馮永軍+張強

摘 要 為應對數(shù)字時代下網(wǎng)絡技術發(fā)展對著作權保護提出的新挑戰(zhàn)，大多數(shù)國家的著作權法規(guī)定了技術措施制度。我國法律對此也做了相應規(guī)定。技術措施作為一種維護著作權人利益的私力“技術”手段，其適用并沒有受到法律的合理限制。技術措施的擴張適用阻礙了著作權法中表征公共利益的權利限制制度-如合理使用、法定許可等-功用的發(fā)揮。這在一定程度上擠壓了公共利益空間，使傳統(tǒng)著作權法中著作權人利益與公共利益的平衡狀態(tài)被打破。技術措施應在適用主體、適用方法、適用范圍、適用期限等方面受到合理限制，從而實現(xiàn)著作權人利益與公共利益的平衡，最終促進著作權法的協(xié)調發(fā)展。

關鍵詞 著作權 技術措施 合理使用 反思 矯正

作者簡介：馮永軍，鄭州大學法學院副教授，研究方向：民商法；張強，鄭州大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.270

一、技術措施擴張適用的動因

數(shù)字技術的逐漸成熟是技術措施興起的時代背景；技術措施作為一種私力手段增加了著作權人無限制適用的沖動；法律規(guī)制的不科學是技術措施無限制適用的直接原因。

（一）數(shù)字化使然

現(xiàn)代社會中科技的發(fā)展影響到國家生活的各個方面。互聯(lián)網(wǎng)的誕生使得作品的創(chuàng)作、發(fā)行與使用發(fā)生了極大的變化。通過互聯(lián)網(wǎng)，用戶可以輕松獲得大量優(yōu)質的作品復制件，并且向世界各地其他成千上萬的用戶傳播這些作品。①傳統(tǒng)社會中作者能夠有效地控制作品的表達，侵犯著作權的行為雖時有發(fā)生但并未實質性地影響到著作權人的利益。數(shù)字技術的興起，網(wǎng)絡技術的成熟，作品利用網(wǎng)絡空間的開放性、交互性其傳播速度極大加快，復制成本幾乎可以忽略。面對強大的數(shù)字技術著作權人顯得“捉襟見肘”，相對于數(shù)字技術帶給著作權人的便利，他們更多的感受則是侵權層出、盜版橫行。隨著針對數(shù)字化作品的侵權行為日趨嚴重，許多著作權人開始在數(shù)字化作品中和網(wǎng)絡上使用各種技術手段保護自己的權利。②于是為了應對數(shù)字技術提出的挑戰(zhàn)著作權人主張“用技術手段解決技術問題”，技術措施應運而生。另外，互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展，對著作權人及其派生利益造成巨大影響，誘發(fā)了國際的關注，《版權條約》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT）分別就互聯(lián)網(wǎng)條件下的著作權及其相關權利進行了協(xié)調，③旨在保護著作權或者作品的技術措施被立法承認并給予超版權的保護。在著作權人的積極主張下國家“體恤”著作權人的不利地位認可了技術措施并規(guī)定了反規(guī)避條款。至此，技術措施大行其道，法律的天平向著著作權人轉移。

（二）私權的沖動

權利的屬性決定于它所反映和調整的社會關系的性質。④根據(jù)廣泛分享的共識，著作權是私權，屬于民事權利的一種。⑤權利乃享受特定利益之法力也，系由法律所賦予的一種力量，憑借此種力量，即可以支配標的物，也可以支配他人。⑥雖然技術措施實施本身不是一種著作權，但技術措施作為法律賦予著作權人的一種私力防御手段符合權利的構成要素，質言之，實施技術措施是著作權人的一種權利。

