摘 要 反競爭行為危及社會公共利益以及消費者的權益，是有序市場的頭號敵人。為了維護市場秩序，各國法律競相對反競爭行為進行規(guī)制。從具體的法律制度層面來看，各國的法律規(guī)定各不相同，這樣的差異是由各國不同的競爭情況和法律傳統(tǒng)決定的；但是，在各異的制度背后是人們對良好市場秩序的共同的追求。既然目標相同，那么，研究外國的競爭法律制度就能為我國提供有價值的立法經(jīng)驗。我國現(xiàn)在正處于修訂競爭法律的時候，尤其需要這樣的知識和分享。因此，本文著重介紹了老牌資本主義國家，有著豐富立法經(jīng)驗的法國的現(xiàn)行競爭法律制度，尤其是競爭刑法方面的立法經(jīng)驗和現(xiàn)狀，如入罪的行為以及各種罪名的構成要件等。以期為我國的立法提供一些值得參考的范例。

關鍵詞 反競爭犯罪 刑罰 必要性 入罪范圍 實施機制

作者簡介：莫婷婷，廣西財經(jīng)學院。

中圖分類號：D9565 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.117

從2008年開始實施至今，我國的《反壟斷法》已經(jīng)走過了近二十多個年頭，并已逐漸為法學家和市場經(jīng)營者所知悉。尤其是最近來，競爭執(zhí)法機關開出的動則上億的“天價罰單”更是引起了社會的關注和熱議。然而，現(xiàn)行的以行政罰金為主的處罰機制是否能長期有效的維護有序的市場秩序？還可以從哪些方面完善競爭執(zhí)法機制？ 學習、借鑒經(jīng)歷過罰金節(jié)節(jié)高升而執(zhí)法效果卻不盡人意的法國的相關經(jīng)驗有助于解決上述問題。

一、法國競爭刑法的歷史沿革及現(xiàn)狀

（一）法國競爭刑法的起源和產(chǎn)生

18世紀的法國深受經(jīng)濟學之父亞當·斯密的影響，而后者毫不吝嗇的在其名著《國富論》中指出競爭的好處，“競爭改善每一個的命運”。 基于對競爭的經(jīng)濟促進作用之信仰和推崇，啟用法律手段保護競爭自由就變得自然而然。正是在這種思想的影響下，1791年法國《阿拉德法令》首次確認了工商業(yè)自由原則。該原則是法國競爭法的基石，隨后的“企業(yè)自由” 、“競爭自由”的概念也是由工商業(yè)自由原則延伸出來的。

在工商業(yè)自由原則被提出兩年之后，爆發(fā)了轟轟烈烈的法國大革命。在那個社會劇烈動蕩的年代，不能奢望市場法律制度能有長足發(fā)展。事實上，在此后一段時間內(nèi)，工商業(yè)自由原則并沒得到實質(zhì)的發(fā)展，在法國民法、刑法、行政法領域均未出現(xiàn)與之相應的具體規(guī)定。這些具體的規(guī)定是直到19世紀初拿破侖修法時期才出現(xiàn)的。

在刑法領域，1810年法國《刑法典》第419條對聯(lián)盟罪 （Le d€閘it de coalition） 作出了規(guī)定，即對“同一商品的持有者之間，以提價為目的而舉行會議或進行聯(lián)盟的行為”克以刑事處罰。 該罪后來發(fā)展為對故意參與違法的限制競爭協(xié)議罪 （Infraction de la participation frauduleuse €？une entente illicite），后者是法國競爭刑法相當重要的內(nèi)容之一。（作者：tingting mo）

