李 昂，傅士成

(南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300050)

政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同的性質(zhì)探析

李 昂，傅士成

(南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300050)

現(xiàn)行公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)規(guī)則體系將政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同定性為民事合同，但是在民事合同框架下，公共服務(wù)受眾的權(quán)益無(wú)法得到有效保障。從法律關(guān)系角度看，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)是購(gòu)買(mǎi)主體履行公共服務(wù)職能的過(guò)程，購(gòu)買(mǎi)主體與私人提供主體之間存在公法關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是公共事務(wù)的委托，公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同定性為行政合同具備理論可行性。將公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同定性為行政合同，符合行政合同的多元發(fā)展趨勢(shì)，并且可以兼用公法規(guī)則和私法規(guī)則調(diào)整合同行為，具有一定的理論合理性。

公共服務(wù)；購(gòu)買(mǎi)；行政合同

當(dāng)前，我國(guó)尚無(wú)對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)予以專(zhuān)門(mén)的法律規(guī)定，各級(jí)政府及其部門(mén)發(fā)布的購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的規(guī)范性文件中，雖然大都提及購(gòu)買(mǎi)合同的簽訂，但對(duì)于合同的性質(zhì)卻并無(wú)涉及。但是，2015年3月開(kāi)始實(shí)施的《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》)第二條第四款指出，“政府采購(gòu)法第二條所稱(chēng)服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)”，受《實(shí)施條例》指引，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同與政府采購(gòu)合同相同，適用《政府采購(gòu)法》第四十三條“政府采購(gòu)合同適用合同法”的規(guī)定。也就是說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)則規(guī)定，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同是政府采購(gòu)合同的一種，受《合同法》調(diào)整，在性質(zhì)上屬于民事合同。

將購(gòu)買(mǎi)合同定性為民事合同，意味著政府愿意在購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中與社會(huì)主體保持平等的合作關(guān)系，表明了政府開(kāi)放、鼓勵(lì)社會(huì)資本進(jìn)入公共服務(wù)市場(chǎng)的態(tài)度，有利于營(yíng)造一個(gè)公開(kāi)、公平的公共服務(wù)市場(chǎng)環(huán)境，推動(dòng)公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)工作的快速開(kāi)展。但是，私法合同規(guī)則往往只考慮合同雙方當(dāng)事人，很難保障公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同指向?qū)ο蟆卜?wù)的受眾的利益，因此本文試圖結(jié)合民事合同與行政合同理論，分析私法規(guī)則在公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同中的局限性與原因，探討合同定性為行政合同的可行性與合理性，將政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同重新定性為行政合同，為政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的進(jìn)一步研究夯實(shí)理論基礎(chǔ)。

一、公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同定性為民事合同的問(wèn)題及原因

(一)問(wèn)題：私法合同規(guī)則難以保障公眾利益

為了保證政府購(gòu)買(mǎi)的公共服務(wù)符合公眾需求，《實(shí)施條例》規(guī)定，政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)就確定采購(gòu)需求征求社會(huì)公眾的意見(jiàn)，驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)服務(wù)對(duì)象參與并出具意見(jiàn)，驗(yàn)收結(jié)果向社會(huì)公告。[1]政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的服務(wù)對(duì)象是社會(huì)公眾；公眾是否得到了質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的公共服務(wù)，是衡量政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同是否成功的關(guān)鍵。但是，從政府部門(mén)發(fā)布的合同范本以及實(shí)踐中的合同來(lái)看，當(dāng)事人一般是政府部門(mén)和私人提供服務(wù)主體，公眾并不是合同的當(dāng)事人。而相對(duì)性是民事合同的主要特征之一，民事合同關(guān)系主要對(duì)特定的合同當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。[2]2一般而言，私法合同規(guī)則并不重點(diǎn)關(guān)注合同當(dāng)事人之外的其他主體，當(dāng)公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同適用私法合同規(guī)則時(shí)，公眾的權(quán)益被有意或無(wú)意地忽視了。

當(dāng)然，私法合同并非完全不涉及當(dāng)事人以外的主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括為第三人利益(向第三人履行)的合同，也稱(chēng)利他合同，及第三人負(fù)擔(dān)合同(由第三人履行的合同)。[3]40-46政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同，是私人服務(wù)主體按照政府一方的要求，向公眾直接提供公共服務(wù)，在私法合同規(guī)則中，公眾可以視作利他合同中的第三人的地位。

