葉惠賢，伍敏歡，袁逸佳

（1.華南理工大學法學院，廣州 510006；2.中山大學藥學院，廣州 510006）

P2P軟件開發(fā)者著作權侵權責任認定分析

葉惠賢1，伍敏歡1，袁逸佳2

（1.華南理工大學法學院，廣州 510006；2.中山大學藥學院，廣州 510006）

P2P技術的興起與發(fā)展，改變傳統(tǒng)的以大網站為中心的C/S模式，在文件資源共享上發(fā)揮巨大的優(yōu)勢，但大量互聯網用戶利用這一技術分享交換享有著作權的作品，極大侵害著作權人的利益，各方的利益失衡矛盾日漸顯現。在這樣的背景下，對P2P軟件開發(fā)者應該如何認定其侵權責任，如何實現著作權人與促進技術進步的利益最大化呢？在分析P2P理論及P2P典型著作權侵權案件的基礎上，對P2P軟件開發(fā)者的著作權侵權責任認定問題作出分析。

P2P；P2P軟件提供者；著作權；侵權責任

1 P2P軟件及相關概念介紹

P2P（Peer-to-Peer,中文翻譯“點對點”），是指擺脫第三方或專用集中服務器的依賴，通過直接交換文件的方式實現網絡資源的共享一種網絡技術。簡單而言，

一個用戶如果想與別人交換和分享文件，首先需要在自己的計算機硬盤上設置一個P2P“共享目錄”，把愿意與他人共享的文件存放于此。通過在P2P軟件的“搜索”鍵入需要的文件名或者關鍵詞，P2P軟件就會搜索其他使用該軟件的在線用戶并從他們的“共享目錄”中搜索出相應文件并逐一列出，用戶就可以快速把所需文件下載到自己的電腦中。截至目前，P2P技術主要經歷了四個成長階段。第一代P2P技術屬于集中式結構，

后三代的分散式技術結構相對與第一代的集中式結構而言，最大的優(yōu)點在于該系統(tǒng)能使終端用戶通過直接的網絡實現資源傳輸，而無需通過中央服務器。P2P技術的不斷發(fā)展，使得網絡逐漸實現從“集中化管理”模式到“分散式管理”的重大轉變，這被視為“自電子郵件和萬維網產生以來互聯網上發(fā)生的最大革命”（王遷，

2004）。

2 P2P軟件應用引起的著作權侵權問題

首先，值得說明的是，P2P技術的應用已經越來越廣泛，關于其應用引起的著作權侵權問題，本文主要在文件共享這一目前為止應用最廣泛的網絡服務的基礎上進行探討。在P2P共享應用中，如果一臺計算機配置成不共享自己的文件，而是只下載別人的文件，那么這臺計算機就稱為一個“節(jié)點”；如果這臺計算機同時還能與別人共享文件，那么就稱為“超節(jié)點”。由于超節(jié)點之間的傳輸是加密的，要想發(fā)現誰在P2P軟件上共享何種文件是非常困難的（韓赤風，2010）。再者，隨著比特流（BitTorrent,簡稱BT）技術加入P2P共享行列以后，資源在用戶之間的點對點傳輸呈現一種下載和傳播的合并態(tài)勢（李楊，2014）。技術的發(fā)展在本身上是中立的，并不必然會產生負面的影響，但是在技術的應用過程中產生的問題尤為值得關注。P2P技術本身的改進是為了應對信息爆炸時代的傳輸效率以及全民普及網絡的需求，只是個利益主體出發(fā)點的不同以及利益上的不平衡，從而引發(fā)了矛盾。著作權的保護問題這P2P技術下受到了更為嚴峻的挑戰(zhàn)，不僅僅是著作權人利益保護問題，還有社會公眾、網絡服務提供商以及軟件開發(fā)者之間利益的平衡與責任的分配更是在數字化背景下一觸即發(fā)。

