張富利+趙莉莉

摘要：賦予全部“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)，既是漸進式的縱向分權(quán)的體現(xiàn)，也是處理中央與地方關(guān)系的最優(yōu)路徑?！霸O(shè)區(qū)的市”擁有立法權(quán)并非“違憲”，而是憲法規(guī)范對社會的滯后性反應(yīng)，從規(guī)范與事實的齟齬角度可以作出解釋?！读⒎ǚā穼α⒎?quán)限的“等”字規(guī)定，應(yīng)從立法實踐與草案三稿變化得出“等外”之義，而對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的內(nèi)涵應(yīng)從短期與長期兩個方面作出理解。此外，新修訂的《立法法》通過備案審查制度在制度框架內(nèi)化解了“較大的市”立法事項收縮與法定事項以外的法規(guī)效力之間的張力。在“設(shè)區(qū)的市”行權(quán)問題上，未來的對策應(yīng)從設(shè)置立法機構(gòu)、強化人大對立法的主導(dǎo)地位等角度考慮，通過多層次的審慎舉措推動地方立法實踐的良性發(fā)展，使之契合國家治理的導(dǎo)向和良法善治的要求。

關(guān)鍵詞：“設(shè)區(qū)的市”；立法權(quán)；行權(quán)

中圖分類號：D901

文獻標識碼：A

文章編號：16735595（2017）01004908

2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議正式審議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，其中第72條賦予了全部設(shè)區(qū)的市（284個）、自治州（30個）以及廣東省東莞市、廣東省中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市和海南省三沙市4個地級市地方立法“通行證”，實現(xiàn)了地方立法的“三次分權(quán)”。至此，“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的法律地位受到保障，其權(quán)限與自主性得到大幅提高。

而修改后的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）在實行過程中依然遇到了諸多理論與實踐的考驗。故此，在法學(xué)理論上對“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)進行探討，具有極其重要的現(xiàn)實意義。

一、 “設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的基本概念探討

“概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！盵1]對“設(shè)區(qū)的市”地方立法發(fā)展研究也應(yīng)從概念開始。

（一）“設(shè)區(qū)的市”之概念厘定

要厘清“設(shè)區(qū)的市”的概念可以從行政區(qū)劃和規(guī)范意義兩個角度展開。從行政區(qū)劃角度來講，“設(shè)區(qū)的市”的范圍與中國行政建制的地級市類似，可以說“設(shè)區(qū)的市”基本等同于地級市，全國大部分的地級市都有市轄區(qū)，只有少數(shù)地級市沒有設(shè)區(qū)，如廣東省中山市及東莞市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市等。從規(guī)范角度講，“設(shè)區(qū)的市”是一個法律概念?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《立法法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）、《中華人民共和國選舉法》中對“設(shè)區(qū)的市”都有提及。2015 年 8 月 29 日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議①對《地方組織法》作出修改，將“省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市”修改為“設(shè)區(qū)的市”，實現(xiàn)了與憲法所確立的行政區(qū)劃制度緊密接軌。其中值得注意的是，立法意義上的“設(shè)區(qū)的市”將“較大的市”②所包含的“經(jīng)濟特區(qū)所在地的市”排除在外。

（二）“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)限

由于中國迄今為止尚未承認地方可以擁有獨立于中央之外的“地方主權(quán)”，“地方立法權(quán)”仍是一個學(xué)理概念。③但《立法法》第2章第1節(jié)中已明確提出“立法權(quán)限”一詞。學(xué)者李林將“立法權(quán)限”定義為“立法主體行使立法職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍”[2]。對于地方而言，立法權(quán)限就是縱向上中央與地方的立法事項范圍區(qū)分，橫向上地方人民代表大會與地方人民代表大會常務(wù)委員會之間、地方人民代表大會及其常務(wù)委員會與地方政府之間的立法事項界限。此處，有必要借助法律優(yōu)先原則和法律保留原則對“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)限問題進行分析。

法律優(yōu)先，又稱“法律優(yōu)越”或“法律優(yōu)位”，特指在中央與地方的法律關(guān)系中，中央立法權(quán)位階高于地方立法權(quán)，地方立法權(quán)之行使不得與中央立法權(quán)相抵觸，兩者在法制統(tǒng)一原則的規(guī)束下保持和諧。具體包括兩種情形：一是在已有法律規(guī)定的情況下，其他法律規(guī)范都必須以法律為準，不得與法律相抵觸；二是在上位階的法律規(guī)范就某事項沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，下位階的法律規(guī)范作出了規(guī)定，但下位階的法律規(guī)范必須在上位階的規(guī)范就此事項作出規(guī)定以后作出相關(guān)修改或廢止。[3]于“設(shè)區(qū)的市”而言，其制定的自主性法規(guī)、執(zhí)行性法規(guī)，不得同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，若出現(xiàn)抵觸情況，省級人民代表大會常務(wù)委員會應(yīng)當作出處理決定；對于“設(shè)區(qū)的市”制定的先行性法規(guī)而言，若其與國家隨后制定的法律或者行政法規(guī)相抵觸，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。

