陳溶溶

摘要：司法實踐中，非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域中的刑民交叉類案件呈現(xiàn)不起訴率低、刑事干預頻繁、壞債數(shù)額高等鮮明特征，導致法律規(guī)則對社會活動的指引功能異化。調(diào)研發(fā)現(xiàn)WZ地區(qū)草根金融的民間性、民法及行政法的脫媒、刑罰的功能性缺陷是上述弊端的主要原因，應理性識別民間金融的階段性、導入民法的協(xié)商機制并考慮清償減責及被害人答責，在實現(xiàn)刑事與形勢同步、刑法與民法對話、罪責與答責統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，完善司法對民間經(jīng)濟活動的支撐。

關(guān)鍵詞：刑民交叉 民間金融 清償減責 被害人答責

受2008年美國次貸危機影響，產(chǎn)業(yè)資本循環(huán)停滯，諸多企業(yè)舉步維艱。出于求生本能，非公市場主體結(jié)合本地特有資源，采取了各式各樣的民間融資手段奮力自救。在此過程中，非公市場主體不可避免的遭遇了刑民交叉案件的雙重洗煉。為妥善發(fā)揮檢察職能，本文調(diào)研了2014年至今的刑民交叉案件數(shù)據(jù)，以期在罪刑法定原則下，創(chuàng)新公訴審查模式和理念，有效保障非公經(jīng)濟健康發(fā)展。

一、當前非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件基本情況

2014年1月至2016年9月，WZ地區(qū)兩級檢察機關(guān)共受理一審公訴案件44712件（基層院44166件，市院546件），其中涉企融資類[1]案件2866件3805人，占全部刑事一審受理案件總數(shù)的6.4%（2866/44712）。經(jīng)分析，上述非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件呈現(xiàn)以下特點：

一是融資壞債糾紛的不起訴率偏低。從不起訴（包括公安撤案、退查后未重報）的情況看，全市不起訴數(shù)量為129件，占11類融資刑民交叉案件受理總數(shù)的4.5%（129/2866），其中66件系普通詐騙案，占51%。

二是融資壞債觸發(fā)刑事干預的比例偏高。從次生不良債的資金量情況看，11類涉企融資行為涉及的總資金量為157億元，占同期法院金融訴訟受理量1770億元的9%，意味著100萬元進入訴訟環(huán)節(jié)的經(jīng)濟糾紛中，有將近8萬元的債務需要刑事干預；同期WZ地區(qū)金融機構(gòu)壞債量為866億元，即刑事糾紛中涉及的壞債量，占WZ地區(qū)金融業(yè)壞債的18%。此外，以2015年WZ地區(qū)GDP總量為參數(shù)，檢察環(huán)節(jié)壞債量占GDP的1.4%，占全部社會融資規(guī)模[2]的6.2%，即100萬的社會融資行為，約有6萬涉嫌刑事犯罪，100萬GDP中，將近有1.4萬涉及刑事糾紛。

三是非法集資類壞債量絕對值高。從11類案件在次生債中的比例看，涉嫌非法吸收公眾存款罪的數(shù)額為98.7億，占全部檢察環(huán)節(jié)次生債的63%，而后依次為集資詐騙罪21%，騙取貸款6%，最少的是信用卡詐騙罪，僅0.11億，其次為票據(jù)詐騙、抽逃注冊資本罪，數(shù)額分別為0.36億、0.39億。即非法吸收公眾存款和集資詐騙類犯罪占涉企融資類糾紛壞債量的84%。

二、非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件中存在的問題

WZ地區(qū)融資領(lǐng)域次生債務快速攀升后，反映到司法層面，法院受理的金融類案件呈現(xiàn)爆炸式增長，檢察環(huán)節(jié)受理的融資類刑事案件亦水漲船高。在債權(quán)人請求強行清算的過程中，次生債務呈現(xiàn)出鮮明的地方特色。

（一）草根金融：融資活動具有鮮明的民間性

企業(yè)的融資路徑一般是“內(nèi)源融資-民間融資-銀行貸款-資本市場”，內(nèi)源融資（如違規(guī)動用企業(yè)法人資金或突破法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的范圍進行資金運作等開發(fā)自身資源類的融資）和外源融資中的民間融資因不具有格式化的套路或者配套的系列規(guī)章制度，具有民間性。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，11類案件中向民間融資達145億，占全部次生債的92%（145/157），向銀行融資約12億，占8%，向資本市場融資1.43億，不及1%。例如2015年ZJ省高院二審維持原判的TSLR集團非法吸收公眾存款案，整個TS縣當年的本外幣各項貸款余額76.4億元，而TSLR集團集資額卻高達60余億元。上述融資的民間性，因信息的不對稱，衍生出盲目性和隱蔽性的特征，致使民間融資游離在金融監(jiān)督體系之外，無法識別、監(jiān)測，“累卵之?！背霈F(xiàn)后，債務風險沿著熟人社會的人脈，迅速波及整個家族和朋友圈，激發(fā)高強度的個體沖突和怨恨情緒，引發(fā)大面積的社會問題，黨政部門被迫予以回應。在維穩(wěn)壓力下，檢察機關(guān)面臨黨政機關(guān)和債權(quán)人群體的雙重關(guān)注。