在早期“集中化管理模式”下的網絡環(huán)境中，通過著作權法對非法上傳作品這一公開在線行為的控制和懲處，可以有效地避免享有著作權的作品的非法傳播和復制，從而的實現著作權人的利益訴求。然而，技術進步引發(fā)的利益失衡矛盾在P2P軟件的廣泛使用之后得到暴露。使用者對著作權人享有著作權作品的上傳以及下載在本質上侵犯了著作權人的合法權益，可是，鑒于數據傳輸的加密性使得任何人追蹤資源分享者的IP地址以及對真實身份的確認造成了極大的成本和困難，再者個人使用者應對侵權賠償的能力非常有限，以及我國對合理使用規(guī)定的模糊性使得著作權人難以通過司法救濟從使用人身上完全的救濟。另外，網絡服務提供者通過技術中立原則以避風港原則規(guī)避責任，而實質上，單純的網絡服務提供者僅僅在軟件提供者與使用者之間提供使用的橋梁，隨著P2P技術的不斷發(fā)展，服務提供商在傳統(tǒng)第三人責任規(guī)則上與作品非法傳播者之間的責任關聯性被逐漸隔離即一家網絡服提供者運營的P2P軟件下，即使關掉中央服務器，也無法影響用戶通過P2P軟件進行獨立的資源共享與定位。換言之，只要服務提供商盡到了必要的能力范圍內的監(jiān)管義務，作為技術中立的第三方在法理上理應不用承擔著作權人給他帶來的訴累。此兩者的侵權責任分析本文不盡詳述。

那么，著作權人無法得到前兩者利益訴求完全滿足的情況下，是否可以轉P2P技術運用的最后一方當事人——P2P軟件開發(fā)者（提供者），其開發(fā)行為是否構成侵權以及應否承擔責任呢？如果需要承擔責任，又該承擔怎樣的責任呢？這對整個利益機制的平衡起到非常重要的作用。

3 P2P軟件開發(fā)者著作權侵權案件回顧

如表1所示。

表1

4 P2P軟件開發(fā)者著作權侵權責任認定與分析

（1）國內外P2P著作權侵權案件中軟件開發(fā)者的責任分配

事實上，上述案件的整個審判過程遠比表格的簡化回顧復雜的多，往往經歷一審，上訴甚至發(fā)回重審的階段，可以說得上是馬拉松式的過程，但是對于P2P軟件開發(fā)者的責任認定上基本上都被判決侵權。從P2P軟件開發(fā)者最終承擔的法律責任來看，在美國和歐洲地區(qū)，P2P軟件開發(fā)者承擔民事責任一般是根據“幫助侵權”或者“替代侵權”的規(guī)定的；反觀在亞洲的其他國家和地區(qū)，P2P軟件開發(fā)商則除了承擔民事責任外，具體的個人還一部分地承擔了刑事責任，這個在P2P軟件使用者的責任承擔上得到了某種體現。P2P軟件的開發(fā)在某總程度上確實為使用者對于著作權作品的非法傳播和交換起到了工具性的作用，但一項技術的出現僅僅是作為提供了侵權的工具，這項技術在推出市場時就會被以不符合公序良俗以及不具有合法性被法律和市場否決，而既然目前P2P技術在整個互聯網時代應用如此廣泛，對于上述的可能性的假設也就不發(fā)存在了。那么，在P2P著作權侵權案件中，對軟件開發(fā)者侵權性質的認定又是依賴什么理論呢？

（2）P2P軟件者侵權理論分析

①“實質性非侵權用途”理論

“實質性非侵權用途”理論是20世紀70年代美國聯邦最高法院在判定索尼公司生產家庭錄像設備Be-bamax為使用不構成者提供對電視節(jié)目的錄制行為著作權侵權的主要判決理由。在審理米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司的過程中，美國聯邦最高法院認為要滿足“實質性非侵權用途”標準要滿足一個前提標準，即除了產品或服務可能被實際用于侵權行為之外，沒有其他證據能夠表明盈利性中間商有意教唆和引誘他人侵權（王遷，2005）。當年美國最高法院以5：4的多數認定：只要產品“能夠具有實質性的非侵權用途”，出售這種產品就不構成“幫助侵權”。單純從該理論出發(fā)，對于現代任何一款P2P軟件而言，基于P2P軟件在目前網絡用途的廣泛性，基本上都能滿足“實質性非侵權用途”標準，而對于網絡上P2P技術導致的著作權侵權可以不用承擔任何侵權責任該標準將產品“能夠具有”“一種”“潛在的”“實質性非侵權用途”作為產品提供者免責的充分條件。如此寬松的規(guī)定為故意設計一種主要用途在于侵權，卻至少具有“一種”“潛在”合法用途的產品帶來了便利（王遷，2005）。因為只有“那些最缺乏想象力的制造商才不能證明一種復制設備不‘能夠具有’實質性的非侵權用途”。換言之隨著技術的不斷發(fā)展，要規(guī)避此種侵權責任更加是越發(fā)容易，如此下去著作權人權益更加得不到保障。因此，在面對P2P造成的著作權侵權問題加劇的情況下，間接侵權以及誘導侵權理論不得不應運而生。