法律保留原則原本是作為依法行政的次原則而存在的。[4]臺灣學(xué)者陳新民進一步區(qū)分了憲法意義上的法律保留與行政法意義上的法律保留，指出所謂憲法意義的法律保留是指“在國家法治秩序范圍內(nèi)，某些專屬立法機構(gòu)規(guī)定的事項決不能由其他機構(gòu)規(guī)定”[5]，也稱立法保留。顯然，此處的法律保留是憲法意義上的法律保留。地方立法權(quán)限問題主要是指中央與地方立法權(quán)限的劃分，從《憲法》與《立法法》的相關(guān)規(guī)定來看，中央與地方立法權(quán)限的劃分，基本上采用了禁止式和列舉式的權(quán)限劃分方式。新《立法法》對中央與地方立法權(quán)限的劃分更為明確，即“設(shè)區(qū)的市”可以在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面進行法規(guī)的制定。學(xué)界對于此權(quán)限范圍有不同的看法，如何能更好地在法治軌道上推進地方立法發(fā)展、科學(xué)規(guī)劃地方立法的法律保留事項值得思考。

二、“設(shè)區(qū)的市”立法賦權(quán)的理論論證和基本定位

（一）法源依據(jù)之“合憲”與“違憲”之爭

立法權(quán)的縱向配置關(guān)乎整個國家的立法體制設(shè)計，只有從憲法層面對其予以規(guī)定，其合法性基礎(chǔ)才堅不可摧。[6]將立法權(quán)下放到“設(shè)區(qū)的市”，由于沒有以國家根本大法的形式予以確認與規(guī)制，在“較大的市”立法權(quán)合憲性問題質(zhì)疑不斷的背景下，又掀起了學(xué)界的爭論熱潮。

1.“違憲”理論觀點

持“違憲”觀點者認為根據(jù)現(xiàn)代國家的法治原則，國家機關(guān)的各項權(quán)力只能由憲法創(chuàng)設(shè)，賦予地方立法權(quán)也只能以憲法這一國家意志表示[7]，憲法規(guī)定是對其合法性的根本保證，即使有所突破，也應(yīng)堅守“形式合憲”這一底線[8]?！霸O(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)同“較大的市”的立法權(quán)一樣，在中國現(xiàn)行《憲法》中并未體現(xiàn)，對其有明確規(guī)定的僅僅是《立法法》《地方組織法》。顯然，《立法法》和《地方組織法》的效力位階低于《憲法》，因此，地方立法主體擴至“設(shè)區(qū)的市”有違憲之虞。2000 年《立法法》第63條將“較大的市”規(guī)定為地方立法主體，2015 年《立法法》第72條又將立法權(quán)主體擴至全部“設(shè)區(qū)的市”，這種將立法權(quán)不斷下放的規(guī)定是在挑戰(zhàn)《憲法》的權(quán)威，是在破壞中國法律體系的融貫性。實際上，筆者認為上述違憲觀點是基于“形式法治”而展開的討論，而形式法治最大的局限就是法律規(guī)范的靜態(tài)性。法律源于社會變遷，靜態(tài)存在的法律規(guī)范與不斷發(fā)展變化的社會矛盾之間的沖突是不可避免的，且作為意識形態(tài)的法律規(guī)范只能適應(yīng)社會發(fā)展，而不能左右社會變遷。規(guī)范與事實之間的齟齬隨著社會的動態(tài)發(fā)展會更加嚴重，直到規(guī)范與事實完全分離而導(dǎo)致規(guī)范被修改或廢止。倘若機械、教條地適用《憲法》，遇到問題就用“違憲”來否定，忽略實然狀態(tài)法律的滯后性特點，則難免有一味地堅持法治形式主義、用滯后的法律限制社會發(fā)展之嫌。

