孫永偉

摘 要：隨著新興技術(shù)的發(fā)展，尤其是以“云計(jì)算”為代表的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，專利侵權(quán)行為分離化趨勢(shì)明顯、專利侵權(quán)跨境化情形增多以及舉證責(zé)任倒置法律適用產(chǎn)生困難。由于分離式侵權(quán)的侵權(quán)主體包含多人、實(shí)施地或包含多管轄區(qū)，難以適用專利法上的傳統(tǒng)侵權(quán)理論。美國 BMC 案提出的“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)為專利分離式侵權(quán)判定提供了借鑒。這一標(biāo)準(zhǔn)為我國在“互聯(lián)網(wǎng) + ”時(shí)代背景下判定方法專利分離式侵權(quán)提供了借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：方法專利；侵權(quán)判定；探究

一、何謂“分離式侵權(quán)”

分離式侵權(quán)，是指在方法專利權(quán)利要求中并非由單個(gè)主體全部實(shí)施所有的工藝和步驟，而是由多個(gè)相對(duì)獨(dú)立的主體分別實(shí)施其中若干步驟的侵權(quán)行為。例如，某方法專利包含步驟甲、步驟乙和步驟丙，其中步驟甲和步驟丙由服務(wù)商實(shí)施，而步驟乙由該服務(wù)商的客戶實(shí)施。傳統(tǒng)專利法要求實(shí)施侵權(quán)的主體具有“同 一性”，判斷標(biāo)準(zhǔn)采用“全面覆蓋”原則，因此，從傳統(tǒng)的專利侵權(quán)判定角度看，服務(wù)商和客戶均未實(shí)施全部三個(gè)步驟，因此均不能判定其構(gòu)成對(duì)方法專利權(quán)的侵犯。而方法專利本身具有被多人實(shí)施的特征，正是基于方法專利侵權(quán)的這種特性，更有必要對(duì)分離式侵權(quán)進(jìn)行有針對(duì)性的研究和有效的規(guī)制，以保證方法專利權(quán)人的合法權(quán)益。

分離式侵權(quán)概念最早由美國史丹佛大學(xué) Lemley 教授提出。Lemley 教授認(rèn)為，專利分離式侵權(quán)指的是專利本身的權(quán)利內(nèi)容由不同的行為人分別實(shí)施或在不同國家實(shí)施的侵權(quán)形式，包含多侵權(quán)人（ multi-user） 及多管轄權(quán)（ multi- jurisdictional） 兩種形態(tài)。 2007 年美國聯(lián)邦巡 回上訴法院在 BMC Resources，Inc.v.Paymentech，L.P.一案中首次專門討論了分離式侵權(quán)行為。

按照美國分離式侵權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)，方法專利分離式侵權(quán)包含著多人侵權(quán)和多管轄地侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。多人侵權(quán)指的是侵權(quán)行為 涉及兩個(gè)以上的行為人，每一個(gè)行為人只實(shí)施專利的一個(gè)或幾個(gè)步驟，按照“全面覆蓋”原則，每一個(gè)人都不構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)的情況。另一種形式是多管轄地侵權(quán)，指的是侵權(quán)行為涉及多個(gè)獨(dú)立管轄區(qū)，在每一個(gè)管轄區(qū)內(nèi) 實(shí)施侵權(quán)行為的其中一部分。這一侵權(quán)形式與專利權(quán)自身的地域性有密切關(guān)系，各個(gè)管轄區(qū) 只能對(duì)自己轄區(qū)內(nèi)的專利侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，而在單獨(dú)某一個(gè)管轄區(qū)的侵權(quán)行為又不具備全 部的侵權(quán)要件，無法被認(rèn)定為侵權(quán)。所以，多管轄地侵權(quán)出現(xiàn)的根源在于現(xiàn)行專利法體制下，各國皆遵循專利法域內(nèi)有效理論，強(qiáng)調(diào)專利權(quán)的地域性。