利他合同直接依當(dāng)事人的合意便發(fā)生第三人權(quán)利，第三人受益的意思表示只不過(guò)是使該權(quán)利歸于確定，并非該權(quán)利的發(fā)生要件。第三人如果不欲享受利益，可以拒絕，從而使該權(quán)利自始不歸屬于該第三人。[4]問(wèn)題是，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同中，私人主體向公眾交付的是公共服務(wù)這種特殊的標(biāo)的物，服務(wù)內(nèi)容往往關(guān)乎公民的基本權(quán)利。如果公眾或者作為受益人的某個(gè)公民明確表示拒絕接受的意思，他(們)就自始不能獲得公共服務(wù)。那么，公民應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家保障的基本權(quán)利又應(yīng)當(dāng)如何處理？或許可以有兩種途徑，一是政府更換私人提供主體，與其他私人主體重新簽訂公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同；另一種途徑則是不再通過(guò)購(gòu)買(mǎi)的方式提供公共服務(wù)，仍然由政府直接提供公共服務(wù)。無(wú)論選擇哪種途徑，都意味著，受益人的拒絕接受權(quán)利導(dǎo)致整個(gè)合同歸于無(wú)效，不符合利他合同的規(guī)則原理。此外，這兩種替代方案的成本都非常高昂，事實(shí)上，政府很可能不會(huì)因?yàn)槟硞€(gè)公民或者少數(shù)公民的異議而放棄簽訂合同，從而導(dǎo)致這部分公民的基本權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。公民個(gè)體為了得到本應(yīng)獲得的公共服務(wù)，只能選擇接受政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同，也就在實(shí)質(zhì)上喪失了拒絕接受的權(quán)利。

此外，利他合同雖然賦予第三人履行請(qǐng)求權(quán)，但是這種請(qǐng)求權(quán)是針對(duì)合同債務(wù)人的；第三人本身并不是合同的當(dāng)事人，無(wú)權(quán)對(duì)合同本身的條款、內(nèi)容等提出異議。因此，公眾雖然有權(quán)向私人服務(wù)主體要求提供公共服務(wù)，卻并沒(méi)有對(duì)合同的質(zhì)疑權(quán)和監(jiān)督權(quán)，更無(wú)權(quán)質(zhì)疑合同的效力。一旦出現(xiàn)公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同有瑕疵、按照合同履行會(huì)損害公眾利益的情形，公眾除了拒絕接受服務(wù)外，沒(méi)有其他救濟(jì)方式，只能被動(dòng)等待政府出面解除合同。如果合同瑕疵是因?yàn)檎块T(mén)與私人服務(wù)主體的惡意串通造成的，或者政府雖有意解除合同，卻不愿支付數(shù)額龐大的違約金，合同得以繼續(xù)履行。此時(shí)，公眾基本沒(méi)有私法上的救濟(jì)途徑，只能選擇拒絕接受公共服務(wù)，或者繼續(xù)接受低質(zhì)量的服務(wù)。即使政府以支付違約金為代價(jià)解除了合同，也會(huì)導(dǎo)致后續(xù)公共服務(wù)成本的上升，因?yàn)檎`約金的支付源自財(cái)政資金，最終為政府決策失誤買(mǎi)單的是公共服務(wù)的受眾——每一個(gè)公民個(gè)體。

(二)原因：公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)與政府采購(gòu)內(nèi)在的不相容性

將現(xiàn)有的政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)規(guī)則與政府采購(gòu)法律規(guī)則進(jìn)行對(duì)比，能夠發(fā)現(xiàn)，在選擇服務(wù)提供者的方式與程序、簽訂服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同以及對(duì)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的監(jiān)督等方面的規(guī)定，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)都與政府采購(gòu)的相關(guān)規(guī)定較為一致。但是，這種一致與其說(shuō)是因?yàn)楣卜?wù)的購(gòu)買(mǎi)在邏輯上屬于政府采購(gòu)服務(wù)的一個(gè)分支，不如說(shuō)是由于政府采購(gòu)在這些問(wèn)題上已經(jīng)有了比較完整且規(guī)范的規(guī)定，可以被公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)直接加以利用。