2.“合憲”論證觀點

學(xué)界持“合憲”觀點的學(xué)者居多數(shù)?！昂蠎椪摗睂W(xué)者是從歷史解釋的角度進行論證，認為1982年的《地方組織法》與緊隨其頒布的《憲法》均是由第五屆全國人民代表大會表決通過的，同一屆、同一批制定主體在修憲時必然認識到了《地方組織法》與《憲法》內(nèi)容不一致的問題，卻未對此提出任何異議，這表明立法者認為省級以下的人民代表大會享有立法權(quán)是合憲的。同時，自2000年《立法法》頒布以來，2004年修憲也未對《憲法》第100條進行修改，并在“較大的市”的地方立法權(quán)合憲性還存在爭議的情況下，進一步賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，也足見對《立法法》地方立法主體擴容合憲的默認。[9]6471“法學(xué)實質(zhì)上也是史學(xué)，其根基不在于法律條文、辦案審判等‘技術(shù)性知識，而在于能夠承載民族精神、觸及歷史真理?！盵10]通過歷史解釋，尋找到內(nèi)在聯(lián)動，為“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的正當性提供依據(jù)。還有學(xué)者從前置的批準程序角度出發(fā)，認為“設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)的最終出臺須報請省級人大常委會批準，否則不可頒布施行，這種看似由“設(shè)區(qū)的市”地方立法機關(guān)行使的立法權(quán)，實際上最終決定權(quán)掌握在省級人大常委會手中。從這個角度看，省級人大及其常委會才是立法權(quán)行使的真正主體，因此“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)不存在違憲。[11]筆者認為此種說法有詭辯之嫌，因為根據(jù)《立法法》規(guī)定，除49個“較大的市”立法權(quán)以外，其他“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)是一種從無到有的過程，而省級人大常委會的“批準”是限制權(quán)力的行使程度，二者不可等同視之。還有學(xué)者從斯卡利亞（Antonin Scalia）對憲法解釋爭議④的理解和卡爾·拉倫茨的憲法解釋目標角度出發(fā)，認為《立法法》與現(xiàn)行《憲法》的實際分歧只能理解為（良性的）法律續(xù)造或解讀為以立法的方式發(fā)展憲法，“設(shè)區(qū)的市”代替“較大的市”從形式數(shù)量上構(gòu)建了與現(xiàn)行《憲法》的邏輯通路。[12]4859

從立法理論出發(fā)，賦予“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)是對憲法規(guī)范滯后性問題的補充，而學(xué)界對于“合憲”與“違憲”的爭論實則是憲法應(yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)的矛盾。對于地方立法權(quán)的理解，應(yīng)隨著實際發(fā)展的需求不斷調(diào)適。憲法在最初的制定過程當中，

由于主客觀條件的限制，對某些事項沒有涉及或有意回避，但隨著時代的發(fā)展，社會對這些事項的需求凸顯，從而造成憲法條文與具體事實之間的沖突，且憲法規(guī)范層面對社會規(guī)范的滯后性不可避免?！皼]有一種制度規(guī)范是盡善盡美的，所以這種沖突與矛盾也被理解為是正常的。”[13]中國行政建制的“市管縣”“地改市”和2002年以來的“擴縣強權(quán)”中的制度變遷，還有改革開放以來的各類地方試驗，都是考察中國憲法社會適應(yīng)性的絕佳樣本?！皯椃ǖ纳鐣m應(yīng)性，在承認憲法規(guī)范面對社會變革時難免有滯后性的同時，強調(diào)規(guī)范不應(yīng)一味遷就現(xiàn)實，而應(yīng)當在合憲性的基礎(chǔ)上將現(xiàn)實的要求納入規(guī)范體系內(nèi)?！盵14]美國憲法學(xué)家卡爾·羅文斯坦在《比較憲法學(xué)說緒論》中指出：“憲政民主對人類的最終狀態(tài)持懷疑態(tài)度，而力圖在不斷的社會經(jīng)濟試驗中通過試錯程序來發(fā)現(xiàn)法治以及保障人權(quán)的更好方法?！盵15]對于“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的合憲性論證，在不違背憲法的基本價值與核心內(nèi)容的前提下，憲法解釋、憲法修改是有效的解決辦法。由于憲法修改對于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性影響較大，不宜過于頻繁地發(fā)動，而憲法解釋在靈活性和穩(wěn)定性之間能夠保持較好的平衡，因此成為實現(xiàn)憲法的社會適應(yīng)性的主要形式。[16]只因《憲法》中沒有明確賦予“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，而質(zhì)疑其合憲性的論證值得思考，賦予“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)實際是消除或減小規(guī)范與事實的齟齬，表明憲法的社會適應(yīng)性存在滯后性問題。

（二）立法權(quán)配置之“放權(quán)”“限權(quán)”“收權(quán)”之疑

1.“放權(quán)”

所謂“放權(quán)”是對49個“較大的市”以外的原先沒有地方立法權(quán)的其他市而言的?！读⒎ǚā焚x予全部“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)，對此有學(xué)者持謹慎態(tài)度，他們認為隨著社會主義法律體系日臻完善，立法愈發(fā)細化，地方立法空間應(yīng)逐漸縮減，地方治理應(yīng)更注重如何執(zhí)行好上位階的法律，而非一味強調(diào)下放立法權(quán)，因此賦予“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)之必要性有待商榷。[17]同時也有學(xué)者對立法權(quán)不斷下放產(chǎn)生擔(dān)憂，認為享有立法權(quán)的主體的行政層級越低，部門利益與地方保護主義法律化風(fēng)險越大，越容易侵犯公民的正當權(quán)益，在其與公民利益愈漸接近之時，公民利益受侵犯的幾率自然越高，在相關(guān)制度尚未健全的情況下，賦予全部“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)更應(yīng)審慎。[18]

