摘要：刑法的追溯力是刑法學(xué)的重要組成，從領(lǐng)域來(lái)看它屬于刑法時(shí)間效力的部分，涉及刑法學(xué)體系的完整性。從作用來(lái)看，刑法的追溯力直接影響定罪量刑。刑法追溯力規(guī)定了某種行為是否構(gòu)成犯罪，決定了處刑的輕重，對(duì)其實(shí)施不同的效力原則會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。本文從刑法追溯力的概念著手，了解刑法追溯力的含義，從概念上比較其適用范圍的差異，并進(jìn)行反思，尋求對(duì)犯罪人或行為人最有利的模式。同時(shí)，本文對(duì)從舊兼從輕原則進(jìn)行了討論。

關(guān)鍵詞：刑法；追溯力；法律；從舊兼從輕原則

一、刑法追溯力的概念及含義概述

目前，我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法的追溯力有以下幾種解釋：

1、 刑法的追溯力是在討論刑法在未生效前未判決或?yàn)閷徟写_定的行為是否適用的問(wèn)題。如果刑法適用該行為，則具有追溯力，反之則不具有追溯力。這一解釋被廣泛接受并應(yīng)用。

2、 刑法的追溯力是法律對(duì)其生效以前發(fā)生的案件的效力。因?yàn)橐豁?xiàng)法律的適用范圍有限，若其能適用于其生效以前的案件，則具有追溯力，反之則無(wú)追溯力。

3、 刑法的追溯力是研究在一個(gè)新的刑事法律制定后，該法律是否適用其之前未審判或未確定行為的問(wèn)題。如果該新法律適用，則其具有追溯力，反之則沒(méi)有追溯力。

第一和第三種觀點(diǎn)將刑法的追溯力局限于“未經(jīng)審判或未經(jīng)確定的行為”，符合我國(guó)刑法法典的規(guī)定，即“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策不認(rèn)為是犯罪的，使用當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策。如果當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策認(rèn)為是犯罪的，依照本法規(guī)定進(jìn)行追訴”。國(guó)外一些專家學(xué)者也對(duì)刑法的追溯力提出見(jiàn)解，一些國(guó)家也同意刑法的追溯力是指新刑法對(duì)其生效以前未經(jīng)審判或判決不明確的行為能否使用的問(wèn)題。但也有國(guó)家認(rèn)為，新刑法不認(rèn)為在原判決已生效的情況下，犯罪行為是可取的。他們認(rèn)為，刑法追溯力的適用對(duì)象應(yīng)擴(kuò)張到法律生效前的一切行為，范圍比之前的提出的觀點(diǎn)更廣，更大層面上對(duì)犯罪人進(jìn)行了保護(hù)。

本文將刑法的追溯力分為廣義與狹義兩種，廣義上的刑法的追溯力指新刑法對(duì)其生效前的行為能否適用的問(wèn)題，狹義上刑法的追溯力指新刑法對(duì)其生巧前判決尚未確定或未經(jīng)審判的行為能否適用的問(wèn)題。

二、 從舊兼從輕原則分析與討論

從舊兼從輕原則是對(duì)犯罪人行為權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)了法不追溯及過(guò)往的原則，目前被世界上大多數(shù)國(guó)家所接受。刑法不能溯及過(guò)往，是罪刑法定的必然結(jié)果。盡管隨著時(shí)代的發(fā)展，人們認(rèn)識(shí)到對(duì)犯罪人有利的刑事法律可以有追溯既往的效力，處于對(duì)保障公民自由的考慮，不得溯及既往原則只適用于不利于罪犯或犯罪化的規(guī)范。在當(dāng)下，對(duì)刑法追溯力的認(rèn)知主要由從舊兼從輕原則來(lái)體現(xiàn)：

1、 從刑法追溯力的廣義概念來(lái)看，審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為來(lái)決定使用新刑法，這里的行為不僅指已被判決生效所確定的行為，還包括未執(zhí)行、未執(zhí)行完畢、已執(zhí)行但有前科、和未經(jīng)審判或判決的行為。行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，可通過(guò)減輕刑罰或其他方式來(lái)改善行為人狀況。若行為人因犯罪行為正在服刑，新的刑法對(duì)其行為規(guī)定了較輕的刑法，在新的刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)可酌情再減輕刑罰。即使已經(jīng)做了最后的宣判且罪犯已經(jīng)服刑，有利于行為人的刑法條款仍具有追溯力。

2、 狹義概念上看，從舊兼從輕原則僅針對(duì)新刑法生效前判決上尚未確定或未經(jīng)審判的行為，一旦該行為被生效判決所確定，新刑法則不適用該行為。在中國(guó)、泰國(guó)、法國(guó)、日本、韓國(guó)、意大利等地，在罪與非罪的問(wèn)題上，部分國(guó)家認(rèn)為從新刑法看，即使判決已生效，也不能認(rèn)為是犯罪，新刑法仍具有溯及既往的效力。一般來(lái)說(shuō)，有兩種后果處理的做法：一是不但停止刑法的執(zhí)行，還消除相應(yīng)的刑事后果，采取這種做法的有泰國(guó)、意大利等；另一種做法是只要刑法尚未執(zhí)行完畢，則終止執(zhí)行，如果已經(jīng)執(zhí)行完畢，則不再過(guò)問(wèn)，采取這種做法的有韓國(guó)、法國(guó)等。

在刑罰方面，采用狹義概念的國(guó)家通常認(rèn)為，新刑法生效后，新刑法所規(guī)定的刑罰法輕于舊法的，行為已被生效判決所確定，新刑法則對(duì)行為不適用。個(gè)別國(guó)家對(duì)刑法做了額外的規(guī)定，如泰國(guó)在《泰國(guó)刑法典》總則第三條中規(guī)定：行為后法律變更，除其案件經(jīng)確定判決外，使用有利于行為人的法律。在案件經(jīng)終局判決后，原判決所判處刑法較判決后的法律規(guī)定為重，而還未執(zhí)行或正在執(zhí)行的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案卷資料或行為人、監(jiān)護(hù)人、法定代理人或檢察官的請(qǐng)求，按后法重新確定其刑法。行為人被執(zhí)行部分刑罰時(shí)，法院在重新確定刑罰時(shí)，可酌情考慮后法的規(guī)定，執(zhí)行最低最輕的刑法。若法院認(rèn)為已執(zhí)行的刑罰是足夠的，則可釋放被告。行為人若需被執(zhí)行死刑，根據(jù)后法規(guī)定，可將宣告的死刑變?yōu)楹蠓ㄋ?guī)定的最高刑。

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張?zhí)於鳎?994-），男，河南省開(kāi)封市，民族漢，學(xué)歷，在讀本科，專業(yè)，偵查學(xué)。