公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)與政府采購(gòu)的產(chǎn)生背景與目的有很大區(qū)別。政府采購(gòu)的源起可以追溯到國(guó)庫(kù)行為。國(guó)家/政府的行為自?shī)W托·邁耶起被劃分為高權(quán)行為與國(guó)庫(kù)行為，國(guó)庫(kù)行為則指的是行政主體利用私法之方式，來(lái)達(dá)成國(guó)家任務(wù)。[5]18政府采購(gòu)行為作為國(guó)庫(kù)行為的典型代表之一，是國(guó)家以私法主體的身份與其他私人主體簽訂契約，其從事的采購(gòu)活動(dòng)與公司、企業(yè)等市場(chǎng)主體的采購(gòu)活動(dòng)并無(wú)本質(zhì)上的不同。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)則是公共服務(wù)職能部分民營(yíng)化的結(jié)果，它將公共服務(wù)的生產(chǎn)過(guò)程與提供職能分離，私人主體直接向公民供應(yīng)公共服務(wù)產(chǎn)品，政府以指導(dǎo)、監(jiān)督私人生產(chǎn)公共服務(wù)的方式保留公共服務(wù)職能。狹義上講，政府采購(gòu)更多的是為了滿(mǎn)足政府自身需要，而公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)則以滿(mǎn)足公民需求為主要目的，是政府以購(gòu)買(mǎi)的方式履行公共服務(wù)職能，二者的目標(biāo)設(shè)定存在著一定差異。

購(gòu)買(mǎi)內(nèi)容的公共性是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)與政府采購(gòu)的另一個(gè)主要區(qū)別。作為政府購(gòu)買(mǎi)的主要內(nèi)容，公共服務(wù)的涵義盡管并無(wú)定論，甚至有行政的任務(wù)就是提供公共服務(wù)的觀點(diǎn)存在，[6]7但是公共性是公共服務(wù)的主要標(biāo)志是毫無(wú)疑問(wèn)的。公共性通常與民主、平等等概念休戚相關(guān)，[7]它往往由“不特定的多數(shù)人”構(gòu)成，“本身就表現(xiàn)為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域，即公共領(lǐng)域，它與私人領(lǐng)域是相對(duì)的”[8]。公共服務(wù)的公共性首先意味著其服務(wù)對(duì)象必須是普遍的、憲法意義上的公民；其次，公共服務(wù)的公共性還意味著公權(quán)力的參與：公眾對(duì)公共服務(wù)存在“依賴(lài)性”，不借助公權(quán)力，公眾無(wú)法自力獲得；政府對(duì)公共服務(wù)的設(shè)立和運(yùn)行行使直接或間接的權(quán)力。[9]政府采購(gòu)的內(nèi)容則要復(fù)雜得多，狹義上的采購(gòu)僅指政府部門(mén)為自身辦公采購(gòu)的物品、服務(wù)；廣義上的政府采購(gòu)則涵蓋政府從事的市政設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施等公共建設(shè)工程的采購(gòu)，政府的采購(gòu)行為同時(shí)是履行公共職能的過(guò)程，屬于公法事務(wù)的采購(gòu)。[10]政府購(gòu)買(mǎi)的公共服務(wù)事項(xiàng)，是純粹的具有公共性的服務(wù)事項(xiàng)，而政府采購(gòu)的事項(xiàng)兼有私法事項(xiàng)與公法事項(xiàng)，二者在購(gòu)買(mǎi)內(nèi)容上不能同一而論。

二、公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同定性為行政合同的可行性

(一)理論基礎(chǔ)：行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)

行政合同的概念主要應(yīng)用于大陸法系。德國(guó)學(xué)者毛雷爾認(rèn)為，行政合同是以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同。[11]349余凌云認(rèn)為，行政契約是為實(shí)現(xiàn)行政目的而存在的，其實(shí)質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，他將行政契約的概念定義為，以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。[12]40英美法系由于沒(méi)有公私法的區(qū)分而沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的行政合同的概念。但是，仍然有英美公法學(xué)者從實(shí)際出發(fā)，將所有以政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱(chēng)為政府合同(government contract)。[13]一般而言，行政合同具有兩個(gè)基本的特征：以行政主體或者公權(quán)力主體為一方當(dāng)事人；當(dāng)事人之間達(dá)成了合意，或者說(shuō)，當(dāng)事人之間的意思表示一致，該特征與民事合同中當(dāng)事人形成合意并沒(méi)有區(qū)別。