上文提及的第419條的內(nèi)容在之后一百年里都沒有變化，直到《1926年12月3日條例》才對該罪名進行了重大調(diào)整。該法案引入“經(jīng)濟表”（Le bilan €閏onomique） 的概念來區(qū)分“好的”與“壞的”限制競爭協(xié)議并只處罰后者，即以追求或強加一個人為壓低或提高的價格為目的的會議或聯(lián)盟。同時，明確定罪時參考的是“天然和自由競爭確定的價格”。 1926年的這一條文在定罪標準、豁免條件以及術語表達上以及術語表達上都已經(jīng)相當接近如今現(xiàn)行法的規(guī)定，即法國《商法典》第441條第3款的規(guī)定。

（二）二戰(zhàn)后法國競爭刑法的發(fā)展及現(xiàn)狀：論刑事處罰的必要性

二戰(zhàn)后，為了盡快重振經(jīng)濟，法國進入了計劃經(jīng)濟時期，舊的規(guī)定顯然不能滿足高強度政府干預的需要。為了強化競爭刑法的作用，法國政府于1945年6月30日頒布法令，對所有限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位行為處于刑罰。在這個法令中，不僅可以看到競爭刑法適用范圍的擴大、刑事責任的加重 （最高法定刑為4年有期徒刑，該法定刑被沿用至今），更重要的是，該法令規(guī)定了刑事責任推定制度 ，即當經(jīng)濟主體被認定存在違反競爭刑法的行為時，身為自然人的該主體負責人無論有無實際參與反競爭行為，一律推定要承擔相應的刑事責任。法國競爭刑法的適用范圍、效力就此達到空前絕后的高度。

然而，40年之后，競爭刑法的作用、地位又被1986年12月1日頒布的《關于價格自由和競爭法令》大肆削弱。其原因主要有兩點。

第一，二戰(zhàn)后的計劃經(jīng)濟及其他經(jīng)濟措施取得良好成效，法國經(jīng)濟、市場得到恢復和發(fā)展。政府開始減少對市場的干預，減少對競爭的干預只是其中的一項措施。同時，國家對刑法威懾力的需求降低，轉(zhuǎn)而尋找一個更便捷的手段來規(guī)制市場。

第二，1980年至1990年間，法國法學界掀起了一股對競爭刑法乃至經(jīng)濟刑法的批評風潮。競爭刑法被認為只是一些“障眼法”或“幾乎沒有被適用”的罪名，在市場的規(guī)制中是“沒有效率”的。 基于現(xiàn)實的需要和學界的呼吁，法國政府在1986年末出臺新法令。后者體現(xiàn)了在競爭法領域“去刑事化”（La d€閜€閚alisation） 的意愿。從此，刑法在規(guī)制競爭領域的主導地位一去不復返，體現(xiàn)在大量罪名被取消和處罰的去刑事化。甚至，僅存的罪名也從《刑法典》“搬家”到《商法典》，僅以附隨刑法的方式出現(xiàn)。

今后，只有四種違反競爭法的情況會受到刑事處罰。包括“故意參與限制競爭協(xié)議或濫用市場地位行為并在上述行為的設計、組織或?qū)嵤┲衅鸬絺€人性和決定性作用的自然人”、“以低于買入價的價格轉(zhuǎn)售商品的商人或者宣揚實施該行為的商人”、“直接或間接強制實施某個產(chǎn)品或服務的最低價的個人”。同時，競爭法的“去刑事化”不僅停留在立法層面上，從司法實踐的角度上看，在1986年新法令頒布后的十幾年間，法國各級法院少有關于競爭犯罪的判決。 至此，法國樹立了一個新的，以對違法的法人處以行政處罰為主要手段的競爭規(guī)制機制。行政處罰以其“高效性”迎來了學界的一致好評。與刑法相比，行政法的高效性主要體現(xiàn)在事前處罰的可能性、處罰周期短、對證據(jù)要求低等方面。