漸進式的縱向分權(quán)經(jīng)過改革開放的實踐檢驗，被認為是處理中央與地方關(guān)系的最優(yōu)路徑。“大國出于地方差異和自治的需要，尤其需要縱向分權(quán)?！盵19]從理論角度分析，基于地方自治需求和民主發(fā)展，地方立法主體有很大擴展空間，并不局限于這一地方是市還是更為基層的縣。實踐層面，以此次修改方案的變化為例，2013年黨的十八屆三中全會提出“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。為解決“較大的市”申報和批準行為性質(zhì)不明確、審批標準不透明等弊端，學(xué)者提出了三個方案：一是增加一定數(shù)量的較大的市；二是地方立法主體擴容至所有的較大的市；三是地方立法主體擴大到縣一級。不難看出，這三種方案的主體擴容程度一次比一次大。修正草案歷時一年半之久，最終采用了第二個方案，足見立法者對賦權(quán)的謹慎。當然立法權(quán)下放風(fēng)險難以避免，但 “無論立法主體數(shù)量如何增加，只要地方立法堅持不抵觸、有特色、可操作三原則，都可以在最大程度上防止弊端和問題”[20]。

2.“限權(quán)”

《立法法》以列出正面清單的方式對“設(shè)區(qū)的市”立法事項進行了限制，即“在遵循不相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這種權(quán)限規(guī)定看似清晰，卻經(jīng)不起推敲，尤其是規(guī)范內(nèi)容中的“等”字是“等內(nèi)”還是“等外”？“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”又該如何理解？

（1）“等內(nèi)”抑或“等外”

從草案到最后修正案頒布，對于“等”字的理解一直有不同的聲音：一種聲音認為，各個地方利益出發(fā)點不同，各地的理解和執(zhí)行也可能出現(xiàn)不一致，建議通過全國人大的解釋，將其盡可能細化，以防止越位立法、地方利益保護等問題的出現(xiàn)；還有聲音認為“等”字含義不清，為地方擴大行使立法權(quán)留下了空間。

鄭毅根據(jù)《立法法》第72條第6款“涉及本條第二款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述和第82條第3款“涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述認為，既然有“范圍以外”的提法，則意味著“范圍”本身的明確性，即僅限于三項列舉事項的“等內(nèi)”認定。[12]53相反的觀點則根據(jù)《立法法》第67條列明的聽取意見形式之“等”毫無疑問是“等外”之意，認為同一文本中“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)限之“等”也是“等外”之意，且根據(jù)該條但書內(nèi)容判定“設(shè)區(qū)的市”地方立法事項范圍實則是“3+”，但“+”的內(nèi)容應(yīng)以法律的明確規(guī)定為依據(jù)。[9]67更有學(xué)者認為部分“設(shè)區(qū)的市主張‘等外，表面看是立法冒進擴張主義，實則是地方利益、部門利益假法之名的大肆驅(qū)動”。[21]

《立法法》修正草案經(jīng)過三稿變化⑤，初稿列舉的事項實質(zhì)只有“城市管理”一項，其列舉的三項內(nèi)容都包含在城市管理范疇之內(nèi)，二稿中又將“城市管理” 與“城市建設(shè)”“環(huán)境保護”并列⑥，三稿不僅吸收了前兩稿的列舉，將“城市建設(shè)”“城市管理”改為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”，更是新增加了一項“歷史文化保護”。從修正草案三稿變化呈現(xiàn)出的邏輯演進來看，地方立法權(quán)限的范圍是呈現(xiàn)一種擴大的趨勢。筆者認為，《立法法》在修改過程中已經(jīng)將地方立法權(quán)限作了明確的擴大列舉，且根據(jù)目前49 個“較大的市”已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域范圍也可以看出，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護”和“歷史文化保護”的范圍基本可以涵蓋城市立法需求，因此，《立法法》對“社區(qū)的市”立法權(quán)限的列舉規(guī)定應(yīng)判定“等內(nèi)”之義。

（2）“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”

