陳應(yīng)珍

摘 要：憲法對(duì)刑法的制約是憲法實(shí)施的重要內(nèi)容。美國憲法上的刑法制約條款包括公民權(quán)利剝奪法案與事后法之禁止條款、“不得立法”條款、禁止酷刑條款和正當(dāng)程序條款；德國基本法對(duì)刑法的制約蘊(yùn)含在基本權(quán)利條款及法治條款之中。兩國憲法雖然在制約規(guī)范的表達(dá)上有所不同，直接的刑法制約條款有限，但經(jīng)過憲法適用機(jī)關(guān)的發(fā)現(xiàn)和適用，兩國發(fā)展出了基本相同的制約路徑，且都以權(quán)利保障為目標(biāo)。以兩國憲法上的刑法制約規(guī)范反觀我國，刑法制約規(guī)范在我國憲法上已得到了較為充分的表達(dá)，“刑法（原則）憲法化”并無必要，發(fā)揮我國憲法對(duì)刑法制約作用的關(guān)鍵在于通過憲法適用發(fā)現(xiàn)、激活已有的憲法規(guī)范。

關(guān) 鍵 詞：憲法實(shí)施；美國憲法；德國基本法；刑法；憲法制約

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）04-0077-10

自2012年習(xí)近平在《首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》中明確提出“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施”這一命題，將全面貫徹實(shí)施憲法作為建設(shè)社會(huì)主義法治國家的首要任務(wù)和基礎(chǔ)性工作加以強(qiáng)調(diào)以來，憲法實(shí)施就成為了學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題之一。雖然學(xué)界在何謂憲法實(shí)施、由誰實(shí)施以及如何實(shí)施等方面眾說紛紜，但毋庸置疑的是，全國人大及其常委會(huì)的立法行為是我國憲法實(shí)施的主要形式。在全國人大及其常委會(huì)制定的所有法律中，具有限制或剝奪公民自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命權(quán)的刑法更應(yīng)符合憲法精神，成為一國實(shí)現(xiàn)善治之良法。

盡管經(jīng)歷一次全面修訂及九次以修正案形式進(jìn)行局部修正的我國刑法在精神面貌上已有很大提升，但仍有部分條文的合憲性問題引起了學(xué)者的關(guān)注，如有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法基于所有制的不同而配置不同法定刑的條文構(gòu)成所有制歧視，有違憲法的平等原則；[1]有學(xué)者認(rèn)為，貪腐罪、走私罪在立法主體與立法形式、立法表述方面偏離于憲法；[2]刑法中關(guān)于剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定是否符合憲法也引起了學(xué)界的探討；[3]曠日持久的死刑存廢之爭更需要從憲法層面予以考量和解答。[4]為了推動(dòng)憲法在刑法領(lǐng)域的實(shí)施，有學(xué)者提出了“刑法（原則）憲法化”①的主張。本文以規(guī)范憲法學(xué)為視角，回歸憲法文本，考察分屬于英美法系和大陸法系的代表美國憲法與德國基本法文本中直接的或從司法實(shí)踐中推導(dǎo)出來的刑法制約條款，在比較與借鑒中挖掘我國憲法中可用以制約刑法的相關(guān)規(guī)范，并對(duì)“刑法（原則）憲法化”主張之必要性做一初步探討，提出實(shí)現(xiàn)我國憲法之于刑法制約功能的應(yīng)然之路。

一、美國憲法上的刑法制約條款

美國刑法根源于英國的普通法，但美國在18至19世紀(jì)就將立法重心從法院轉(zhuǎn)向了立法機(jī)關(guān)，法官造法已經(jīng)成為過去時(shí)，“特別是在聯(lián)邦刑法領(lǐng)域，制定法幾乎構(gòu)成了刑法淵源的全部。”[5]不僅如此，與無成文憲法的母國不同，作為成文憲法的先驅(qū)，“在美國刑事法律體系中，處于居高臨下地位的不是美國刑法，而是美國憲法，無論是國會(huì)還是各州，都不能通過違反憲法的法律”，[6]“美國刑法的每一項(xiàng)都有可能受美國憲法所謂邊際約束功能的檢驗(yàn)”。[7]就憲法文本而言，“美國憲法不僅在一般意義上作為最高法律具有限制刑法的作用，而且這種限制被直接具體地規(guī)定在憲法及修正案的條款中?！盵8]