在20世紀末期，新的競爭規(guī)制機制以其水漲船高的罰金，有效、便捷的保護著法國的市場秩序和競爭自由。在一個經(jīng)濟情況相對良好的時期，這一機制的運行無疑是令人滿意的。然而，數(shù)年后，情況發(fā)生了微妙的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)法國競爭管理局 （LAutorit€？de la concurrence，法國在競爭法領域的行政執(zhí)法機關，也是該領域最主要的執(zhí)法機關） 的報告，2007年至2010年間，該局所做出的罰金的平均額度占被處罰企業(yè)的營業(yè)額的百分比明顯下降，也就是說違法成本降低了。這與現(xiàn)在的經(jīng)濟情況是相符的。2007年，美國次貸危機引發(fā)了歐洲主權債務危機，歐洲經(jīng)濟大受影響，企業(yè)經(jīng)濟實力大不如前，根本無力承擔過高的罰金。然而，在競爭違法成本降低的同時，涉案企業(yè)數(shù)量、規(guī)模不斷上升，法國當局處罰量已達歐洲之最。可見，僅處于罰金的競爭規(guī)制機制已出現(xiàn)危機。就連法國競爭局局長也曾多次公開表示有必要尋找新的、更合適的處罰方法。

基于新的社會實情，法學家們呼吁“故意參與反競爭行為罪的復興”。 主要原因是行政處罰在“金錢處罰上的明顯不足”。 他們指出，盡管行政機關作出的處罰決定的罰金額度直線上升，但威懾力不足，不能有效的防范反競爭行為。具體而言，行政處罰的罰金額度是可以根據(jù)法律的規(guī)定被“預知”的，一旦潛在的違法主體發(fā)現(xiàn)違法成本低于可收入利益時，潛在的違法主體往往會選擇支付罰金以換取更大的利益。要使單純的罰金刑產(chǎn)生應有的威懾力就要將罰金額度至少提高到讓違法行為無利可圖的高度。

但是，這樣做又與經(jīng)濟現(xiàn)實相違背。具體體現(xiàn)為違法主體根本無法支付如此高額的罰金。更重要的是，后者極有可能打著自由競爭之名，把某個市場參與者逼向破產(chǎn)，逼出市場，間接促成壟斷。這與競爭法的宗旨相違背。 因此，為了實現(xiàn)最優(yōu)的制裁效果，必須調(diào)整現(xiàn)行模式。法學家們把目光重新投向了刑法，一個昂貴但更有威懾力的手段。有的學者甚至還指出，刑法擁有行政法不具備的一些偵查手段，如監(jiān)視、搜查等，更便于發(fā)現(xiàn)、查證反競爭行為。

從官方的立場來看，2007年，法國司法部組織了專門委員會，論證“商業(yè)領域去刑事化”的可能性。該委員會最后得出結論，在競爭法領域內(nèi)，在行政處罰的基礎上，“保留刑事處罰的原則。目的是為了規(guī)制手段的多樣化” 。至此，法國競爭規(guī)制機制中刑事責任的去留問題得到了明確，而保留此類刑罰的目的也更明確。上述思想、政策以及現(xiàn)實需求，也得到了司法界的響應，據(jù)統(tǒng)計，從2007年起，法國法院越來越多的運用了競爭刑法來維護市場的秩序。 從近年來的實踐表明，行政處罰為主輔以刑事處罰的競爭規(guī)制機制暫時運行良好。法學界的研究更多著眼于如何將這兩種手段更好的結合起來。一些學者提出應在競爭刑法領域引入法國《刑法典》的九種附加刑，如強制解散公司、逐出公共市場，使刑罰手段更多樣、更有效。同時，不少學者如Benjamin CHEKNEL， Thierry FOSSIR還提出應在現(xiàn)有機制的基礎上，借鑒美國《反壟斷法》，在反競爭領域引入私人執(zhí)行，即允許反競爭行為的受害人要求加害人賠償其損失。 目前，這些觀點都還只是學術上的呼吁，在短時間內(nèi)應該還不能改變現(xiàn)行規(guī)制機制，畢竟引入新的制度從來不是容易的事情。但我們還是可以看到，即使完善如法國競爭法，還需要緊跟時代步伐、借鑒外國經(jīng)驗不斷發(fā)展、完善自己。這樣的態(tài)度是值得在我國競爭法的改革過程中借鑒的。