權利的行使基于權利主體的意愿，其行使的范圍、方式遵循著“法無禁止即自由”的鐵律。那么，權利天然地包含著主動性、自愿性，甚至夾雜著任意性。權利都有一定的界限，沒有不受任何限制的權利。⑦民法上的禁止權利濫用原則的確立即基于私權的沖動。技術措施是著作權人為防止權益受到侵害而設置的試圖從根源上杜絕侵害可能的一種私力防御手段。數(shù)字技術背景下，法律賦予著作權人實施技術措施的權利就好比在浩瀚的網(wǎng)絡海洋中給了著作權人一根“救命稻草”，可以試想著作權人為了“生存”會緊緊抱住這根稻草，將加固自己作品的技術措施發(fā)揮到極致。技術措施的私權性質使著作權人抑制不住擴張適用的沖動，因為著作權人不能忘記數(shù)字化初期自身權利受到的普遍侵害，況且還有法學家那“為權利而斗爭”的呼吁。即便之前的普遍權利侵害狀況隨著法律的修訂有了明顯的改觀，作為理性經(jīng)紀人著作權人更多關注的是自己權益的保護，即使這種保護明顯越過必要限度并侵害到公共利益。當著作權人“合法”行使法律賦予的權利時，他們極盡全力地適用技術措施但法律又沒能做出科學合理的制度設計，這就使技術措施的擴張適用成為必然。

（三）法律的缺位

法諺有云：權利必有邊界，沒有不受限制的權利。一切民事權利之行使，不得超過其正當界限。⑧著作權法及信息網(wǎng)絡傳播權保護條例等法律對技術措施立法的不甚科學是技術措施擴張適用的直接原因。

《著作權法》第四十八條規(guī)定“有下列侵權行為的應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；……（六）未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。著作權法關于技術措施立法的簡單、粗糙可見一斑，其僅僅規(guī)定了反規(guī)避條款，而并沒有給技術措施下一個明確的定義，也沒有就其適用范圍及方式做出具體規(guī)定，更沒有就技術措施的限制作出相關規(guī)定。也許是為了彌補這一“缺漏”，作為行政法規(guī)的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對技術措施做出了相對較為具體的規(guī)定。該《條例》第四條規(guī)定：為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件不得故意為他人規(guī)避或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。這條可以說是對《著作權法》第四十八條的重申，意義不大。值得注意的是，《條例》第二十六條就技術措施的含義做出了具體規(guī)定。更可貴的是，該《條例》第十二條就技術措施的適用做出如下了限制：“屬于下列情形的，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：（一）為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網(wǎng)絡向少數(shù)教學、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡獲取；（二）不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡獲?。唬ㄈ﹪C關依照行政、司法程序執(zhí)行公務；（四）在信息網(wǎng)絡上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡的安全性能進行測試?！?

以上便是我國著作權法關于技術措施的立法現(xiàn)狀，《著作權法》的相關規(guī)定傳承了立法“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)，對技術措施制度規(guī)定的過于簡單，不能適應信息化社會的需要。《條例》的規(guī)定在相當大的程度上豐富了法律的缺漏，對技術措施的含義，尤其對技術措施的限制或例外做了規(guī)定，這是法律的進步。根據(jù)條例對技術措施所下的定義，我國的技術措施可以分為兩種類型：一種為“接觸控制措施”（“訪問控制措施”）。另一種為“版權保護措施”（“著作權保護措施”）。訪問控制措施主要通過防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的方式將接觸作品的控制行為納入技術措施保護范圍；版權保護措施則主要通過技術措施的實施來保護著作權人基于著作權法享有的專有權利。對于這兩種技術措施，學者指出訪問控制措施的法律保護將技術措施運用到極致不利于著作權與社會公益的平衡，而版權保護措施則很好的處理了著作權保護與公共利益的平衡。⑨因此，包括條例在內的現(xiàn)行立法仍然沒有解決我們開篇提出的問題，整體來看制度“供給”依然不足。另外，就條例本身屬性來看，有學者指出其立法層次較低不能很好實現(xiàn)立法目的。

二、技術措施擴張適用的負面效應

技術措施的法律化，在維護著作權人合法利益的同時也產(chǎn)生了不可忽視的“負外部性”。技術措施的擴張適用為潛在的作品使用人接觸、使用作品設置了不當障礙，增加了其獲取作品的成本；技術措施的擴張適用使著作權法中的合理使用等權利限制制度被架空，不當?shù)財D壓了公共領域，侵害了公共利益。最后，技術措施的擴張適用阻礙了言論自由的實現(xiàn)，不利于人權的發(fā)展及國家文化事業(yè)的繁榮。