王名揚(yáng)先生將法國(guó)行政合同的目的解釋為執(zhí)行公務(wù)，他認(rèn)為直接執(zhí)行公務(wù)的合同發(fā)生在兩種情況下：合同的當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。[14]179臺(tái)灣學(xué)者許宗力主張化繁為簡(jiǎn)，干脆透過(guò)立法途徑或直接采行為主體說(shuō)，將一切合同，只要有行政機(jī)關(guān)參與為契約當(dāng)事人者，無(wú)論有沒(méi)有法規(guī)依據(jù)，都一律劃定為公法合同。[15]65與許宗力的觀點(diǎn)相反，大陸學(xué)者余凌云強(qiáng)調(diào)從法律關(guān)系這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判別合同的公私性質(zhì)，他將行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，就形式標(biāo)準(zhǔn)而言，行政合同當(dāng)事人中必須有一方為行政主體；而行政合同的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)為“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。[16]37-38總的來(lái)說(shuō)，一份契約能夠被識(shí)別為行政契約，形式上，需要契約一方當(dāng)事人為行政主體；實(shí)質(zhì)上，合同標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是行政法律關(guān)系或者是公法法律關(guān)系；合同條款上，應(yīng)當(dāng)含有普通民事合同條款之外的內(nèi)容。

本文認(rèn)為，行政合同判斷的本質(zhì)，是要對(duì)合同所承載的法律關(guān)系，即合同標(biāo)的的公、私屬性進(jìn)行判斷，這是合同究竟是公還是私的根本，也是本文對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同性質(zhì)辨析的關(guān)鍵。

(二)合同性質(zhì)識(shí)別：政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)法律關(guān)系辨析

首先，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)是購(gòu)買(mǎi)主體通過(guò)合同履行公共職能的過(guò)程。在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同中，作為購(gòu)買(mǎi)方的政府，簽訂合同的目的在于履行公共服務(wù)職能，而公共服務(wù)正是政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公共職能之一。法國(guó)公法學(xué)家佩澤爾將公共服務(wù)描述為“一個(gè)公共團(tuán)體所從事的、目的在于滿(mǎn)足普遍利益需要的各項(xiàng)活動(dòng)?！盵17]14公共服務(wù)是行政主體為了直接滿(mǎn)足公共利益的需要而從事的活動(dòng)，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿(mǎn)足公共利益的需要的活動(dòng)。[18]380盡管政府通過(guò)公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同，確立了以私人主體供應(yīng)服務(wù)產(chǎn)品的間接履行公共服務(wù)職能的方式，但是政府簽訂合同本身這一行為本身，卻是政府在直接行使公共權(quán)力、履行公共服務(wù)職能。公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同中，作為當(dāng)事人的政府正是“處于國(guó)家本身地位”，是政府以簽訂合同為手段或是媒介，完成其應(yīng)當(dāng)履行的公共職能。

其次，購(gòu)買(mǎi)主體與私人提供服務(wù)主體之間存在公法關(guān)系。政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方為政府和私人服務(wù)提供主體，但是，合同標(biāo)的物是不同于普通商品的公共服務(wù)，因此，對(duì)合同法律關(guān)系的判斷要以公共服務(wù)所蘊(yùn)含的法律關(guān)系為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。公法理論上，較早提出國(guó)家應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)公共服務(wù)任務(wù)的是德國(guó)學(xué)者福斯多夫，他認(rèn)為，人類(lèi)生存空間系人民必須擁有一個(gè)可有效掌握其生活之資的空間，凡是所有已滿(mǎn)足人民這種“取用必要性”之設(shè)備，便是“生存照顧”(Daseinsvorsorge)。人民總是先求能夠生存，以后才會(huì)要求享有自由、秩序與福祉。國(guó)家因此而負(fù)有廣泛照料人民生存照顧的義務(wù)，并受這種義務(wù)的拘束。[19]43-46福斯多夫提出的“生存照顧”，不僅是一國(guó)政府的行政任務(wù)，更是一個(gè)法治國(guó)家應(yīng)負(fù)的憲法義務(wù)。我國(guó)《憲法》第四十五條規(guī)定了具備一定條件的公民有獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；在倡導(dǎo)建設(shè)服務(wù)型政府、強(qiáng)化政府公共服務(wù)職能的當(dāng)下，公共服務(wù)儼然可以視作國(guó)家與公民之間的一種憲法關(guān)系。