②間接侵權理論

RIAA訴Napster公司案進一步確立間接侵權理論。間接侵權是指第三人自己并沒有直接從事侵犯別人著作權的行為，但是基于某些情形（協(xié)助了第二人的侵權或者與第二人存在某種特殊的關系），而需要承擔一定的侵權責任。由此可分為兩種情況，一是明知他人的行為構成著作權侵權，實質性地幫助他人從事侵權行為，包括通過引誘、教唆和提供物質的方式和手段促使第二人的侵權行為而構成的“幫助侵權”；二是所謂的“替代侵權”，即具有監(jiān)督侵權行為的責任和能力卻沒有及時發(fā)現和制止侵權行為，并從中獲得利益而應承擔一定的侵權責任。間接侵權理論是美國法院銅鼓判例（1963年的Shapiro案和1971年由第二巡回上訴法院判決的Gershwin案）確立的，在P2P的著作權侵權案“RIAA訴Napster公司案”件中得到更為充分的闡釋。該案中，法院認為同為軟件開發(fā)商和網絡服務提供商的Napster公司知道或者有理由知道侵權人的侵權行為，可以通過文件名可以檢查共享內容是否具有合法性而且基于當時其軟件屬于早期的P2P軟件，集中式的管理模式依賴中央服務器對文件的存儲和檢索，即一旦服務器被關閉，用戶即使下載了軟件，也不可能進行文件的交換活動，在這種情況下，我們可以認為被告有權力也有能力監(jiān)督用戶的行為，因此法院有鑒于以上原因，認定Napster公司構成幫助侵權和替代侵權，承擔侵權責任。

“幫助侵權”理論與“替代侵權”理論得到運用是基于當時P2P技術尚處于發(fā)展的初期，前面我們對P2P技術的發(fā)展分了四個階段，除了第一階段屬于集中式管理階段外，隨后的三個階段均為分散式技術結構，分散式技術結構最大的進步點在于不依賴中央服務器，及時關閉服務器，也不影響用戶之間通過P2P軟件進行資源的搜索和分享。在此技術背景下，軟件開發(fā)者、服務提供者和作品的非法出傳播者之間的實際聯系被切斷，責任關聯性也逐漸被阻隔。且隨著比特流技術的加入，數據傳輸間的加密性以及軟件開發(fā)者對使用者的控制幾近處于失控的程度，使得其對使用者的監(jiān)督能力受到了很大的限制，繼續(xù)依賴過去的“幫助侵權”理論以及“替代侵權”理論要認定軟件開發(fā)者的責任缺乏穩(wěn)固的理論的基礎的。因此，引出我們即將探討的“誘導侵權”理論。

④誘導侵權責任理論

“誘導侵權”理論是在米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司中由美國最高法院確立的。現代P2P技術的進步擺脫了對中央服務器的依賴，使得軟件開發(fā)商甚至是網絡服務提供商難以追蹤使用者信息交換的痕跡，也無法對侵權行為的發(fā)生作出有限的回應，難以通過“間接侵權”理論認定其侵權責任。因此，美國最高法院在米高梅公司訴Grokster和Streamcast公司認定即使P2P軟件具有“實質性非侵權用途”，只要能夠證明P2P軟件提供者提供P2P軟件是為了引誘用戶進行著作權侵權的，提供行為仍構成“幫助侵權”，提供者應為用戶的著作侵權行為承擔責任（王遷，2005）。由此為“實質性非侵權用途”標準的適用加上了嚴格的前提——除了產品被實際用于侵權行為之外，沒有其他證據能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權。從而明確了“實質性非侵權用途”標準與“幫助侵權”的嚴格適用范圍。另外，在認定兩被告侵權責任的過程中，法院認為兩被告通過在軟件中設置彈出廣告窗口贏得高額廣告費用，沒有嘗試可開發(fā)過濾軟件保護享有著作權的作品使得兩被告構成“幫助侵權”。對于這一案件，因為軟件開發(fā)者一旦把軟件交付用戶，就無法干預用戶對軟件的使用，事實上沒有監(jiān)督的能力和義務，因此不能滿足“替代侵權”的構成要素。