二、對我國反壟斷法完善的啟示

我國《反壟斷法》在2007年頒布并于次年8月1日起實施。該法及其草案對反壟斷行為都只規(guī)定了兩種法律責任即民事責任和行政責任，刑事責任方面則留下了空白。長久以來，不少學者、律師均認為應該在現(xiàn)有基礎上增設反壟斷的刑事責任。本文將結合我國實際情況、借鑒法國競爭法相關規(guī)定，對壟斷行為的入罪問題提出完善建議。

（一）在反壟斷領域增設刑事責任的建議

我國現(xiàn)行《反壟斷法》只設置了兩個與反壟斷行為相關的罪名 ，但都還不是傳統(tǒng)意義上的競爭刑法。現(xiàn)行法并沒有涉及壟斷行為的刑法規(guī)定。在一片設立競爭刑法、明確入刑范圍的呼聲下，回顧外國的立法經(jīng)驗、過程也許能幫助我們找到“要不要增設競爭刑法”這一問題的答案。

如前所述，法國深受“市場經(jīng)濟”、“自由經(jīng)濟”等學說的影響，法國民眾特別是資產(chǎn)階級，對競爭的好處深信不疑。這種對競爭的推崇一直被延續(xù)了下來。以致于在1982年，法國憲法委員會還對“企業(yè)自由”這一原則賦予了憲法意義， 這意味著這一原來沒有寫入法國《憲法》的權利被視為該憲法的內(nèi)容之一?？梢姡偁幾杂?、市場秩序在法國政府、民眾的意識里有著舉足輕重的地位，尋求有效而強有力的法律機制來保護這些利益的需求是顯而易見且自然而然的。同時，法社會學的研究成果顯示，人類向來有用刑事手段保護重要的法益和懲罰嚴重違法的習慣和需求。結合二者，不難得出“刑法天然地在與反競爭行為的斗爭中占有一席之地” 的觀點在法國是成立的。用刑法保護競爭法的實施無異是符合該國經(jīng)濟及傳統(tǒng)的，而這樣的制度在之后的變遷中被保留了下來。

可見，一個國家法律制度的設立要與其傳統(tǒng)及民眾的思維相吻合。究竟采取怎樣的機制去規(guī)制某個特定法律問題并不是一個片面的、微觀的現(xiàn)象，在某種意義上制度的設立是一個國家“傳統(tǒng)”的體現(xiàn)。

如今，我國法學界也時常有學者 （如蔣巖波教授、喻玲副教授） 提出應該設立競爭的刑法機制來保證良好的執(zhí)法效果。這種觀點的用意無疑是好的，但在具體實施的過程中必須與我國的傳統(tǒng)相結合。由于我國沒有經(jīng)歷資本主義時期，在之前的封建時期也沒有出現(xiàn)濃重的重商主義，新中國成立后又經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟時期，總體來看，我國并不是一個“重商”的國家。所以，盡管也能認識到競爭以及自由經(jīng)濟的好處，但民眾對此的追求與歐洲的情況是不能同日而語的。這是我國的歷史、傳統(tǒng)決定的。

因此，在討論反競爭行為的入罪問題時，關鍵問題并非此類罪名是否應在我國《刑法》中設立。而是學習如何隨著時代的變遷，設立符合自己傳統(tǒng)和實情的、有效的法律制度。既要看到增加反壟斷犯罪的必然性，也要使該進程與我國實情向結合。當下，我國反壟斷行政執(zhí)法還處于起步階段，外界特別是經(jīng)濟主體對此仍缺乏了解，但同時一筆筆“高額的”罰金讓人乍舌。這種行政執(zhí)法如今還保存著較大的威懾力。不容否認的，在未來，我國將會遵循大部分國家的立法潮流，設置競爭刑法以彌補行政處罰威懾力上的不足。但這樣的需求在當下并不是十分急迫，不必一味跟隨大流。