（一）公民權(quán)利剝奪法案及事后法之禁止條款

美國憲法對(duì)刑法的制約首先體現(xiàn)在憲法正文的第1條，其中，第9款和第10款分別在對(duì)聯(lián)邦國會(huì)和各州議會(huì)不得行使的權(quán)力作出明文列舉時(shí)，包含了對(duì)國會(huì)及州議會(huì)立法權(quán)的特別規(guī)制，即第9款規(guī)定的聯(lián)邦國會(huì)“不得通過公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律”及第10款對(duì)州議會(huì)的同樣限制：“無論何州……不得通過公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律。”

“公民權(quán)利剝奪法案”是相對(duì)于“懲罰與處罰的法案”而言的，前者是指沒有通過司法程序正常的定罪過程而對(duì)被認(rèn)為犯下了嚴(yán)重罪行（如叛國罪和重罪）的人施加死刑制裁的特別法案，后者則是指任何一部施加了比死刑要輕的制裁法案，但在憲法的意義上，前者包括了后者。[9]聯(lián)邦最高法院在Cummings V.Missouri[10]一案中也認(rèn)為，“剝奪公權(quán)法案，就是立法機(jī)關(guān)制定的不經(jīng)司法程序而直接處以刑罰的法令?！鳖愃平忉屧赨nited States V.Brown[11]案中又得以重申，首席大法官沃倫在該案中宣稱：1959年的《勞動(dòng)管理報(bào)告和公開法》第504條形成剝奪公民權(quán)利之法案，所以是違憲的。公民權(quán)利剝奪法案之所以被憲法所禁止，原因在于它使“立法機(jī)關(guān)承擔(dān)了司法職能而宣布當(dāng)事人有罪，當(dāng)事人卻沒有審判上的任何普通程式和保障……在所有這些情況下，立法機(jī)關(guān)行使了主權(quán)者的最高權(quán)力，并且可以恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為那是一種不負(fù)責(zé)任的專斷裁量，只受它所認(rèn)為的政治上的必要性或者便利性所控制，并且太經(jīng)常地處在過度恐懼或武斷猜疑的影響之下?！币虼?，它是“國家的一種粗劣工具”，[12]對(duì)于從英國的專制統(tǒng)治中獨(dú)立出來的美國而言，這種不正義和不公正的法案，當(dāng)然是其憲法要予以禁止的。

追溯既往的法律即事后法之禁止是美國憲法第1條對(duì)立法權(quán)施加的另一限制。雖然憲法在禁止事后法的適用范圍問題上語焉不詳，但聯(lián)邦最高法院早在1789年的Calder v.Bull[13]一案中就通過司法解釋將其限定于刑事法律。此后，盡管其能否適用于民事立法在學(xué)界尚存爭議，但“普遍的解釋曾經(jīng)是、并且現(xiàn)在是，該短語僅僅適用于具有刑事性質(zhì)的法案”。[14]二戰(zhàn)后的美國新自然法學(xué)派的主要代表富勒認(rèn)為，法律之為法律必須具備八項(xiàng)內(nèi)在道德，其中任何一個(gè)方面的失敗都會(huì)導(dǎo)致一個(gè)糟糕的甚至根本不配被恰當(dāng)?shù)胤Q為一個(gè)法律體系。不得溯及既往即為其中之一。溯及既往型立法不僅自身不能起到對(duì)人們行為的引導(dǎo)作用，還會(huì)帶來破壞前瞻性立法的誠信之惡果。因此，“溯及既往型法律真的是一種怪胎”，它“之所以受到如此普遍的譴責(zé)，不只是因?yàn)樾淌略V訟所涉及的‘賭注很高，還因?yàn)椤抑饕且驗(yàn)椤谒械牟块T法中，刑法最明顯而且最直接地涉及到塑造和約束人們的行為?！盵15]

（二）第一修正案的“不得立法條款”