基于對立法事項范圍“等內(nèi)”與“等外”的討論，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的涵蓋范圍也引起了學(xué)者的注意。首先，對于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的內(nèi)涵，有廣義說和狹義說兩類：廣義的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理范圍很廣，是對城市政治、經(jīng)濟、環(huán)境和社會管理的綜合；狹義的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃管理、環(huán)境保護管理、市容管理、市政公用管理、房地產(chǎn)管理、城鄉(xiāng)土地利用管理和建設(shè)管理。[22]根據(jù)第十二屆全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國立法法修正案（草案）》審議結(jié)果的報告，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和市政管理等。在“等內(nèi)”與“等外”尚存爭議的情況下，又用“等”概括城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的范圍，使立法事項的范圍又蒙上了一層紗。對于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理是作擴大解釋還是縮小解釋，學(xué)界爭論如下：根據(jù)全國人大法工委武增指出的《立法法》所列舉的三項涵蓋范圍是比較廣的說法，一些學(xué)者主張“憲法性法律旨在成為一件寬松外衣”[23]，對于地方立法事項不宜約束過緊，且以蘇州市1993年至2015年制定的地方性法規(guī)為參考，認為實踐操作中的結(jié)果與主觀判斷差異較大，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理作擴大解釋是符合實際的。[24]進而有學(xué)者建議將城市的土地管理、教育、醫(yī)療事業(yè)等內(nèi)容全部納入城鄉(xiāng)建設(shè)與管理中。[25]持縮小解釋觀點的學(xué)者從立法統(tǒng)一的角度分析，認為若對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理作擴大解釋，與“限權(quán)”初衷矛盾，在同一法律內(nèi)出現(xiàn)這種相反不一的解釋是不允許的。

《立法法》對于“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)限以明確列舉的方式作出，突破了以往的概括模式，具有里程碑意義。對立法事項的“等內(nèi)”限定與對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的“等外”傾向，是否會將“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)置于“普羅克拉斯提斯之床”？對此，筆者認為可以從近期和長遠兩個角度予以回應(yīng)。近期看來，在適度控制“設(shè)區(qū)的市”人大立法數(shù)量和速度的情況下，加強和規(guī)范對其立法的備案審查，就沒有必要過于機械地糾結(jié)于到底是“等內(nèi)”還是“等外”。從已經(jīng)出臺的7部地方性法規(guī)可以看出，地方立法事項范圍并未突破《立法法》規(guī)定的權(quán)限。根據(jù)近一年的立法實踐，“設(shè)區(qū)的市”在拿到立法“通行證”之后首要解決的是轄區(qū)內(nèi)普遍而突出的問題，如市容環(huán)境差、環(huán)境污染嚴重、交通擁堵等，以凸顯“地方立法”這一新鮮事物對城市的治理功能。從長遠來看，對《立法法》第8條的規(guī)定，可設(shè)立不同層次的法律保留事項：如第8條第1款、第4款、第5款、第8款、第10款中規(guī)定的事項可明確為中央法律專屬事項，地方性法規(guī)絕對不能染指，而第2款、第3款、第6款、第7款、第9款規(guī)定的事項地方立法可在法律基本原則與基本制度范疇內(nèi)進行細化和補充。

3.“收權(quán)”

與其他“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)從無到有相比，過去“較大的市”立法權(quán)范圍規(guī)定從“反面排除”變成了“正面列舉”，喪失了列舉事項以外的其他立法權(quán)力。對此，有學(xué)者從理論與實踐角度提出了質(zhì)疑。“較大的市”經(jīng)過多年發(fā)展，其立法技術(shù)已較為成熟，此時限縮其立法權(quán)限，需要作出令人信服的解釋。從理論上講，“程序法是實體法之母”[26]，地方性法規(guī)的出臺需要經(jīng)過立項、起草、審議、表決和省級人大常委會的審查批準等一系列環(huán)節(jié)，再加上需要遵循不抵觸原則，

這些已足以保證地方所立之法的合法性。實踐層面，“較大的市”地方立法權(quán)的獲得也是謹慎的，經(jīng)歷了1982年的草案擬定權(quán)、1986年的地方性法規(guī)制定權(quán)和2000年的制定權(quán)輔之以嚴格的審查批準措施，整個確定過程歷經(jīng)18年。且自2000年以來，“較大的市”地方立法權(quán)取得了長足的發(fā)展，雖然也存在一些問題，但并未破壞法制統(tǒng)一，此次將所有“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)限定在同一范圍內(nèi)實是一種削足適履的做法。對于發(fā)展程度較高的市，其對地方立法權(quán)的主要需求并不在于《立法法》所限定的事項。以南京市為例，在《南京市人大常委會2013—2017年立法規(guī)劃》中，包括《南京市企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管條例》《南京市財政監(jiān)督檢查辦法》等在內(nèi)的地方性法規(guī)便不在上述范圍之列。[27]