二、分離式侵權(quán)產(chǎn)生的原因

（一）技術(shù)原因

現(xiàn)如今，產(chǎn)業(yè)分工愈發(fā)的精細(xì)化，一種服務(wù)或產(chǎn)品動(dòng)輒需要不同的主體提供，社會(huì)化的分工與合作帶來了高效率、專業(yè)化、個(gè)性化。同時(shí)，人們對(duì)個(gè)性產(chǎn)品的需求，使得服務(wù)或產(chǎn)品更具有針對(duì)性，這往往需要和客戶進(jìn)行深度的溝通和參與才能最終實(shí)現(xiàn)服務(wù)/產(chǎn)品的完成，定制化的服務(wù)/產(chǎn)品大行其道即說明了這一趨勢(shì)。服務(wù)提供商提供服務(wù)的過程離不開與客戶的互動(dòng)，服務(wù)的提供過程要求客戶實(shí)質(zhì)性地參與到最終產(chǎn)品的 制造過程中，而服務(wù)提供商提供的是明確而細(xì) 致的指導(dǎo)。在這種參與、互動(dòng)的過程就使得分離式侵權(quán)有了存在的土壤。尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)計(jì)算服務(wù)技術(shù)是根據(jù)客戶需求提供的動(dòng)態(tài)服務(wù)，因此強(qiáng)調(diào)技術(shù)實(shí)施的交互性，而服務(wù)提供商提供服務(wù)的過程與客戶進(jìn)行計(jì)算消費(fèi)服務(wù)的過程是有機(jī)聯(lián)系在一起的。因此，從技術(shù)實(shí)施過程來看，必然有客戶參與到網(wǎng)絡(luò)計(jì)算服務(wù)的具體步驟中來，而且要根據(jù)客戶所提供的計(jì)算指令來提供有針對(duì)性的服務(wù)。并且這種可能性隨著網(wǎng)絡(luò)通信和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)的發(fā)展有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。這也為網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)的分離式專利侵權(quán)行為提供了技術(shù)上的可能性。

（二）法律原因

在專利法律方面，既有專利權(quán)人申請(qǐng)專利要求撰寫技巧問題，也有專利保護(hù)范圍的法律認(rèn)定出現(xiàn)僵化和缺乏靈活性的制度漏洞問題。

其一，從專利申請(qǐng)人的角度來看，為了順利通過專利審查和符合專利法對(duì)專利權(quán)利要求達(dá)到清楚限定的標(biāo)準(zhǔn)，避免分離侵權(quán)抗辯。專利撰寫人一般采取的專利權(quán)利要求撰寫策略可能會(huì)與專利法對(duì)清楚限定專利權(quán)要求保護(hù)范圍的要求產(chǎn)生沖突。

其二，從專利侵權(quán)判定所針對(duì)的假設(shè)性技術(shù)模型來看，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展超出了傳統(tǒng)專利法所設(shè)計(jì)的“一項(xiàng)專利對(duì)應(yīng)一種產(chǎn)品”的技術(shù)發(fā)展模式，有可能讓兩個(gè)以上相互獨(dú)立的主體共同參與到技術(shù)實(shí)施中來。

傳統(tǒng)的專利侵權(quán)判定中，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得全面覆蓋原則難以對(duì)權(quán)利人構(gòu)成有效保護(hù)，規(guī)避侵權(quán)可能變得更為容易，特別是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域方法專利則更加難以得到執(zhí)行和救濟(jì)，因此，必須對(duì)分離式侵權(quán)行為進(jìn)行特別規(guī)制。

三、分離式侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)———“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)

前述提及的2007 年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在 BMC Resources，Inc.v.Paymentech，L.P.一 案中首次對(duì)分離式侵權(quán)類型進(jìn)行了論述，并發(fā)展 出了一套判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)。 但是這種標(biāo)準(zhǔn)在最初適用時(shí)，程序相當(dāng)嚴(yán)格，難以起到阻止多人侵權(quán)形式下的方法專利分離式侵權(quán)行為。因此，法院逐漸放松了標(biāo)準(zhǔn)。在隨后的 Muniauction，Inc.v.Thomson Corp.案件中， 法院對(duì)“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)作了進(jìn)一步的解 釋。法院認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)在被控專利直接侵權(quán)人需對(duì)他人之行為負(fù)代位責(zé)任的情況下才能成立。正如美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官在 BMC Resources 案中認(rèn)為的那樣： “如果被告對(duì)于整個(gè)方法專利實(shí)施過程進(jìn)行 ‘控制或者指導(dǎo)，以至于所有方法專利的工藝 步驟的實(shí)施可以歸因于被告”，則可以認(rèn)為被 告必須要“為其所控制的具體行為主體的行為 承擔(dān)替代責(zé)任”。