本案的“幫助侵權”成立的特殊性在于兩原告對于其軟件侵權功能的宣傳以吸引更多的使用者和替代競爭對手的軟件，鑒于此引誘侵權的行為，使得兩被告被認定構成侵權。反言之，一旦兩被告沒有進行宣傳而自然吸引使用者，即使繼續(xù)在軟件中植入彈窗廣告，此“誘導侵權理論”也難以對其適用。此漏洞會不會為今后進一步的P2P著作權侵權提供合適的理由呢？

5 結語

單純的軟件開發(fā)者對于P2P著作權侵權案件是否需要承擔責任這個問題，筆者持否定態(tài)度。筆者所言的單純軟件開發(fā)者是指P2P軟件開發(fā)者與網絡服務提供商之間不是同一人，僅僅存在一般的交易關系（轉讓/許可等）。上述案例中明顯看出P2P軟件開發(fā)者與網絡服務提供商多數為同一公司，最后被認定侵權的理由大多從網絡服務提供商的角度出發(fā)?？墒?，對于單純P2P技術開發(fā)者而言，技術本身具有中立性，同時，通過“索尼案”的“實質性非侵權原則”的確立，一項軟件或產品如果有證據證明被實際用于侵權行為之外，沒有其他證據能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權，并且實際上存在其他合法的用途，及時軟件被使用者不法運用，軟件開發(fā)者基于其無監(jiān)管的能力和權利這一基本點也理應不用承擔侵權責任。再者，對技術開發(fā)者施予過重的能力不足的義務，會嚴重損害技術的創(chuàng)新以及社會的進步。開發(fā)者對軟件的運用完全無法掌控，及時有預知該軟件有被不法運用的可能性，在嘗試開發(fā)過濾措施或者其他技術防御措施后仍然等不好完全的控制下，對于此后造成的著作權侵權行為也應具有免責的權利。當然，對于惡意侵權軟件（其研發(fā)的唯一目的或者基本出發(fā)點是為了侵權或者軟件本身誘導侵權的意思的）的開發(fā)者，承擔民事侵權責任甚至刑事責任都具有合理性與合法性。對比單純的軟件開發(fā)者，筆者認為網絡服務提供商是否應該承擔更多的責任，“避風港”歸責下的網絡服務提供商的侵權責任認定問題實際上很好地解決了這個問題。而對于軟件開發(fā)商與網絡服務商主體具有同一性的情況下，其責任的認定可以直接轉嫁到網絡服務提供商上。

[1]王遷.P2P軟件最終用戶版權侵權問題研究.知識產權，2004（5）.

[2]韓赤風.中外著作權法經典案例.知識產權出版社2010：110.

[3]李楊.著作權法個人使用問題研究——以數字環(huán)境為中心.社會科學文獻出版社，2014：180.

[4]王遷.P2P軟件提供者的幫助侵權責任——美國最高法院Grokster案判決評析.電子知識產權：2005（9）.

Analysis of P2P Software Developer's Copyright Tort Liability

YE Hui-xian1,WU Min-huan1,YUAN Yi-jia2

（1.Law School of South China University of Technology,Guangzhou 510006; 2.School of Pharmaceutical Science,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510006）

The rise and developmentof P2P technology change the traditional C/Smodel featured the central large site,and have played a huge ad-vantage in the file resource sharing,but a large number of Internet users share the copyrightworks by using the P2P technology,which great infringes the interests of the copyright owner.The interests between the parties are increasingly imbalance.In this context,how should P2P software developers determine their tort liability,how tomaximize the interests of copyrightowners and the progress of tech-nology?Based on the analysis of P2P theory and typical copyright infringement cases,analyzes the copyright infringement liability of P2P software developers.

P2P;P2PSoftware Provider;Copyright;Tort Liability

1007-1423（2017）12-0060-05

10.3969/j.issn.1007-1423.2017.12.016

葉惠賢（1989-），女，廣東和平人，碩士，研究方向為知識產權

2017-03-14

2017-04-10

伍敏歡（1991-），女，廣東佛山人，碩士，研究方向為知識產權

袁逸佳（1988-），男，廣東廣州人，碩士，研究方向為高校思想政治教育