此外，“較大的市”法定事項以外的法規(guī)效力也值得關(guān)注。自1986年行使地方立法權(quán)以來，廣州市已制定的地方性法規(guī)當中，只有一半左右的內(nèi)容在三項立法事項范圍之內(nèi)，那剩下的三分之二何去何從？《立法法》以“涉及本條第二款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效”的規(guī)定區(qū)別對待其他法律的歸宿，實行“老城老辦法，新城新辦法”。但若已制定的地方性法規(guī)突破上位法的規(guī)定，其最后命運是被修改還是撤銷？若省級人大常委會可以修改，是否會導(dǎo)致原先“較大的市”“以修法之名行立法之實”（行使三項事項范圍以外的立法權(quán)）？對于這種突破立法權(quán)限范圍的可能，中國法律制度也有安排，將備案審查權(quán)賦予了“有關(guān)機關(guān)”。根據(jù)《立法法》第97條的規(guī)定，對于地方性法規(guī)，全國人大常委會、同級人大有權(quán)改變或撤銷；對于地方規(guī)章，國務(wù)院、上一級政府有權(quán)改變或撤銷，地方人大常委會有權(quán)撤銷。從理論上看，基于縱向與橫向的監(jiān)督，試圖通過修改行為僭越立法權(quán)限是不可能的。然而，實踐中，法規(guī)的事前批準形式化、事后備案審查虛置化現(xiàn)象不免讓人對可能產(chǎn)生的僭越風(fēng)險擔(dān)憂。

三、“設(shè)區(qū)的市”地方立法權(quán)行權(quán)的對策建議

《立法法》在賦予“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的同時，為防止其濫用立法權(quán)，進行了若干制度設(shè)計。⑦對于處于“蹣跚學(xué)步”階段的“設(shè)區(qū)的市”，在行使立法權(quán)過程中，除了遵循《立法法》已明確的制度之外，還可以通過設(shè)置地方立法機構(gòu)、強化人大對立法的主導(dǎo)作用、提升地方立法人員素質(zhì)、推進基層立法聯(lián)系點建設(shè)、健全立法監(jiān)督機制幾個方面防范風(fēng)險，確?！霸O(shè)區(qū)的市”立法事業(yè)不斷健康發(fā)展。

（一）設(shè)置地方立法機構(gòu)

地方立法權(quán)是“設(shè)區(qū)的市”新增的一項重大權(quán)力，對“設(shè)區(qū)的市”的發(fā)展具有里程碑意義?！肮び破涫?，必先利其器”，“設(shè)區(qū)的市”要承接好這項權(quán)力，首先要設(shè)置地方立法機構(gòu)，做好硬件準備。如何科學(xué)、合理地設(shè)置“設(shè)區(qū)的市”地方人大立法工作機構(gòu)、妥善解決好硬件難題是當務(wù)之急?！兜胤浇M織法》第30條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會根據(jù)需要，可以設(shè)法制委員會、財政經(jīng)濟委員會、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會等專門委員會……”第53條規(guī)定：“常務(wù)委員會根據(jù)工作需要，設(shè)立辦事機構(gòu)和其他工作機構(gòu)?！绷⒎C構(gòu)設(shè)置必須要體現(xiàn)人大權(quán)威，還應(yīng)體現(xiàn)專業(yè)化?！霸O(shè)區(qū)的市”的地方人大及相關(guān)的立法職能部門，要認清形勢和未來工作重點，著手設(shè)立新的機構(gòu)用于處理和解決在立法工作中可能遇到的問題，具體做法可借鑒已經(jīng)享有地方立法權(quán)的49個“較大的市”做法，規(guī)范機構(gòu)名稱、級別，細化并統(tǒng)一立法職能職責(zé)。