美國憲法第一修正案明確規(guī)定：“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信仰自由；剝奪人民的言論自由和出版自由；剝奪人民和平集會(huì)以及向政府伸冤請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。”該條款體現(xiàn)了憲法對(duì)宗教自由、言論與出版自由、和平集會(huì)及向政府請(qǐng)?jiān)干煸?quán)利的絕對(duì)保障。在Lewis v.City of New Orleans[16]案中，涉案法律將對(duì)任何一名正在履行職責(zé)的城市警察進(jìn)行惡意咒罵或辱罵或使用猥褻及輕蔑言語的行為規(guī)定為犯罪。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該法律無法通過憲法的審查，因?yàn)椤霸馐艿窖哉Z的影響，雖然是無理或者冒犯，但這種言論自由仍受第一憲法修正案的保護(hù)?！?/p>

（三）第八修正案的禁止酷刑條款

淵源于啟蒙思想的禁止酷刑思想被吸收進(jìn)了美國憲法第八修正案的第8條：“在一切案件中，不得課以過多的保釋金、過重的罰金，或施加異常的殘酷刑罰?！痹撔拚冈噲D保障的最根本的價(jià)值是“人的尊嚴(yán)”，它從兩個(gè)方面限制立法行為：第一是對(duì)立法者界定何為犯罪予以限制；第二是禁止施加殘酷的刑罰或者與所實(shí)施的犯罪嚴(yán)重程度不相適應(yīng)的刑罰。[17]就第一方面而言，自愿行為構(gòu)成刑事懲罰的憲法前提，如果一個(gè)人的行為只是物理事實(shí)而非自愿的行為，就不能被定罪。在Robinson v.California[18]案中，涉案的加利福尼亞州立法機(jī)關(guān)制定的一部法律將一個(gè)人沉溺于毒品“使用”的行為規(guī)定為犯罪，并處以90天以上1年以下的監(jiān)禁刑。根據(jù)該法律，該項(xiàng)罪名的指控并不要求證明被告人實(shí)施了任何行為，只要證明他目前吸毒成癮即可。法庭注意到，這一法律有可能將無意識(shí)或非自愿接觸了毒品從而形成毒癮的行為作為犯罪，并將吸毒和其他疾病如精神病、麻風(fēng)病、性病以及通常的感冒進(jìn)行了類比，認(rèn)為如果一個(gè)州準(zhǔn)備懲罰感染了這些疾病的人，將毫無疑問地被認(rèn)為施加了殘忍和不人道的懲罰。法庭進(jìn)而認(rèn)為，應(yīng)對(duì)吸毒行為同樣加以區(qū)分，因而裁定該法律違反了憲法第八和第十四修正案。該案件中涉案法律的違憲之處并不在于一個(gè)吸毒者是否應(yīng)該被判處90天或更長的監(jiān)禁刑，而在于他是否應(yīng)受到懲罰。在第二方面，該條款要求罪犯得到的懲罰應(yīng)與其實(shí)施的犯罪行為相均衡，從而防止罪犯受到過分、不相稱或恣意的懲罰。根據(jù)美國的司法實(shí)踐，假如法律僅僅規(guī)定了一種刑罰方法，而這個(gè)刑罰又是殘酷的和非常的，這項(xiàng)法律就是違憲的。憲法上的禁止酷刑原則常被美國學(xué)者作為論證死刑廢止論的一種有力論據(jù)，布倫南大法官在Furman v.Georgia[19]案中，更是藉此得出死刑是憲法上所禁止的殘酷與異常的刑罰的結(jié)論。

（四）第五及第十四修正案之正當(dāng)程序條款

發(fā)端于英國《大憲章》的正當(dāng)程序原則在美國得到了憲法的保障，并兩次出現(xiàn)在聯(lián)邦憲法中：第五修正案規(guī)定聯(lián)邦政府“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，近一百年后作為內(nèi)戰(zhàn)結(jié)果通過的第十四修正案將同樣禁止性規(guī)定擴(kuò)大到州：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何州……不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！迸c前文論述的公民權(quán)利剝奪法案與事后法禁止條款僅適用于限制聯(lián)邦與州的立法機(jī)關(guān)不同，正當(dāng)程序最初僅為程序性原則，只適用于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)和法院的訴訟程序，不涉及立法機(jī)關(guān)的立法行為，但“在《大憲章》公布之后的650年，也就是在19世紀(jì)的最后25年，美國的正當(dāng)程序也已經(jīng)包括了意義重大的對(duì)立法權(quán)力的憲法限制。正當(dāng)程序已經(jīng)發(fā)展到不再僅限于要求行政部門如何執(zhí)法，也涉及立法機(jī)關(guān)的所作所為；也就是說，正當(dāng)程序已經(jīng)具有了實(shí)體方面的重要性?！盵20]首次從憲法的正當(dāng)程序條款發(fā)展出限制立法權(quán)、審查立法內(nèi)容正當(dāng)性的實(shí)體正當(dāng)程序理念，并宣布立法機(jī)構(gòu)的法律違憲無效的著名案例是1856年紐約州法院審理的Wynehamer v.People[21]案。

