受到外部因素的影響，常見的外部因素包括自然災害、戰(zhàn)爭、經濟危機以及政策制度改革等。而當承包商由于外部原因產生巨大損失時，往往只能自行承擔，基于這種情況，國家應建立風險保障制度，為企業(yè)的國際工程提供保障與賠償，促進國際工程的發(fā)展。同時，政府還應給予本國國際工程承包商稅收減免和財政撥款的支持，以提高我國企業(yè)的抗風險能力；國家政策性保險機構更要增加開設相應的保險服務，為我國國際工程承包企業(yè)提供境外業(yè)務的風險保障，或者通過與承包商簽署的承保合同，獲取我國承包商的代位求償權，在發(fā)生風險后可與外方交涉，利用雙邊投資保護協定，為企業(yè)一定的獲取經濟損失賠償。

（五）履行基礎合同義務且留存證據

在本案中所涉及到的履約保函，其風險主要是由于承包人的違約而形成，所以工程承包人應認真履行合同義務，熟記合同的規(guī)定時限，按時履行合約，并且保留相關履約證據，避免發(fā)生違約行為。承包人采用書面形式，與工程的發(fā)包人、監(jiān)理工程溝通，針對全部的書面文件，堅決履行簽字確認程序。其中簽字人，即發(fā)包人代表或項目監(jiān)理工程師，必須為合同所指定和承認的，并且簽寫時間必須為當時時間，不得篡改和編撰。由于保函開立多為獨立保函，主要保障業(yè)主的權益，所以承包人要嚴格按照合約規(guī)定來執(zhí)行，在此過程中，保留好履約證據和保函文件，在產生糾紛時，可以保障自身的合法權益。