（二）強化人大對立法的主導(dǎo)作用

發(fā)揮人大主導(dǎo)立法的作用不僅是做好立法工作的應(yīng)然之義，而且是控制地方保護主義、部門利益法律化最直接、最有效的辦法。中國法律之外的規(guī)范性文件數(shù)不勝數(shù)，保護地方利益、部門利益的“紅頭文件”更是屢禁不止，在這種情況下，更需要專業(yè)、中立的人大參與立法，以防止相關(guān)職能部門在立法過程中借機為本單位、本部門謀取私益。強化人大立法主導(dǎo)作用，不僅要體現(xiàn)其實體方面的優(yōu)勢，還要發(fā)揮其程序上引導(dǎo)立法發(fā)展方向的功能?！饵h的十八屆四中全會〈決定〉學(xué)習(xí)輔導(dǎo)百問》一書中明確指出：“這種主導(dǎo)作用，應(yīng)當體現(xiàn)在法律法規(guī)的立項、起草、審議、表決等各個環(huán)節(jié)。”“設(shè)區(qū)的市”首次嘗試行使立法權(quán)，培養(yǎng)建立人大主導(dǎo)立法的立法氛圍與立法模式，可為今后法治建設(shè)提供范本，從而節(jié)約治理成本，提高立法質(zhì)量。具體而言，在立項上，要充分發(fā)揮人民代表大會常務(wù)委員會及其有關(guān)專門委員會和工作機構(gòu)在立項中的積極性和主動性，重視人大代表提出的立法議案和建議，通過公開征集立法項目，確定需要立法規(guī)范解決的問題，科學(xué)論證，完善立法規(guī)劃；在法規(guī)草案起草上，要拓寬法規(guī)草案起草渠道，充分發(fā)揮地方人大、政府部門、專家學(xué)者的積極性，探索雙軌起草機制，擴大地方人大自主起草法規(guī)草案的比例；[28]在審議環(huán)節(jié)，要處理好統(tǒng)一審議機構(gòu)和其他專門委員會或者有關(guān)工作委員會的關(guān)系，發(fā)揮有關(guān)專門委員會對法規(guī)草案的初步審議和法制委員會統(tǒng)一審議的優(yōu)勢；在表決上，要秉持地方立法“精當”理念，為控制“設(shè)區(qū)的市”人大立法數(shù)量，要更注重地方特色凝練和質(zhì)量提升，地方人大與全國人大的不同之處體現(xiàn)在人數(shù)更少，也更加了解當?shù)氐膶嶋H情況與需求，可通過制度設(shè)計限制地方人大及其常委會通過的法律數(shù)量，而適當提高其立法質(zhì)量。當下，地方保護主義和部門利益法律化的現(xiàn)象難以從根本上遏制，強化人大對立法的主導(dǎo)作用，可以讓更多的利益相關(guān)者、公眾參與到利益博弈中，通過讓不同的利益主體表達不同的訴求，在一定程度上可以有效控制地方保護主義和部門利益法律化現(xiàn)象。

（三）提升地方立法人員素質(zhì)

立法本身是一門學(xué)問，要想制定出好的法律，必須掌握科學(xué)的立法知識和立法技術(shù)。于“設(shè)區(qū)的市”而言，高素質(zhì)的立法隊伍是地方立法質(zhì)量的保證。按照全國人大常委會委員長張德江提出的“政治堅定、業(yè)務(wù)精通、務(wù)實高效”的基本要求，首先，要制定立法隊伍建設(shè)的階段性規(guī)劃，在5到10年內(nèi)，吸引大量的優(yōu)秀專業(yè)人才集中到地方立法機構(gòu)，并建立一套完善的人才培養(yǎng)、人才吸收機制。其次，要加強對立法隊伍的專業(yè)知識培訓(xùn)，使地方立法工作人員熟練掌握地方立法所需的專業(yè)知識和技能，承擔(dān)起科學(xué)立法的任務(wù)，做到“內(nèi)行面前不外行、專家交流不怯陣”。再者，還應(yīng)為立法人員創(chuàng)造更多實踐機會。對外加強立法工作交流，開闊立法工作者的視野，使立法工作者從更高層次思考地方立法規(guī)律；對內(nèi)要為立法工作人員創(chuàng)造深入基層、深入群眾的條件，采取掛職鍛煉、蹲點調(diào)研、崗位交流等方式增進立法工作人員對基層的了解，增強其實際工作能力。最后，通過立法學(xué)會、研究會等團體，將長期從事立法工作又退出工作崗位的優(yōu)秀人才組織起來，通過專題研究等方式，總結(jié)地方立法工作規(guī)律，為培訓(xùn)地方立法干部、提高地方立法質(zhì)量提供智力支持。

（四）推進基層立法聯(lián)系點建設(shè)

十八屆四中全會強調(diào)，建立基層立法聯(lián)系制度，推進立法精細化。地方立法聯(lián)系點的實踐由甘肅省人大常委會首創(chuàng)，其將征求立法建議的觸角延伸到基層一線。地方立法聯(lián)系點豐富了公眾參與立法的形式，由于組織者是基層人大，與由上而下的座談會、論證會、聽證會相比，其將民主立法擴展到了最接地氣的基層，有著無法比擬的優(yōu)勢。隨著立法權(quán)威的提高，公民對于立法的參與意識也不斷增強。正如陳伯禮教授所言：“現(xiàn)代民主社會的立法，不可能拋開社會公眾的意見，另尋他路來主導(dǎo)立法活動。”[29]由于“處于更低層次的地方政府對于民眾的偏好更加敏感”[30]，“設(shè)區(qū)的市”可根據(jù)轄區(qū)實際情況，設(shè)置立法聯(lián)系點，以縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道為據(jù)點，成立聯(lián)系點領(lǐng)導(dǎo)小組，并下設(shè)辦公室，保障日常工作所需條件與經(jīng)費，拓展聯(lián)系渠道，以點帶面，形成聯(lián)系點網(wǎng)絡(luò)。通過立法聯(lián)系點這一基層平臺，深入群眾，及時了解群眾訴求，收集群眾關(guān)心的熱點與難點問題，將基層的立法需求反映到人大。在此過程中，要充分整合人大代表、專家團隊和基層人大各方資源，以真正發(fā)揮立法聯(lián)系點在立法工作中的作用。