就操作層面而言，在政府直接供給狀態(tài)下，公共服務(wù)一般由行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政給付行為完成。政府與公民之間的公共服務(wù)供給在行政法層面表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的行政給付關(guān)系，在憲法層面則表現(xiàn)為國(guó)家與公民之間的公共服務(wù)關(guān)系。無(wú)論從何種層面講，政府與公民之間的關(guān)系都是公法關(guān)系，政府和公民是這種關(guān)系的“最終歸屬點(diǎn)”(Zurechnungsendpunkte)。政府采取向私人主體購(gòu)買(mǎi)的方式提供公共服務(wù)后，原有的政府——公民之間的公共服務(wù)二元關(guān)系被打破，形成了政府——私人提供主體——公民的三元法律關(guān)系，私人提供主體成為公共服務(wù)關(guān)系的中間歸屬主體(Zurechnungszwischensubjekte)[20]127。見(jiàn)下圖：

圖1 私人提供主體介入政府——公民公共服務(wù)關(guān)系示意圖

按照政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的規(guī)則設(shè)計(jì)，私人提供主體自主經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立對(duì)公民承擔(dān)服務(wù)責(zé)任，政府不再承擔(dān)直接向提供公共服務(wù)的義務(wù)，因此，私人主體與公民之間就形成了一個(gè)新的私法服務(wù)關(guān)系。那么，政府與私人提供主體之間的關(guān)系性質(zhì)如何呢？按照現(xiàn)有規(guī)定，政府與私人提供主體之間是私法合同關(guān)系，那么，原有的政府——公民之間的二元公法關(guān)系，就變成了政府——私人提供主體的私法合同關(guān)系加上私人提供主體——公民的私法服務(wù)關(guān)系兩個(gè)連續(xù)的私法關(guān)系的組合！這意味著，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)，政府似乎可以通過(guò)依靠私人供應(yīng)商使自己免責(zé)，[21]520形成事實(shí)上的“公權(quán)力行為向私法遁逃”，這種替代顯然是不合適的。因此，唯有改變現(xiàn)狀，承認(rèn)政府與私人提供主體之間存在具有公法屬性的關(guān)系，才不致出現(xiàn)政府行為規(guī)避公法制約的狀況，公共服務(wù)關(guān)系本身亦能得到公法與私法的共同保障。見(jiàn)下圖：

圖2 公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同法律關(guān)系示意圖

最后，公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同的實(shí)質(zhì)是公共事務(wù)委托關(guān)系。從政府角度來(lái)看，購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)，實(shí)質(zhì)是政府將公共服務(wù)的實(shí)施階段委托給私人主體，是公共服務(wù)職能的民營(yíng)化過(guò)程。[22]372有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共服務(wù)的委托是辦理純粹事務(wù)性的工作，視其為一般的私法契約比較合適。[23]不可否認(rèn)，私人主體從事的公共服務(wù)生產(chǎn)活動(dòng)，與一般的市場(chǎng)主體進(jìn)行的物品或服務(wù)生產(chǎn)并無(wú)不同。問(wèn)題是，在政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中，私人主體的行為與公眾獲得的公共服務(wù)產(chǎn)品密切相關(guān)，私人提供者的私法行為帶來(lái)不僅僅是私法的效果，有時(shí)也可能會(huì)對(duì)接受公共服務(wù)的公民的公法利益產(chǎn)生重要影響，[24]521-525而私法規(guī)則顯然不能全面保障公民的公法權(quán)益。

那么，公共服務(wù)委托是否屬于行政委托呢？我國(guó)行政法理論上一般認(rèn)為，“行政委托是指行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織，以該行政機(jī)關(guān)的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)，并由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的制度?！盵25]145公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)中的委托有兩點(diǎn)不符合行政委托概念之處：一方面，政府在履行公共服務(wù)過(guò)程中，私人主體只有生產(chǎn)服務(wù)產(chǎn)品的權(quán)限，政府并未將行使公權(quán)力的行為一并轉(zhuǎn)移給私人提供主體，公共服務(wù)的委托并不涉及公權(quán)力的轉(zhuǎn)移，并非是公共服務(wù)職能整體的委托。另一方面，政府之所以選擇利用私人主體提供公共服務(wù)，目的在于將國(guó)家行政的功能限制于費(fèi)用負(fù)擔(dān)范圍內(nèi)，而無(wú)須涉入自己負(fù)擔(dān)實(shí)際給付義務(wù)的敏感情境之中；進(jìn)而，行政與人民之間產(chǎn)生了一種符合社會(huì)國(guó)原則所要求的距離，給付提供者通常也因而得以參與合作。[26]122因此，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)規(guī)則要求，私人主體需要獨(dú)立對(duì)公眾承擔(dān)責(zé)任，也不符合行政委托“受委托主體的行為歸于行政委托主體”的特征。