（二）民法、行政法脫媒：刑法直接評價私法活動

法律在調(diào)整社會關(guān)系的過程中，民法、行政法以及刑法按其位階，各有側(cè)重。因刑法直接體現(xiàn)國家暴力，一般應后置于民法和行政法。當金融的創(chuàng)新性與法律的保守性沖突激烈時，刑法習慣性占位，導致民法和行政法陸續(xù)脫媒：

1.民法脫媒。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在典型的詐騙類刑民交叉案件中，犯罪嫌疑人與被害人之間往往存在一個基礎(chǔ)的民事合同關(guān)系，雙方均是平等的市場主體，在私法層面的利益失衡后，絕大部分市場主體沒有申請法官或者仲裁者以民事規(guī)范調(diào)整，而是越來越熱衷于直接控請警察通過刑事規(guī)制處理。如，信用卡詐騙罪從2014年的38件，2015年的61件，飆升到2016年9月的219件，同比增加6倍。2014年受理的騙取貸款罪僅23件，2016年竟達158件，同比增加5倍。

2.行政法脫媒。根據(jù)刑法的謙抑性原理，內(nèi)源性融資活動中多發(fā)的非法經(jīng)營類犯罪，理應經(jīng)過行政法評價，而后才能進入刑法規(guī)制。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管經(jīng)常缺位，等行政檢查發(fā)現(xiàn)后，行為人已然入刑。同樣“不查還好，一查就構(gòu)罪”情形大量發(fā)生在“外匯黃?！?、網(wǎng)絡(luò)融資中介、POS套現(xiàn)、六合彩投注等行為中。此類民法、行政法的脫媒，使各類市場融資行為直接面臨刑法評價，缺乏必要的緩沖，容易窒息社會創(chuàng)新。

（三）罪刑法定：審查起訴的雙重困境

調(diào)研走訪中獲悉，拋開案多人少的因素不計，基層檢察公訴部門面對大量激增的涉企融資案件，最困惑的是罪與非罪的認定和刑罰功能的逆向發(fā)揮，即如何準確適用罪刑法定原則及減少該原則產(chǎn)生的負面效應。

1.適用上的觀點分歧。11類涉企融資罪名中，詐騙類案件占類別的27%（3/11），數(shù)量的69%（1982/2866），雖然在分則中歸屬不同的章節(jié)，但其特征都是“詐騙”。走訪發(fā)現(xiàn)，絕大部分經(jīng)辦檢察官認為司法解釋中列舉的“非法占有為目的”的罪狀，適用于所有的詐騙類案件，但對于是否應考量因果關(guān)系，爭議較大。如在信用卡詐騙類案件中，行為人提供虛增的收入證明予以申領(lǐng)，透支后經(jīng)催收超過3個月不歸還，又更換手機號碼失聯(lián)，有觀點認為已經(jīng)符合司法解釋中的罪狀，反對的觀點是雖有隱瞞真相的行為，也符合司法解釋中列舉的罪狀，但隱瞞行為與授信不具有刑法上的因果關(guān)系，僅是合同違約行為。

2.刑罰效果的困惑。從責任償付的方向上，刑法強調(diào)的是行為人對國家的責任，被害人缺乏獨立的話語權(quán)，被告人領(lǐng)刑后不僅沒有償付被害人的損失，反而降低了自身的償付能力，國家秩序只是擬制性的恢復，甚至還可能對被害人形成二次傷害：在騙貸類罪案中，金融機構(gòu)為維系擔保鏈，往往選擇性報案。如WZ地區(qū)金融風波中首批資金鏈斷裂的XT集團，其擔保鏈環(huán)環(huán)相扣，如漣漪般波及企業(yè)730家，擔保金額超過150億元。上述情形若以集資詐騙罪入刑，債主的擔保利益將不同程度的落空，若全部依賴民事訴訟或仲裁，債主沿著擔保鏈追索，又可能錯殺一些尚有生存能力的企業(yè)，影響整個社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。