（五）健全立法監(jiān)督機制

制度是社會的博弈規(guī)則，屬“關(guān)系”范疇，機制是博弈規(guī)則的實施問題，屬“過程”范疇，充分發(fā)揮制度優(yōu)勢離不開機制的有效運行。從《憲法》到《立法法》以及《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》，再到行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對備案審查制度均有所規(guī)定，如前置的備案與批準制度，事后的審查、改變與撤銷制度?！读⒎ǚā返男薷母淖兞艘酝耙髮徖怼焙汀敖ㄗh審理”的被動審查模式，“適用與備案”調(diào)整為“適用與備案審查”，增強了備案審查的主動性，同時，明確要求對相關(guān)提出審查建議的主體進行反饋，可有效避免“審而不決” 的尷尬局面。于“設(shè)區(qū)的市”而言，一是設(shè)立專門的立法監(jiān)督機構(gòu)，建立組織保障。在具體設(shè)計上，明確其類似專門委員會卻高于專門委員會的地位，同時，吸納專家學(xué)者廣泛參與，保證立法監(jiān)督的專業(yè)性和技術(shù)性。二是完善必要程序，對法規(guī)備案、批準、審查、改變和撤銷的相應(yīng)期限作出明確規(guī)定，多種監(jiān)督方式靈活配合，提高監(jiān)督工作的效率與質(zhì)量。三是明確立法監(jiān)督的法律責(zé)任，明確責(zé)任的追究主體、程序以及監(jiān)督主體應(yīng)負的具體責(zé)任。通過建立糾錯機制，明確什么機關(guān)根據(jù)何種標準可行使撤銷或改變的權(quán)力，并由此建立起符合地方實際的立法補償或賠償制度。

四、小結(jié)

賦予“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)是在后立法時代追求立法精細化背景下，為滿足地方立法需求、充分發(fā)揮地方積極性與主動性的必然選擇。出于研究目的的不同，學(xué)界對“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)在理論上存在著觀點碰撞，對此，更應(yīng)從實踐效果角度來分析，從規(guī)范與事實的齟齬角度給出合理的解釋。當下“設(shè)區(qū)的市”如何抓住機遇、克服各種可能面臨的風(fēng)險、制定出有地方特色的地方性法規(guī)是我們應(yīng)該關(guān)注的重點。未來的法治工作，更應(yīng)通過對“設(shè)區(qū)的市”進行地方立法賦權(quán)，彌補“設(shè)區(qū)的市”地方立法能力不足、立法環(huán)境不良的短板，推動其合理行權(quán)，使之真正契合國家治理和良法善治的宏大目標。

注釋：

① 2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉的決定》對《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》作出修改：“將第七條第二款、第四十三條第二款、第六十條第一款中的‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市修改為‘設(shè)區(qū)的市?！?/p>

② 立法意義上的“較大的市”概念最后確定于2000年出臺的《立法法》，該法第63條第4款將“較大的市”界定為本省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。

③ 著名學(xué)者蘇力在《當代中國中央與地方分權(quán)》中提到，由于受制于單一制理念，國家層面回避了地方立法權(quán)的概念。根據(jù)檢索和搜集的相關(guān)資料亦發(fā)現(xiàn)學(xué)界在談及地方立法問題時，基本是圍繞地方立法或者地方立法權(quán)限展開的。

④ 從憲法解釋的角度來看，憲法解釋的最大爭議并非“制憲者意圖”與“憲法文本的客觀含義”之爭，而是憲法文本的“原始含義”與“當今含義”之爭。

⑤ 對于“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)限，修正案草案初稿限定在“城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護等城市管理方面的事項”，二稿限定在“城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護等方面的事項”，三稿確定稿限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。

⑥ 有學(xué)者認為二稿中將“市容衛(wèi)生”修改為“城市管理”是為了照顧較大的市，不至于將其權(quán)限范圍限制過窄，同時這樣又將城市管理和環(huán)境保護并列起來。參見郭思源《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)范圍——兼評〈立法法〉（2015）修正案第31條》，載于《研究生法學(xué)》，2015年第3期。

⑦ 具體的制度設(shè)計應(yīng)當包括：一是限制地方立法權(quán)的行使范圍；二是循序漸進擴充地方立法權(quán)主體；三是設(shè)置地方性法規(guī)生效施行的前置程序；四是建立完善規(guī)范性文件備案審查制度。

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責(zé)任編輯：袁付娜