不過(guò)，亦有學(xué)者主張，行政委托概念有廣義與狹義之別，狹義概念是指國(guó)家委托私人以自己的名義行使公權(quán)力，廣義的行政委托則涵蓋狹義范圍的行政委托以及不涉及公權(quán)力行使的委托，例如委托民間經(jīng)營(yíng)公立醫(yī)院、養(yǎng)老院等。[27]本文認(rèn)為，公共服務(wù)委托雖然不涉及公權(quán)力行使的轉(zhuǎn)移，但是其委托事項(xiàng)仍然屬于公法上的事項(xiàng)，與其將行政委托做廣義上的理解而納入其范圍，不如直接將公共服務(wù)委托解釋為一種公共事務(wù)的委托，也受到公法的規(guī)制。

三、公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同定性為行政合同的合理性

(一)符合行政合同理論的發(fā)展趨勢(shì)

從公法理論的產(chǎn)生過(guò)程看，早期認(rèn)為私法是普通法，而公法是具有一些特殊規(guī)則的“特別法”，而后在公法學(xué)者的不斷努力下，公法規(guī)則才逐步擺脫了“特別法”的地位，成為得以與私法并立的一個(gè)體系。然而，即使在今天，公法理論中也或多或少的留有私法的痕跡，很多公法理論事實(shí)上都是對(duì)私法理論進(jìn)行改造、修正，而發(fā)展而來(lái)的。特別是近年來(lái)，行政領(lǐng)域中的“民營(yíng)化”浪潮，越來(lái)越多的行政任務(wù)不再使用公法所強(qiáng)調(diào)的行使權(quán)力的方式完成，而采取較為平緩的私法手段實(shí)現(xiàn)，模糊了公法與私法的界限，讓“游離于公法上行為(權(quán)力性行為)與普通契約之間的”[28]39行政合同理論有了更大的作用空間。

現(xiàn)在，行政主體正在越來(lái)越多的運(yùn)用私法手段實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，行政合同的發(fā)揮空間也更加寬廣，形式也逐漸更為多樣化。鹽野宏認(rèn)為在完善、充實(shí)其物的手段的行為的準(zhǔn)備行政、給付行政、規(guī)制行政以及PFI(Private Finance Initiative)中，都有行政合同的身影。[29]126-131弗里曼認(rèn)為公私合作合同不僅有公共服務(wù)合同，還有管制(領(lǐng)域)合同。[30]197-214這些新發(fā)展出來(lái)的行政契約類(lèi)型說(shuō)明，行政合同正在越來(lái)越多的應(yīng)用于傳統(tǒng)行政行為領(lǐng)域，也體現(xiàn)出行政合同作為完成行政任務(wù)的工具性：合同更多的表現(xiàn)為一種記錄行政主體實(shí)施行為的載體，合同的性質(zhì)需要根據(jù)承載的內(nèi)容本身加以判斷。從這個(gè)角度說(shuō)，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同定性為行政合同，順應(yīng)了行政合同多樣化的發(fā)展潮流，符合行政合同的發(fā)展趨勢(shì)。

(二)可以運(yùn)用公法手段解決問(wèn)題

政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同定性為行政合同后，公法規(guī)則和基本原則就可以適用于公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同。這樣，合同就突破了民事合同的相對(duì)性，作為合同服務(wù)對(duì)象的公眾，其獲得公共服務(wù)的權(quán)益就可以獲得公法上的保障。首先，在合同訂立階段，作為與合同實(shí)施密切相關(guān)的公眾，可以以各種方式參與到政府與私人服務(wù)主體的協(xié)商過(guò)程中。合同的服務(wù)對(duì)象不特定時(shí)，行政主體可以主動(dòng)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，邀請(qǐng)普通民眾及相關(guān)專(zhuān)家參與選擇私人服務(wù)主體；服務(wù)對(duì)象范圍固定時(shí)，也可以由公民組成利益代表團(tuán)體，代表范圍內(nèi)的公眾參與合同簽訂。其次，合同訂立后，由于公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同的行政契約屬性，合同本身不應(yīng)保密，應(yīng)當(dāng)依照信息公開(kāi)的原則，對(duì)公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同的內(nèi)容予以公開(kāi)，保障公民對(duì)合同的知情權(quán)。最后，合同履行過(guò)程中，如果出現(xiàn)行政主體的原因?qū)е鹿駸o(wú)法依照合同獲得應(yīng)得的服務(wù)，公民可以按照行政法的相應(yīng)規(guī)則獲得救濟(jì)，向簽訂合同的行政主體的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，或者向法院提起行政訴訟。