正當(dāng)程序條款被認(rèn)為是憲法修正案對(duì)刑法最顯著的貢獻(xiàn)，它是美國進(jìn)行司法審查的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1899～1937年，最高法院根據(jù)正當(dāng)程序或平等保護(hù)條款宣布法律無效的判決達(dá)184個(gè)；1903～1908年間，被州或聯(lián)邦法院宣布為無效的州或聯(lián)邦法律達(dá)400部。[22]在這些判決中，不乏宣告刑法條文違憲的判例，如在被稱為第二個(gè)布朗訴教育委員會(huì)案的Lawrence V. Texas[23]案中，聯(lián)邦最高法院宣布德克薩斯州刑法典中“將同性戀的雞奸行為定為刑事犯罪的條款違反了美國憲法中的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序條款，違憲無效?！?914年，聯(lián)邦最高法院在International Harvester Co. V.Kentucky[24]案中從正當(dāng)程序條款中首創(chuàng)了“不明確即無效原則”。在最為有名的憲法判例——Papachristou v.City of Jacksonville[25]案中，聯(lián)邦最高法院對(duì)含糊不清的法律之危害進(jìn)行了精辟的剖析，認(rèn)為涉案的《杰克遜維爾市流浪條例》無法公允地提醒正常智力的人何種行為為法律所禁止，鼓勵(lì)任性妄為的拘捕行動(dòng)和偏執(zhí)的定罪，將幾乎毫無約束的裁量權(quán)交到警察手中，因而不符合憲法標(biāo)準(zhǔn)，明顯違憲。

二、德國基本法上的刑法制約條款

二戰(zhàn)后，聯(lián)邦德國頒布了《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（以下簡稱基本法），其中第20條第3款宣告了德國的法治國原則：“立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法之限制。”從此，議會(huì)的立法權(quán)也必須受到基本法的約束。相應(yīng)地，二戰(zhàn)后的德國刑法理論及司法實(shí)踐也開始重視基本法對(duì)刑法的限制問題。根據(jù)德國的刑法理論及司法實(shí)踐，基本法對(duì)刑法的制約除了第102條規(guī)定的“死刑應(yīng)予廢止”之外，主要蘊(yùn)含在以下條款之中：

（一）基本權(quán)利條款

基于對(duì)納粹政權(quán)踐踏人權(quán)的深刻反思，基本權(quán)利在基本法中占有重要地位：首先，基本法將基本權(quán)利條款置于篇首，彰顯了公民權(quán)利先于國家權(quán)力、權(quán)利是權(quán)力來源的理念。這種立法體例在世界各國憲法中亦不多見。其次，基本法增加了“人的尊嚴(yán)”的規(guī)定，并把它列為第1條。其中第1、2款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重它和保護(hù)它是政府的責(zé)任。”“為此，德國人民確認(rèn)不容侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類集團(tuán)、世界和平與正義的基礎(chǔ)”。這種規(guī)定使“人的尊嚴(yán)”成了整個(gè)德國的憲法體制、國家制度和政府行為的基礎(chǔ)，甚至是德國所應(yīng)奉行的基本國際關(guān)系準(zhǔn)則。為了防止基本權(quán)利被國家權(quán)力侵害，基本法又在第1條第3款中強(qiáng)調(diào)：“下列基本權(quán)利有直接法律效力，約束立法、行政和司法”。從此，人的尊嚴(yán)、基本權(quán)利不是沒有約束力的宣言，而是作為基本法的最高價(jià)值及自由民主制度的核心對(duì)立法權(quán)起著制約作用。

