（上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444）

【摘要】軟件的盜版復(fù)制在技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天已不再是難題，一些主流操作系統(tǒng)軟件的生產(chǎn)商為了控制盜版行為的泛濫，在軟件中添加了密鑰激活過程，未激活的軟件無法正常使用。有些廠商在其生產(chǎn)的電子設(shè)備中預(yù)安裝了未解鎖的軟件，購買者在買入該設(shè)備后雖無法正常使用，甚至仍需購買正版密鑰，但軟件未激活這一事實(shí)并不影響對設(shè)備生產(chǎn)商復(fù)制、發(fā)行行為的認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】未激活；鏡像；密鑰；復(fù)制權(quán)

一、軟件預(yù)安裝行為侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制、發(fā)行權(quán)

（一）軟件安裝和密鑰激活是相互獨(dú)立的兩個(gè)步驟

密鑰是著作權(quán)人對其計(jì)算機(jī)軟件作品采取的一種技術(shù)保護(hù)措施。密鑰激活作為著作權(quán)人為了防止盜版行為而設(shè)置的一種接觸控制措施，其實(shí)質(zhì)就是一把密碼鎖，用戶如果沒有密鑰，則將無法打開這把密碼鎖，也就無法正常使用已經(jīng)下載安裝的計(jì)算機(jī)軟件。有些軟件在未激活前還存在免費(fèi)試用期。試用期過后，用戶還是需要對軟件進(jìn)行激活。未激活的軟件已構(gòu)成一個(gè)完整的作品，僅僅是使用受到密鑰的限制。

密鑰激活還是一種正版認(rèn)證方式。激活的過程可視為著作權(quán)人對用戶安裝、使用該軟件的正版許可認(rèn)證，而未經(jīng)激活的安裝則可視為未經(jīng)許可的安裝。事實(shí)上，凡經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可的軟件，都會(huì)配有相應(yīng)的密鑰。對于從線下渠道購買的軟件，密鑰一般標(biāo)注在 DVD的包裝盒上；若選擇從線上渠道購買，密鑰則會(huì)附在的電子郵件中。因此，軟件未被激活這一事實(shí)，從側(cè)面也證明了設(shè)備生產(chǎn)商對該軟件進(jìn)行的復(fù)制行為并未得到權(quán)利人的許可。

（二）軟件預(yù)安裝行為已構(gòu)成未經(jīng)許可的復(fù)制和發(fā)行

設(shè)備生產(chǎn)商通過鏡像克隆的方式，將軟件安裝到其生產(chǎn)的筆記本電腦硬盤中，并將預(yù)裝了軟件的筆記本電腦對外銷售，該行為客觀上構(gòu)成對著作權(quán)人計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制以及向公眾提供計(jì)算機(jī)軟件及其載體的行為，應(yīng)認(rèn)定為對計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行行為。由于軟件的安裝和激活是相互獨(dú)立的兩個(gè)步驟，軟件未激活這一事實(shí)不但不影響對設(shè)備生產(chǎn)商復(fù)制、發(fā)行行為的認(rèn)定，而且證明了該復(fù)制、發(fā)行行為并未獲得權(quán)利人著作權(quán)人的許可。

二、“鏡像來源于官網(wǎng)”不影響侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

如上文所述，目前的證據(jù)并無法證明設(shè)備生產(chǎn)商的軟件鏡像是通過著作權(quán)人官網(wǎng)提供的下載。即使該軟件鏡像確實(shí)來源于著作權(quán)人的官方渠道，設(shè)備生產(chǎn)商也無法援引此理由此進(jìn)行抗辯。

（一）軟件鏡像是軟件軟件的數(shù)字化復(fù)制品

鏡像是一種文件存儲(chǔ)形式，通過特定的軟件工具可以把一系列文件按照特定格式制作成單一的文件，常見的鏡像文件格式有ISO、BIN、IMG、TAO、DAO、CIF、FCD，其本質(zhì)和ZIP壓縮包類似。以 “.ISO”文件為例，該ISO文件是軟件打包壓縮而成的軟件鏡像文件。軟件鏡像方便了用戶對軟件的備份、拷貝和使用，用戶可以使用刻錄機(jī)將ISO文件刻成一張軟件安裝光盤或者使用虛擬光驅(qū)軟件加載。當(dāng)計(jì)算機(jī)再次載入該軟件鏡像文件，并經(jīng)過相應(yīng)的操作步驟后就可完成軟件的安裝。因此，該軟件鏡像的實(shí)質(zhì)是軟件的數(shù)字化復(fù)制品。

著作權(quán)法意義上，計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)是指“將軟件制作一份或者多份的權(quán)利”，是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)和核心。傳統(tǒng)的復(fù)制方式包括印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，但隨著技術(shù)的發(fā)展，復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵也日趨擴(kuò)張，從單純的印刷復(fù)制到模擬復(fù)制再到數(shù)字復(fù)制。軟件作品被制作成鏡像后產(chǎn)生了數(shù)字化后的復(fù)制品，改變的只是軟件作品的存在形式，其著作權(quán)仍應(yīng)當(dāng)由原作品的著作權(quán)人著作權(quán)人享有。

（二）著作權(quán)人提供特定條件下的軟件鏡像下載

隨著時(shí)代發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步，計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)行也不再是單單通過傳統(tǒng)的光盤等物理載體的形式，著作權(quán)人逐步采取了網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的新形式。然而，著作權(quán)人針對其提供的軟件的下載、安裝附加了特定條件。雖然著作權(quán)人為用戶提供了上述下載的渠道，但并不表示從上述渠道下載后任何的行為都是合法的，而僅僅授予用戶在符合特定條件下自行下載、安裝。這些明示的條件可以理解為著作權(quán)人與用戶之間的許可協(xié)議。如果符合這些特定的條件，用戶下載及之后的安裝行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但如果用戶違反了這些條件，則用戶不僅因違反上述條件而構(gòu)成違約，而且還超出著作權(quán)人的許可范圍，是一種未經(jīng)權(quán)利人許可的侵權(quán)行為。

（三）以商業(yè)為目的鏡像下載、安裝行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)

由此可見，設(shè)備生產(chǎn)商將該鏡像用于對外銷售的電腦的軟件安裝，該行為已違反了著作權(quán)人的許可協(xié)議。著作權(quán)人在該軟件的下載、安裝條件中明確了特定目的，符合此特定目的的下載、安裝行為應(yīng)認(rèn)為受到了著作權(quán)人的許可，而非用于特定目的的下載安裝行為仍然受到著作權(quán)人著作權(quán)的控制，構(gòu)成對著作權(quán)人計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為。

三、結(jié)論

設(shè)備生產(chǎn)商侵犯了著作權(quán)人的軟件著作權(quán)，應(yīng)該根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一項(xiàng)和《著作權(quán)法》第四十八條，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。若情節(jié)嚴(yán)重，還應(yīng)依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第一款第（四）項(xiàng)

作者簡介：黃振華（1991-），男，江蘇丹陽人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。