除了彌補(bǔ)私法合同規(guī)則不能保障公眾作為受益人的權(quán)益外，公法規(guī)則在限制行政主體特權(quán)、保障公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同私方當(dāng)事人方面，也能有所作為。首先，利用行政法上的權(quán)力制約系列規(guī)則，可以防范合同中行政主體當(dāng)事人恣意運(yùn)用行政特權(quán)，保證行政主體不借助合同濫用公共權(quán)力。其次，利用行政法的法律保留原則及法律容許性的相關(guān)理論，可以限制政府在購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的過(guò)程中不同時(shí)移轉(zhuǎn)具有公權(quán)力行使屬性的職能。最后，由于政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同的行政屬性，購(gòu)買(mǎi)方和服務(wù)提供方在合同簽訂及履行過(guò)程中，都要遵循行政程序的相關(guān)規(guī)則，從公法上保障了合同的私方當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)益。

在現(xiàn)有的政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)法律規(guī)則體系中，相應(yīng)的公法保障并不是沒(méi)有，但是它們的往往是于合同相脫離的。在公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同解釋為行政合同以后，相應(yīng)的公法條款就可以寫(xiě)入合同當(dāng)中，既強(qiáng)化了合同的公法約束力，實(shí)踐操作起來(lái)也更為方便。

(三)仍可適用私法相關(guān)規(guī)則

傳統(tǒng)理論之所以認(rèn)為契約歸私法獨(dú)有，除了長(zhǎng)期以來(lái)私法理論一直處于優(yōu)勢(shì)之外，對(duì)政治領(lǐng)域的理解也是我們產(chǎn)生這種認(rèn)識(shí)的原因之一。一般認(rèn)為，政治領(lǐng)域中，矛盾和斗爭(zhēng)處于主導(dǎo)地位，并沒(méi)有合意產(chǎn)生的土壤。然而，根據(jù)布坎南的公共選擇理論，民主政治活動(dòng)中的個(gè)人活動(dòng)也具有交換的性質(zhì)，人們?cè)谡位顒?dòng)達(dá)成協(xié)議、協(xié)調(diào)沖突、制定規(guī)則無(wú)不建立在自愿的基礎(chǔ)上，類(lèi)似于市場(chǎng)中的交換。[31]既然政治領(lǐng)域也同樣存在著交換，也就意味著政治中也存在著達(dá)成合意的空間，進(jìn)而在政治領(lǐng)域中，固定合意的載體——契約也同樣有存在的可能。因此，契約本身并沒(méi)有公、私的區(qū)分，只是私法契約出現(xiàn)的較早，其理論建設(shè)也比較完善，很多已經(jīng)成型的理論也同樣適用于行政契約。林明鏘在行政契約適用民法契約相關(guān)規(guī)定的論述中，認(rèn)為，(臺(tái)灣)“民法”第153條至127條有關(guān)契約的通則性規(guī)定，“民法”第245條之一至279條有關(guān)契約效力的規(guī)定，甚至于民法第345條各種之債中涉及契約的規(guī)定，“民法總則”中有關(guān)意思表示的規(guī)定，都有可能被“準(zhǔn)用”到行政契約。[32]113余凌云也認(rèn)為，民法規(guī)定中要約與承諾、契約自由、行為能力、代理、契約的效力、不可抗力等方面的規(guī)定，[33]116-117是可以適用于行政契約中的。對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同而言，行政契約的性質(zhì)判斷并不會(huì)導(dǎo)致合同不再適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同的要約與承諾、合同的效力等方面的規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)沿用《合同法》的規(guī)定。如此一來(lái)，將政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同判定為行政契約，既能使公法規(guī)則適用于合同，限制行政購(gòu)買(mǎi)方的權(quán)力不被濫用，保障私人提供主體和公眾的權(quán)益不受侵害，適合私法合同規(guī)范調(diào)整的部分也能受到《合同法》的規(guī)制，形成了對(duì)政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)合同的全面規(guī)范和保障。

[1]國(guó)務(wù)院法制辦、財(cái)政部負(fù)責(zé)人就《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》答記者問(wèn)[EB/OL〗.http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/2015zcjd/201502/t20150228_1196177.html,2015-11-05.