三、保障非公有制企業(yè)融資活動健康開展的對策和建議

刑罰謙抑性的自我約束，致使刑法無法有效調(diào)控次生債的耗散性問題，亟須引入其他規(guī)制方法為經(jīng)濟活動投射一個明確的預期和合理的邊界：

（一）理性識別風險，實現(xiàn)刑事與形勢同步

1.民間借貸隱含社會性的系統(tǒng)風險。WZ地區(qū)金融活動的民間性，主要的原因是WZ中小企業(yè)以個體私營企業(yè)和家族制企業(yè)為主，雖然整體數(shù)量眾多，但個體規(guī)模普遍偏小，具有盈利能力有限、管理模式簡單、自有資金缺乏等先天性的不足，特別是企業(yè)的資信評級普遍不高，很難從銀行等金融機構(gòu)獲得貸款，更不用說在資本市場進行融資。這種小而散的經(jīng)濟模式，促使企業(yè)自然而然的以民間融資作為主要資金來源。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計顯示，WZ全市約有80%的家庭或個人，60%的企業(yè)參與民間借貸活動，逐利行為也催生了諸多職業(yè)化的“資金掮客”和影子銀行。這種大眾化的借貸形式，借貸雙方信息的極度不對稱，維系債務風險的是民間信用，在市場債務飽和無法消化時，個體之間的風險猶如多米諾骨牌，迅速蔓延成社會性的系統(tǒng)風險，不僅波及眾多家庭，也間接侵蝕了銀行等正規(guī)金融機構(gòu)的安全。

2.民間借貸的風險具有階段性特征。根據(jù)WZ中院金融類案件的數(shù)據(jù)，2011年-2013年的WZ金融領(lǐng)域的主要形勢是民間債務糾紛清理、銀行不良債權(quán)保護，而當前的形勢是企業(yè)的金融風險處置，難點是資金鏈斷裂、擔保鏈擴散引起的刑民交叉案件的處理。作為刑事訴訟中偵、訴、辯、審的中間環(huán)節(jié)和法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)應以問題為導向，順勢而為，圍繞市委、市政府的總體政策安排，在辦理融資類刑民交叉案件時，妥善處理懲處和保護、穩(wěn)定與發(fā)展、債權(quán)保護與風險防控的關(guān)系，嚴格區(qū)分“非法占有為目的”與合同欺詐、合同違約，在涉及擔保鏈的刑事處理上，引入民事調(diào)解、行政處理、保險代位等綜合手段和措施，擺脫就案辦案、孤軍奮戰(zhàn)的思維禁錮。

（二）導入?yún)f(xié)商機制，實現(xiàn)刑法與民法的對話

談判后的和解，是民法化解糾紛的主要方式，但在刑法中卻屬于例外。在處理融資領(lǐng)域刑民交叉類案件時，應借鑒域外經(jīng)驗，將協(xié)商機制引入到審查起訴環(huán)節(jié)，實現(xiàn)刑法和民法的對話。

1.推行訴辯交易。刑法評價的“非法占有為目的”，客觀上相當于市場交易中不支付對價獲取財物或利益，根據(jù)刑事主客觀相一致的認定規(guī)則，僅僅憑借犯罪嫌疑人的供述，不能直接認定是否具有“非法占有”，主觀上的“非法占有”需依照客觀行為去推定，而推定又具有承辦人的心證因素，不同程度的陷入了循環(huán)論證。對此，民事規(guī)范為節(jié)約司法資源和及時調(diào)配社會財富，將民事主體的自認作為訴訟規(guī)則的“帝王條款”。11類涉企融資犯罪，尤其是詐騙類案件，侵害的是國家層面擬制的一種秩序，若刑事訴訟規(guī)則承認犯罪嫌疑人對主觀方面的認罪，國家在刑事指控方面的司法資源投入將大大降低，偵、訴、辯、審四方的內(nèi)耗也會很大程度的緩解，將節(jié)約出來的社會成本，抵消犯罪嫌疑人的罪責后，社會成本與訴辯交易之前比較，總體應有盈余。

2.試行清償減責。非公企業(yè)融資類犯罪現(xiàn)象中，大都隱含著以市場交易為目的合同關(guān)系，與正常的民事合同的主要區(qū)別是沒有支付對價獲取財物或者無法支付對價。犯罪嫌疑人之所以向國家承擔責任，主要是因為侵害了被害人的利益，被害人才是第一債主，國家是間接的后位債主，根據(jù)債的順位清償原理，應督促犯罪嫌疑人窮盡對被害人的清償，必要時國家應該讓渡部分犯罪嫌疑人的自由，經(jīng)市場轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟利益彌補被害人。因此，嘗試讓犯罪嫌疑人以錢贖罪，根據(jù)其彌補被害人損失的比例和程度，提高審查起訴環(huán)節(jié)相對不訴的比例，能緩和矛盾沖突，有力化解社會怨恨情緒，對受害企業(yè)實現(xiàn)真正的幫扶。另外，由于金融類犯罪大部分屬于行政犯，應充分發(fā)揮行政權(quán)的效率功能，擺脫單一的刑法邏輯維度[3]，從而更好地遵循刑法保護的謙抑原則，防止行政法脫媒。