一般而言，判斷侵權(quán)人之間有無事實(shí)上 的“指示或者控制”，要關(guān)注以下兩方面問題： 一是被控侵權(quán)者與其他實(shí)施者之間是否存在委托或者代理關(guān)系。二是兩者之間是否有可以構(gòu)成“指示或者控制”關(guān)系的合同義務(wù)。上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均可符合“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

為了實(shí)施這一判定標(biāo)準(zhǔn)，首先，法院會(huì)首先判斷侵權(quán)是否由多個(gè)行為人實(shí)施，如果行為人只有一個(gè)，則不會(huì)存在分離式侵權(quán)的問題。其次，第二步，判斷被指示或者控制的第三人是消費(fèi)者還是合作的經(jīng)營者。如果是消費(fèi)者，則只有在非常特殊的情況下，消費(fèi)者的行為才會(huì)因滿足“指示或者控制”標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)責(zé)任。如果是商業(yè)經(jīng)營者時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用需要作進(jìn)一步的分析。審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于此類情況，各個(gè)法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。雖然學(xué)界對(duì)此原則的運(yùn)用有多種見解，但唯一被法院直接采納的只有 Muniauction 案中的標(biāo)準(zhǔn)解釋。此種解釋認(rèn)為，在被控侵權(quán)人與第三人之間有契約關(guān)系，且能證明第三人與被控侵權(quán)人之間有代理關(guān)系或者代理行為時(shí)，才能認(rèn)定被控侵權(quán)人事實(shí)上實(shí)施了標(biāo)的方法專利的全部步驟，被控侵權(quán)人才構(gòu)成直接侵權(quán)并需要為第三人的行為負(fù)賠償責(zé)任。

四、分離式侵權(quán)在我國的現(xiàn)狀與發(fā)展

方法專利的分離式侵權(quán)，在我國尚是一個(gè)比較新穎的研究課題。我國一般實(shí)務(wù)做法認(rèn)為間接侵權(quán)的成立必須要有直接侵權(quán)作為前提。因 此，在方法專利間接侵權(quán)的司法認(rèn)定中，都要先判斷直接侵權(quán)是否成立，進(jìn)而再判斷間接侵權(quán)。 但是美國不需要法院或其他機(jī)構(gòu)的司法結(jié)論，只要有直接侵權(quán)的事實(shí)即可。這是我國專利分離式侵權(quán)與美國不同之處，也使得我國在判定分離式侵權(quán)上更加復(fù)雜，從而使得分離式侵權(quán)的認(rèn)定更加的艱難。

鑒于我國理論研究的薄弱和實(shí)踐的空缺， 在理性分析和研究美國“指示與控制”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，將之用于中國的方法專利分離式侵權(quán)的判定中尚有很長一段路要走。

個(gè)人認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情，循序漸進(jìn)的研究、適用“指示與控制”標(biāo)準(zhǔn)。首先，我們應(yīng)從理論上取得一致性的看法，從法律的高度進(jìn)行研究并納入立法進(jìn)程。其次，最高人民法院對(duì)分離式侵權(quán)進(jìn)行司法解釋、統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)并發(fā)布指導(dǎo)案例。再次，各級(jí)法院對(duì)于指示或者控制的判斷，要關(guān)注兩個(gè)方面：一方面是判斷行為人是否有權(quán)、有能力控制其他行為人。另一方面是行為人是否從侵權(quán)行為中獲得了直接的財(cái)產(chǎn)利益。只有經(jīng)過大量的審判實(shí)踐不斷總結(jié)，才能摸索出適合中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)水平和保護(hù)現(xiàn)狀適用標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。