在德國的憲法實(shí)踐中，基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)的制約作用得到了聯(lián)邦憲法法院的肯定，在1958年的呂特案[26]中，憲法法官們指出：“《基本法》……在其基本權(quán)利部分確立了一個(gè)客觀價(jià)值秩序……這個(gè)價(jià)值系統(tǒng)以在社會(huì)共同體中自由發(fā)展的人的個(gè)性與尊嚴(yán)為核心，作為憲法上的根本性決定，必須對(duì)全部法律領(lǐng)域有效?！彪m然法官們的這一論述旨在論證憲法在民事領(lǐng)域的效力，但是，法官們關(guān)于憲法特別是基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序必須對(duì)全部法律領(lǐng)域有效的強(qiáng)調(diào)，對(duì)于基本法在刑法等法律領(lǐng)域的適用無疑起到了重要的推動(dòng)作用。

1977年的“終身自由刑案”[27]是德國聯(lián)邦憲法法院判決中的重要判例，也被視為有關(guān)基本法第1條第1款人性尊嚴(yán)的指導(dǎo)性判例之一。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為“尊重與保障人性尊嚴(yán)屬于基本法的立憲原則（Konstitutionsprinzip）之一”，自由的人格與尊嚴(yán)乃合憲秩序中最高的法價(jià)值，并認(rèn)為該案中規(guī)范審查的對(duì)象——《刑法典》第211條“謀殺者處終身自由刑”的規(guī)定侵犯了立法者基于基本法第1條所應(yīng)負(fù)擔(dān)的尊重人性尊嚴(yán)的義務(wù)，也違反了基本法第2條第2款第2句規(guī)定的人身自由及第3條規(guī)定的平等原則。在著名的“西德墮胎免罰案”（“第一墮胎案”）[28]中，憲法法院的多數(shù)意見指出：“《基本法》是德國的最高有效法律；就其合憲性而言，‘刑事法改革第5項(xiàng)法律的立法規(guī)定可受到聯(lián)邦憲法法院的審查”。進(jìn)而分析指出，根據(jù)“刑事法改革第5項(xiàng)法律”的文本，刑法典第218a條違反了基本法第2條第2款及第1條第1款對(duì)生命權(quán)及人格尊嚴(yán)的保護(hù)，因而無效。在“第二墮胎案”[29]中，憲法法院再次根據(jù)基本權(quán)利一章中的第2條第2款及第1條第1款重申了1975年“第一墮胎案”中所確定的原則：“德國《基本法》對(duì)國家規(guī)定了保護(hù)人類生命——包括沒有出生之生命——的義務(wù)?！瓫]有出生的生命也具有人格尊嚴(yán)。法律秩序必須對(duì)未出生孩子的生命權(quán)之發(fā)展保障適當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)”。進(jìn)而判決新《刑法典》第218a條第1款及第219條不符合基本法第1條第1款及第2條第2款第1句的要求，因而無效。

基本權(quán)利對(duì)刑法的約束也為刑法學(xué)者所重視。二戰(zhàn)后，在基本法強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，“德國刑法學(xué)界所主張的‘法益，是一種‘憲法性法益，要求根據(jù)德國《基本法》中規(guī)定的個(gè)人自由，對(duì)國家的刑罰權(quán)進(jìn)行限定?！盵30]著名的德國刑法學(xué)家克勞斯·羅可辛教授認(rèn)為，在反對(duì)國家權(quán)力專斷的憲法產(chǎn)生之后，由憲法所保護(hù)的法益作為刑事可罰性條件首先對(duì)刑事立法構(gòu)成了限制。他說：“正確的角度存在于這個(gè)認(rèn)識(shí)之中：對(duì)刑事立法者預(yù)先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個(gè)在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們?cè)诨痉ㄖ休d明的建立在個(gè)人自由基礎(chǔ)之上的法治國家的任務(wù)。這個(gè)任務(wù)就對(duì)國家的刑罰權(quán)進(jìn)行了界限?！币虼?，“有必要從一開始就使各個(gè)刑法條文轉(zhuǎn)到憲法性界限的限制之中?！盵31]許廼曼教授也認(rèn)為：“一旦刑法釋義學(xué)放棄以法益保護(hù)原則作為它的基礎(chǔ)——作為限制立法者恣意的基礎(chǔ)，并因而在詮釋時(shí)作為最高準(zhǔn)則的基礎(chǔ)，刑法釋義學(xué)即再也不能成為一門獨(dú)立的科學(xué)?！盵32]總之，立法者只能將侵犯憲法性法益的行為入罪，“法益”作為德國刑法學(xué)說史上最寶貴的遺產(chǎn)，構(gòu)成了“建筑一座確立犯罪成立與否的橋墩”。[33]