（三）厘清審查思路，實現(xiàn)罪責與答責的統(tǒng)一

我國刑法學界通行的觀點是將因果關(guān)系排斥在犯罪構(gòu)成要件之外，是在純客觀意義上論述因果關(guān)系。但是，“因果關(guān)系作為客觀事實雖然只能是為刑事責任提供客觀基礎(chǔ)，但經(jīng)過價值評判的刑法（犯罪）因果關(guān)系，應該直接導致刑事責任。這種價值評判是指在純行為事實的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，確認因果關(guān)系在刑法上的意義[4]?！睂彶槠鹪V涉企融資詐騙類案件時，也應審查客觀事實上是否存在因果關(guān)系，以及價值評判意義上被害人因素對犯罪行為人罪責的抵消情形。

1.審查因果關(guān)系的充分性。詐騙類案件中欺詐行為與被害人的財產(chǎn)損失之間引起與被引起的關(guān)系是否充分，應作為罪與非罪的主要界分點。如在貸款詐騙類案件中，犯罪嫌疑人提供虛假的產(chǎn)權(quán)證明文件申請貸款，若是信用貸款，產(chǎn)權(quán)證明文件僅是證明其信用的材料之一，貸款人的出借意志并沒有被全部控制，犯罪嫌疑人的欺詐行為與貸款合同的簽訂有一定的影響，屬于必要但不充分的條件，因此，欺詐行為與貸款的損失沒有因果關(guān)系；若是抵押貸款，貸款人出借款項的風險控制主要是依托抵押物，沒有抵押物就不會出借款項，此時，犯罪嫌疑人的欺詐行為與貸款人的出借意愿、出借行為、貸款的損失具有因果關(guān)系。

2.考慮被害人答責。被害人答責是指在符合某種過錯的情形下，被害人自己對損害結(jié)果的優(yōu)先負責[5]。德國犯罪學家漢斯認為在欺詐犯罪中：“有些被害人并不值得保護，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙[6]”。自我答責在德日刑法理論中，屬于法哲學層面的基本原則。我國的立法和司法層面對被害人自我答責，僅規(guī)定在故意殺人、故意傷害、非法拘禁等暴力類犯罪中，如正當防衛(wèi)中的特殊防衛(wèi)針對的就是嚴重危害人身安全的暴力犯罪，形式上的被害人以自我答責的方式否定了侵害人的犯罪責任。但不管是司法實務部門還是立法機關(guān)，均很少考慮財產(chǎn)性犯罪等非暴力犯罪中被害人過錯問題。涉企融資類案件中，被害人的貪利心理或錯誤認識往往是犯罪人實施詐騙行為得逞的重要原因，被害人的過錯在詐騙罪中非常普遍。如WZ地區(qū)多發(fā)的以投資煤礦、開發(fā)水電站等名義的集資詐騙類案件中，眾多的受害人甚至沒有去過項目現(xiàn)場，僅憑犯罪嫌疑人的口頭宣傳，就輕易投資幾百上千萬元，違背商業(yè)理性人謹慎處置自身財產(chǎn)的基本義務。這類被害人的疏忽或盲目逐利行為造成的自身損失，若全部由國家代為向犯罪嫌疑人主張，將增加刑事法律的運行成本，也不符合罪刑均衡原理。應適當考慮被害人的過錯，以實現(xiàn)罪責與答責的統(tǒng)一。

注釋：

[1]本文根據(jù)WZ地區(qū)非公企業(yè)融資路徑的不同，采集11種罪名為樣本：集資詐騙、非法吸收公眾存款、騙取貸款、貸款詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙、詐騙、非法經(jīng)營、信用卡詐騙、抽逃注冊資本。

[2]2015年WZ全市實現(xiàn)地區(qū)生產(chǎn)總值4619.84億元；社會融資規(guī)模為996億元。

[3]參見陳晨：《淺議非法金融活動規(guī)制-以拓展證券監(jiān)管范圍為視角》，載陳旭主編：《金融檢察年刊-金融檢察與資本市場》，法律出版社2014年版，第245頁。

[4]陳興良：《刑法哲學（第五版）》，中國人民大學出版社2015年版，第113頁。

[5]參見馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期。

[6][德]漢斯.約阿希姆.施耐德著：《犯罪學》，吳鑫、馬君玉譯，中國人民公安大學出版社、國際文化出版公司1990年版，第816頁。