（一）加大了潛在作品使用人接觸、使用作品的成本

按照我國著作權法的規(guī)定技術措施可以區(qū)分為“訪問控制措施”（“接觸控制措施”）和“著作權保護措施”。訪問控制措施即指防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學、藝術作品或運行計算機軟件等“接觸”作品內容的技術措施。⑩“訪問控制措施”的目的在于控制對作品的接觸、訪問行為，作品使用人在未經(jīng)過著作權人同意的情況下幾乎不能訪問作品比如瀏覽、欣賞等。訪問或接觸作品是使用作品的前提，技術措施的使用使?jié)撛诘淖髌肥褂萌瞬荒茉L問或接觸作品除非獲得授權，這勢必增加潛在作品使用人接觸、使用作品的成本。

于此同時，作品的廣泛數(shù)字化使作品傳播與復制的成本大大縮減，使得作品的發(fā)行與傳播主要依賴數(shù)字技術，在這種背景下傳統(tǒng)的印刷業(yè)承擔的作品發(fā)行與傳播功能極大弱化。人們使用作品的渠道主要被數(shù)字化渠道代替，這也意味著潛在作品使用人獲得作品的途徑只有信息網(wǎng)絡能夠提供，當潛在的作品使用人準備享受科技帶給他的便利學習知識時才發(fā)現(xiàn)，因為“接觸控制措施”的存在他被擋在了技術圍墻的外面。此時，“接觸控制措施”成為作品的一道堅不可摧的藩籬，將潛在的作品使用人拒之門外，廣大作品使用人只能“望而興嘆”，除非他們獲得著作權人授權，但這確實增加了潛在作品使用人接觸、使用作品的成本，加之規(guī)避行為又不被法律允許。因此，面對技術措施潛在的作品使用人利用作品的成本被不合理地增加。

（二）減損了著作權法中的合理使用等權利限制制度的效用發(fā)揮

從知識產(chǎn)權制度蘊含的正義價值來看，一方面，知識產(chǎn)權法是鼓勵創(chuàng)新和促進知識擴散的重要法律制度；另一方面，社會公眾在知識產(chǎn)權法中也存在合法的權利和利益。 著作權作為知識產(chǎn)權的重要組成部分，承載著對知識財富進行社會分配的正義目標。著作權的社會效用和目標基于對個人自由的尊重，于是在著作權領域法律賦予了著作權人廣泛的專有權利，以避免社會信息“供給”的不足。同理，基于對著作權制度社會正義的追求，法律設置了一系列的權利例外或限制制度，比如法定許可、著作權期限等制度，尤其合理使用制度。合理使用適用于著作權人以外的人在某些情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權人的許可，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人的其他權利的情形。 質言之，以合理使用為主的權利限制制度是基于公共利益的考量而對著作權專有權利的限制。

技術保護措施本身不是作品，并非著作權的對象，但它作為保護著作權，特別是保護信息網(wǎng)絡傳播權的技術手段，在著作權法和專門條例中做出規(guī)定，在立法技術上是沒有問題的。 然而，著作權雖是一種體現(xiàn)著作權人利益的私權，但其仍然受制于合理使用制度的限制。技術措施是為了保護著作權專有權利而生的，那么其自然也要受到合理使用制度的限制。然而，法律就這一問題并未作出明確規(guī)定。這也為實踐中的權利沖突埋下了伏筆，著作權人全然不顧合理使用的存在，將加之于作品的技術措施運用到極致。雖然《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》列舉了技術措施保護的幾種例外，但著作權人仍可通過使用技術措施阻止公眾合理使用其作品或者阻止他人生產(chǎn)由制造商享有軟件著作權的附件，這是不可避免的。 技術措施的擴張適用使原本不須經(jīng)著作權人同意并不支付報酬的合理使用制度成為事實上的不能。網(wǎng)絡用戶面對著一個日益成為付費網(wǎng)的因特網(wǎng)，幾乎喪失了合理使用的權利。 法定許可制度同樣面臨這種尷尬，著作權人為了在市場競爭中保持優(yōu)越地位，通過采取技術措施的方式不允許潛在作品使用人對其作品實施反向工程，盡管作品使用人支付了費用。所以，若沒有獲得著作權人規(guī)避技術措施的許可及其方法，著作權法設置的合理使用或法定許可制度皆是枉然。另外，著作權法還為著作權主要是著作財產(chǎn)權設置了權利保護期限制度，旨在期限經(jīng)過后存在于作品上的著作財產(chǎn)權權消滅，使作品進入公共領域防止著作權的永久壟斷以擴充公共福利。然而，法律關于技術措施的立法卻沒有規(guī)定保護期限制度，這就使已經(jīng)過了著作權保護期的作品因為技術措施的存在而不會進入公共領域，讓潛在的作品使用人不能依法利用本屬于公共領域的物品。所有這些都破壞了公共利益與私人利益的平衡，置公共利益與不顧的立法未免會獲得人們的普遍遵守。