（二）法治條款

法治是基本法所構(gòu)造的憲法秩序的重要組成部分，根據(jù)基本法第20條第3款的規(guī)定，基本法上的“法之優(yōu)位性”包括憲法的優(yōu)位性與法律的優(yōu)位性，前者不允許任何國家法律法令與憲法相抵觸。德國刑法學(xué)者從中推導(dǎo)出了法治原則四個(gè)方面的作用：“禁止類推，禁止使用習(xí)慣法作為刑罰的根據(jù)和使刑罰更嚴(yán)厲，禁止溯及既往效力，禁止不確定的刑法規(guī)定。其中，前兩個(gè)作用適用于法官，用以反對(duì)法官不根據(jù)法律進(jìn)行任意和無法預(yù)知的懲罰；后兩個(gè)作用適用于立法者，用以反對(duì)在不確定的或者溯及既往的法律基礎(chǔ)上進(jìn)行的懲罰?！盵34]另外，德國學(xué)者及聯(lián)邦憲法法院還從中推導(dǎo)出了比例原則。據(jù)此，法治條款派生的三項(xiàng)原則構(gòu)成了對(duì)刑法的制約：

⒈禁止溯及既往原則。德國學(xué)者認(rèn)為，溯及既往之所以為憲法所不能允許，是因?yàn)樾淌驴闪P性在行為之前并沒有在法律上加以宣布和加以明確，立法者有可能在特別引起轟動(dòng)的行為的壓力下，通過事后引入刑罰威脅或者加重刑罰威脅來平息政治上不愿看到的動(dòng)亂和激憤，而這種根據(jù)具體情況作出的決定，因?yàn)槭窃谇榫w激動(dòng)時(shí)作出的，在內(nèi)容上大多不恰當(dāng)，因而，防止這種臨時(shí)法則是法治國家不可放棄的命令。[35]

⒉明確性原則。明確性最早在刑法領(lǐng)域被提出，是構(gòu)筑刑法規(guī)范體系的基礎(chǔ)性問題，是法律形式合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一?！靶谭ㄒ?guī)范具有明確性——清晰明白而確定不移，既是對(duì)立法者的要求，也是立法限制司法的保證?！盵36]“一部不確定的和因此不清楚的法律，不能保護(hù)公民免受專制的壓迫，因?yàn)樗荒転閲业男塘P權(quán)帶來具體的自我限制手段；它違反了分權(quán)的基本原理，因?yàn)樗试S法官隨意解釋從而侵犯立法領(lǐng)域；它不能發(fā)揮一般預(yù)防的作用，因?yàn)閭€(gè)人無法知道自己不應(yīng)當(dāng)做的事情是什么……”[37]在2002年的一個(gè)判決中，聯(lián)邦憲法法院就曾宣布德國《刑法典》第43條a因違反明確性原則而違憲無效。[38]

⒊比例原則。比例原則在其母國具有憲法位階已得到德國聯(lián)邦憲法法院及絕大多數(shù)學(xué)說的認(rèn)可，是包括立法權(quán)在內(nèi)的所有國家行為的主要行為準(zhǔn)則。在比例原則作為憲法性原則的規(guī)范來源上，聯(lián)邦憲法法院及學(xué)者的一貫做法是將其作為法治國原理派生出來的原則來把握。克勞斯·羅可辛教授曾指出，比例原則“是從我們憲法中的法治國原則中派生出來的：因?yàn)樾谭ㄔ趪覍?duì)公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種，所以，只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許適用刑法。如果國家使用其他社會(huì)政策措施就能夠或者甚至更有效地保護(hù)一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么，這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則?！盵39]比例原則對(duì)刑法的限制是基于這樣一種理念：對(duì)法益的保護(hù)不能僅僅通過刑法來實(shí)現(xiàn)，在全部手段中，刑法只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的輔助性的保護(hù)手段，亦即只有在其他解決社會(huì)問題的手段不起作用的情況下才能允許被使用。比例原則經(jīng)常出現(xiàn)在憲法判決中，且在刑法領(lǐng)域有所體現(xiàn)。聯(lián)邦憲法法院在“第二墮胎案”中就指出：“考慮到介入社會(huì)領(lǐng)域的最高強(qiáng)度，刑法并不是法律保護(hù)的首選手段，其適用需要遵守比例原則，如果某一行為除了須被禁止，還會(huì)對(duì)社會(huì)公共秩序產(chǎn)生特別的危害，即屬于公共生活無法容忍的亟須阻止的行為，那么刑法屬于最后的保護(hù)手段”。