[2]崔明霞.合同法[M〗.武漢:武漢大學(xué)出版社,2010.

[3]陳華彬.債法各論[M〗.北京:中國(guó)法制出版社,2014.40-46.

[4]韓世遠(yuǎn).試論向第三人履行的合同——對(duì)我國(guó)《合同法》第64條的解釋[J〗.法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)).2004，(6):102.

[5]陳新民.中國(guó)行政法學(xué)原理[M〗.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.

[6]狄驥.公法的變遷[M〗.龔覓，譯.北京:中國(guó)法制出版社,2010.

[7]Maure L. Goldschmidt：Publicity，Privacy and Secrecy, The Western Political Quarterly, Vol. 7, No. 3(Sep., 1954), pp. 401-416.

[8] 王樂(lè)夫.公共性：公共管理研究的基礎(chǔ)與核心[J〗.社會(huì)科學(xué).2003，(4):72

[9] 馬英娟.公共服務(wù)：概念溯源與標(biāo)準(zhǔn)厘定[J〗.河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版).2012，(2):77-78

[10]王文英.試論政府采購(gòu)合同的性質(zhì)[J〗.行政法學(xué)研究.2003，(3):76.

[11]毛雷爾. 行政法學(xué)總論[M〗.高家偉，譯.北京:法律出版社,2000.

[12]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000.

[13] M Freedland, Government by Contract and Public Law, PL 86(1994).

[14]王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M〗.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1989.

[15]許宗力.雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心[A〗.楊解君.行政契約與政府信息公開(kāi)——2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄[C〗.南京:東南大學(xué)出版社,2002.

[16]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000.

[17]古斯塔夫·佩澤爾.法國(guó)行政法(第十九版).廖坤明、周潔譯.北京:國(guó)家行政學(xué)院出版社,2002.

[18]王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M〗.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1989.

[19] 陳新民.公法學(xué)札記[M〗.北京:法律出版社.2010.

[20] 賴(lài)恒盈.行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評(píng)析[M〗.臺(tái)北:元照出版公司,2003.127.

[21] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗.北京:商務(wù)印書(shū)館,2010.

[22] 漢斯·J.沃爾夫,奧托·巴霍夫,羅爾夫·施托貝爾.行政法(第三卷)[M〗.高家偉，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館,2007.

[23]王克穩(wěn).政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)[J〗.中國(guó)法學(xué).2011，(4):79-81.

[24] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗. 畢洪海，陳標(biāo)沖譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2010.

[25] 姜明安.行政法與行政訴訟法(第2版)[M〗.北京:北京大學(xué)出版社,2005.

[26] 施密特· 阿斯曼.秩序理念下的行政法體系建構(gòu)[M〗.林明鏘，等，譯.北京:北京大學(xué)出版社,2012.

[27] 敖雙紅，任禾一.行政法視角下的民營(yíng)化問(wèn)題[J〗.政治與法律.2008，(8):73-75.

[28]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000.

[29] 鹽野宏.行政法總論[M〗.楊建順譯.北京:北京大學(xué)出版社,2008.126-131.

[30] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M〗. 畢洪海，陳標(biāo)沖，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2010.

[31] 詹姆斯·M.布坎南，戈登·塔洛克.同意的計(jì)算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)[M〗.陳光金，譯.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000.

[32]林明鏘.行政契約法研究[M〗.臺(tái)北:翰蘆圖書(shū)出版有限公司,2006.

[33]余凌云.行政契約論[M〗.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000.

責(zé)任編輯：林 衍

On the Nature of Government's Public Service Purchase Contract

Li Ang， Fu Shi-cheng

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300050, China)

The current public service purchase system in China prescribes the government public service purchase contract as a private contract. However, under the framework of civil contract, citizens' interests cannot be effectively protected. From the perspective of legal relationship, the purchaser is to perform public service function through the contract and there is a public legal relationship between the purchaser and the private provider. The substance of the contract is a principle-agent relationship. Thus it is feasible to treat the contract as an administrative contract. Moreover, this practice meets the trends of the diversification of administrative contract since both the public rules and the private rules can adjust the actions in the contract.

public service; purchase; administrative contract

2016-12-22

李昂(1989-)，女，遼寧沈陽(yáng)人，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院博士生，從事行政法學(xué)研究；傅士成(1961-)，男，天津人，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事從事行政法學(xué)研究。

DF525

A

1009-3745(2017)01-0035-07