（三）阻礙了文化事業(yè)的繁榮發(fā)展

著作權制度的理論基礎即通過制度安排來保證知識信息的充足供給以增進人民福祉并繁榮國家文化事業(yè)。 技術措施適用，雖然對著作權人來說是一個利好的消息，但技術措施的擴張適用不合理地限制了不特定潛在作品使用人接觸、利用作品的合法權益，這一方面對潛在作品使用人來說是不公平的，因為著作權人創(chuàng)造作品必然基于前人的作品基礎，另一方面也導致作品的創(chuàng)造變成無源之水、無本之木。界定版權保護的強度和政策直接關乎科技創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展。 著作權制度在認可著作權人利益的同時更肩負著促進國家文化事業(yè)繁榮發(fā)展的使命。如果不對技術措施的適用做出合理、必要的限制，國家文化事業(yè)的發(fā)展勢必受到損害。人類文化的發(fā)展主要依賴文化的傳承。知識的共享與繼承是文化傳承的前提，技術措施的擴張適用使著作權成為知識海洋中的孤島，知識的交互傳播被人為割裂，文化的源流被無情地堵截，長此以往人類文明之河終將干涸。

三、我國著作權技術措施立法的矯正

著作權法的每一項原則和具體規(guī)則中都反映了解決相互交織的私人利益與公共利益之間沖突的思考和方法，維持著私人利益與公共利益的大體平衡的狀態(tài)。 然而，通過上文的分析我們發(fā)現(xiàn)著作權法關于技術措施的立法多有欠妥之處，尤其是偏重保護著作權人利益的做法使得著作權人利益與公共利益之間的關系出現(xiàn)了失衡并帶來一系列負面效應。著作權法似乎在悄悄擴張：從保護版權擴張到保護作品甚至是保護作品的保護方法或措施，這會逐漸吞噬掉公共空間使公共利益遭致?lián)p害。結合我國實際并參考外國有益立法例，我們認為以下建議應該納入修改著作權技術措施制度的合理考量范圍：

（一）重構著作權集體管理機構

基于受“數(shù)字版權集體管理制度-著作權人與社會公眾之間的利益平衡點”的啟發(fā)，我們認為可以通過著作權集體管理機構來解決技術措施擴張適用帶來的問題。著作權（包括鄰接權）的集體管理是指著作權人通過一種組織系統(tǒng)，對某些受著作權保護的作品的使用予以許可、收取相應的報酬，并向著作權人進行分配的制度。我國《著作權法》第八條以及《著作權集體管理條例》對著作權集體管理組織的職權及活動范圍、規(guī)則等作出了相應規(guī)定，這些規(guī)定對著作權集體組織的具體運作提供了制度依托，另一方面也對著作權的保護提供了有力的支撐。那么，我們完全可以把著作權集體組織設計為著作權人的自律機構，一方面為著作權人服務，另一方面對著作權施以合法管理以保障公共利益。

正如我們前面分析的，技術措施之所以被擴張適用的原因之一就是基于技術措施的私權屬性，我們可以利用現(xiàn)有立法資源-著作權集體管理組織-并參考美國關于國會圖書館定期審查技術措施的立法來弱化技術措施的私權屬性以防止其擴張適用。具體思路如下：將著作權集體管理機構納入到技術措施適用中來，由著作權集體管理組織基于著作權人的申請參照相關法律對著作權人欲使用的技術措施進行形式審查，滿足相關條件的由著作權集體管理組織予以適用，不滿足相關條件的不予適用。在這里我們把技術措施的適用主體與實施主體區(qū)別開來，適用主體依然是著作權人，而實施主體則是著作權集體管理機構，這樣做一方面充分尊重了著作權以及技術措施的私權屬性，另一方面，著作權集體管理組織在審查時也會考慮到技術措施的適用是否不當?shù)赜绊懥斯怖鎻亩鴽Q定是否對特定的作品實施此種該種技術措施。