比例原則對(duì)刑法的限制還要求立法者在為犯罪行為配置刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守罪刑相適應(yīng)原則：“一項(xiàng)基本權(quán)限制，應(yīng)該與它試圖消除的危險(xiǎn)之間相適配，在刑法程序的框架中，一項(xiàng)對(duì)于人身不受傷害之權(quán)利（基本法第2條第2項(xiàng)第1句）的故意侵犯，必須要同犯罪行為的嚴(yán)重程度之間保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。尊重基本權(quán)這個(gè)普遍性的要求，提出了需要重視比例原則的命令?！盵40]基于尊重基本權(quán)的目標(biāo)，比例原則為刑罰的嚴(yán)厲性提供了一個(gè)限度，它禁止對(duì)很小的過錯(cuò)適用嚴(yán)厲的刑罰來以儆效尤。當(dāng)下，甚至大多數(shù)德國人認(rèn)為，一種超過罪責(zé)范圍的刑罰侵犯了基本法第1條所保障的人的尊嚴(yán)。在“終身自由刑案”中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在正義要求最高的刑法領(lǐng)域，基本法第1條第1款、第2條第1款以及法治國原則限定了刑罰的本質(zhì)及罪責(zé)之間的關(guān)系：“無責(zé)任則無刑罰”原則被置于憲法原則之列，任何刑罰都必須與犯罪行為的嚴(yán)重性以及犯罪人的過錯(cuò)成正比，尊重人的尊嚴(yán)尤其要求堅(jiān)決杜絕令人發(fā)指的、非人性的以及侮辱性的刑罰，一部違反憲法上比例原則的《刑法典》不能成為合憲性秩序的一部分。一個(gè)充分體現(xiàn)憲法在刑法領(lǐng)域之效力的典型案例是1966年10月25日聯(lián)邦憲法法院就一個(gè)憲法訴愿所做的判決。[41]在該案中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在刑法領(lǐng)域，任何處罰都應(yīng)以過錯(cuò)為前提，刑法上的事實(shí)要件與法律后果之間要存在合理的關(guān)系，這是一個(gè)憲法層面的原則，其基礎(chǔ)是法治國原則，而涉案法律不以行為人的過錯(cuò)為前提，從而判決其因違反法治國原則而違憲。

三、兩國經(jīng)驗(yàn)的比較分析及對(duì)我國的鏡鑒

（一）美國與德國刑法的憲法制約比較

比較兩國憲法上的刑法制約條款可以發(fā)現(xiàn)，兩國憲法對(duì)刑法的制約有所不同，主要表現(xiàn)在：⑴相對(duì)于德國基本法，美國憲法中專門針對(duì)刑法的規(guī)制性條款較多，除正當(dāng)程序條款外，公民權(quán)利剝奪法案與事后法禁止條款、禁止酷刑條款都僅僅適用于刑法。德國基本法中的刑法規(guī)制規(guī)范主要來自學(xué)者和憲法適用機(jī)關(guān)從基本法中的推導(dǎo)，這種推導(dǎo)來自于兩個(gè)方面：一是從基本法第1條特別是其中第3款基本權(quán)利條款對(duì)國家機(jī)關(guān)的直接效力中推導(dǎo)出基本權(quán)利對(duì)刑法的限制；二是從基本法第20條第3款法治國原則中推導(dǎo)出規(guī)制刑法的禁止溯及既往原則、明確性原則及比例原則。⑵在規(guī)制規(guī)范的表達(dá)方式上，美國憲法是以“不得制定”“不得行使”“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪”等禁止性規(guī)范的形式來表達(dá)的；德國基本法則采用了肯定式的表述方式，如基本法第1條通過對(duì)“人的尊嚴(yán)”“基本權(quán)利有直接法律效力，約束立法”來確立起對(duì)立法權(quán)的限制，而基本法第20條則明確規(guī)定“立法權(quán)受憲法限制”。