（二）競爭犯罪的定罪以及實施機制方面的建議

在將來，我國必然會引入競爭刑法來優(yōu)化競爭規(guī)制機制，其前提是必須明確、科學地將部分反競爭行為納入犯罪圈，明確規(guī)定其定罪標準、量刑以及實施機制。研究法國現(xiàn)行競爭法能給予我們這些方面的啟示。

1.明確入罪行為

如前所述，現(xiàn)行法國競爭法只對少數(shù)四種反競爭行為加以刑事處罰。其入罪范圍是很有限的，只將有可能對市場秩序、自由競爭、消費者利益造成巨大損害的行為苛以刑罰。這樣的入罪原因有二：一方面，反競爭行為雖然違法，但畢竟是市場主體的市場行為，不宜肆意打壓，否則容易產(chǎn)生消極的市場影響；另一方面體現(xiàn)了刑法是公共利益最強有力的保護手段，只適合用來維護最重要的法益、處罰最嚴重的違法。

在入罪的范圍確定上，我國可以借鑒法國的處理方法。特別是將故意參與限制競爭協(xié)議入刑是世界上多數(shù)國家一致的做法。今后我國立法者也可以參考這一慣例，增設相應的刑事規(guī)定。同時，需要注意的是，根據(jù)法國法律，“濫用市場支配地位行為”包括濫用市場支配性地位和濫用市場從屬性地位。后者是法國特殊國情的產(chǎn)物，在世界上的其他國家鮮有將這種行為作為違法行為加以規(guī)定的。我國在設置入罪范圍時不一定將該行為劃入到刑罰的范圍中。

2.適當?shù)牧啃?/p>

根據(jù)法國《商法典》的規(guī)定，對第一種類型的競爭犯罪，即“故意參與限制競爭協(xié)議或濫用市場地位行為并在上述行為的設計、組織或?qū)嵤┲衅鸬絺€人性和決定性作用的自然人”將會被處以4年以下有期徒刑和75000歐以下的罰金 ；對第二種類型的競爭犯罪，即實施了低于成本價的商人以及限定產(chǎn)品、服務最低價的個人，僅處于罰金刑，前者的金額為75000歐以下 ，后者為15000歐以下 ?？梢?，部分對市場危害極大的限制競爭行為雖然配備了刑事處罰，但是，刑罰的力度特別是限制自由刑的力度并不大。日后，我國立法者在設計競爭刑法的時候也可以參考上述規(guī)定，找準即利于打擊犯罪又不至于打擊市場的量刑度。

3.有效的實施機制

根據(jù)法國現(xiàn)行法律，競爭法領域有三個相互獨立的執(zhí)法機關：法國競爭管理局 （行政機關）、民事法庭和刑事法庭。其中，行政機關在發(fā)現(xiàn)反競爭行為、懲處該行為的過程中發(fā)揮著最主要的作用。如何實現(xiàn)不同機關之間的配合，如何將行政機關在執(zhí)法的過程中發(fā)現(xiàn)的涉及犯罪的行為轉(zhuǎn)入刑事程序就成為高效執(zhí)法的關鍵。

為此，法國《商法典》明確了法國競爭管理局在發(fā)現(xiàn)可能涉及犯罪的行為時移送管轄的義務。同時，也明確了隨案移送的由行政機關收集的證據(jù)在刑事程序中的合法地位。這兩項制度保證了行政程序和刑事程序的有效連接，對市場秩序形成了更有利的保護。日后，我國立法者也可以借鑒這些規(guī)定設置一套連接刑、民、行政系統(tǒng)的反競爭執(zhí)法機制。

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法國《商法典》第442條第2款.

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