另外，我們可以借鑒美國的國會圖書館定期更新機制，將我們國家的著作權集體管理機構改造成具有類似功能的組織，對采取技術措施的作品進行定期評價以確定該作品采用此種技術措施是否不當?shù)赜绊懙焦娎鎻亩鴽Q定是否解除已經(jīng)采取技術措施。至于著作權集體管理組織對技術措施進行審查時適用的標準，個人建議可以使用國際條約中的“三步檢驗標準”進行。

（二）對技術措施本身進行規(guī)范

著作權集體管理機構的重構是從技術措施實施的主體上對其進行的矯正。要真正地解決技術措施擴張適用所帶來的一系列負面問題，還需要進一步深入、具體地對技術措施本身進行必要的矯正。只有這樣才能從根源上糾正技術措施擴張適用帶來的危害，實現(xiàn)公共利益與著作權人個人利益的平衡。

首先，法律應結合實踐情況對技術措施的類型作出明確規(guī)定。技術具有變動性、開放性其并不是一成不變的，技術措施同樣不是一成不變的。但類型化處理只要不妨礙技術措施的發(fā)展就是有益的，法律明確規(guī)定了技術措施的類型便向外界公示了作品可能采取的技術措施種類，一方面減少對作品采取特定技術措施是否合法的訴爭，另一方面對潛在作品使用人起到警示作用。當然，法律在確定技術措施類型時必須要考察實踐中的技術措施類型（現(xiàn)實生活中人們創(chuàng)造了各式各樣的技術措施如驗證碼、序列號、水印、數(shù)字簽名等等），要相信人民群眾的力量，立法者不能坐在書桌旁“苦思冥想”?；诩夹g的變動性，立法要為以后的技術措施入法留下充足空間比如采取抽象概括加具體列舉的立法模式，以防止法律的僵化從而不恰當?shù)叵拗屏酥鳈嗳说臋嗬?/p>

最后，也是本文一再強調的，立法者在選擇技術措施類型時務必要考慮到技術措施適用對公共利益的考慮，不能過分限制公共利益。

其次，法律要規(guī)定技術措施實施的方式或程序，以防止技術措施適用的無序化、隨意化?；谇拔牡姆治?，我們建議由著作權人向著作權集體管理機構申請，著作權集體管理機構進行形式審查的方式來實施。當著作權人要對作品采取技術措施時，其可以參照法律對技術措施類型的規(guī)定向著作權集體管理機構提出書面申請。如果申請人欲實施的技術措施是法律明確列舉的技術措施類型則由著作權集體管理機構實施之。如果申請人欲實施的技術措施并沒被法律明確列舉出來，著作權集體管理機構則要結合法律規(guī)定的相關標準對技術措施的合法性及合理性做出判斷以決定其是否能夠被適用，在判斷過程中技術措施對公共利益的限制尤其要結合我們前面的分析予以認真考慮。

最后，技術措施的實施必須要受到期限限制。著作權制度實質上是法律授予著作權人對作品的一種強制性壟斷。為了協(xié)調公共利益與著作權人個人利益的關系，著作權除了規(guī)定著作權權利限制或類外制度外亦對著作權專有權利規(guī)定了期限限制制度（著作人身權除外）。權利期限制度的目的旨在打破法律賦予給著作權人的強制性壟斷，權利期限屆滿作品進入公共領域，此時作品使用人完全可以自由利用作品（合法利用），這種限制著作權人專有權利的制度很好地平衡了著作權人利益與公共利益。然而，技術措施作為保護著作權人專有權利的制度設計卻沒有期限制度。技術措施為保護版權專有權利而生，既然版權專有權利都要受到期限限制，為何技術措施卻不受該期限限制？試想，一個作品其著作權專有權利已經(jīng)過了權利保護期卻依然受到技術措施的保護（因為法律沒有就技術措施規(guī)定保護期限），最終架空了著作權法上的權利期限制度，這從根本上背離了著作權法設置權利期限的初衷。顯然法律的規(guī)定出現(xiàn)了漏洞。因此，技術措施應該與著作權“同命運共呼吸”一同受到權利期限限制，只有這樣，才能矯正技術措施擴張適用帶來的公共利益與著作權個人利益的失衡，以真正促進著作權制度的協(xié)調發(fā)展，從而繁榮文化事業(yè)并增進人民福祉。

注釋：

王遷、[荷]Lucie Guibault著.托馬斯·哈特校訂.中歐網(wǎng)絡版權保護比較研究.法律出版社.2008.

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