兩國憲法對(duì)刑法的制約雖然存在上述差異，但又表現(xiàn)出若干共同的特質(zhì)：⑴兩國憲法中直接的刑法制約條款有限。美國憲法對(duì)刑法的規(guī)制采取最少干預(yù)原則，因而憲法中與刑法直接有關(guān)的條款非常有限，除了前述的憲法條款之外，再無其他條款與刑法直接相關(guān)。德國基本法中直接的刑法規(guī)制條款更少，基本權(quán)利條款及法治原則對(duì)全部法律領(lǐng)域均有制約作用，并非專門針對(duì)刑法。⑵制約路徑大致相同。雖然兩國憲法的規(guī)范表達(dá)有所不同，但基于憲法的規(guī)定，或是基于憲法適用機(jī)關(guān)的解釋和適用，兩國發(fā)展出了相似的制約路徑，如：美國憲法直接禁止事后法，德國則從法治原則中解釋出了該原則；美國憲法第一修正案及第五、第八修正案是權(quán)利法案的重要內(nèi)容，德國則直接規(guī)定基本權(quán)利條款對(duì)國家權(quán)力的約束作用；兩國分別從正當(dāng)程序條款或法治原則中推導(dǎo)出了明確性原則等等。⑶以權(quán)利保障為目標(biāo)。“美國憲法的制作者……懂得，不對(duì)制定和執(zhí)行刑事禁止性規(guī)定的權(quán)力加以限制會(huì)對(duì)自由權(quán)利形成嚴(yán)重威脅。所以，由他們建構(gòu)的憲法對(duì)國會(huì)和州制定刑事法律的權(quán)力劃定了界限。”[42]在美國的司法實(shí)踐中，正當(dāng)法律程序之所以從程序性正當(dāng)程序發(fā)展到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序，聯(lián)邦最高法院大法官約翰·馬歇爾·哈蘭做出了深刻闡述：“如果正當(dāng)程序僅僅是程序的守護(hù)者，那么在生命、自由或者財(cái)產(chǎn)被立法剝奪的情況下，程序保障對(duì)此將無能為力，即使在將來立法甚至可能給予最公正合理的程序……但盡管如此，也已經(jīng)破壞了人們對(duì)生命、自由或者財(cái)產(chǎn)這三者所享有的樂趣……因此，正當(dāng)程序的保護(hù)，盡管根植于《大憲章》中‘根據(jù)國家的法律并被認(rèn)為是反對(duì)行政強(qiáng)奪和暴政的程序保障，但是，在這個(gè)國家現(xiàn)在已‘變成了反對(duì)立法專橫的壁壘”。[43]實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序“不僅保障在涉及生命、自由或財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)上的形式程序的公正性，而且保障它們免于被法官視為是不適當(dāng)?shù)叵拗屏藗€(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)或其他基本權(quán)利的國會(huì)法案或州議會(huì)法案的侵害”。[44]德國基本法上的基本權(quán)利規(guī)范作為客觀價(jià)值秩序拘束刑法以保護(hù)基本權(quán)利的旨趣不言自明，基本法上的法治原則及圍繞這一原則或引申、或推導(dǎo)的禁止溯及既往原則、明確性原則及比例原則均以其限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利的品質(zhì)成為審查刑法是否合憲的標(biāo)準(zhǔn)。⑷憲法適用機(jī)關(guān)在刑法規(guī)制規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和適用中發(fā)揮了積極作用。詹姆斯·麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第48篇提出了一個(gè)值得深思的問題：單純地標(biāo)出政府不同部門在憲法上的界限，并指望這一紙空文來反對(duì)權(quán)力的侵犯性是否足夠。他的問答是：“經(jīng)驗(yàn)使我們確信：對(duì)這種規(guī)定的效力是估計(jì)過高了?！盵45]要使憲法的規(guī)制功能得以發(fā)揮，還必須有較為完備的憲法適用機(jī)制。美國在建國之初就通過馬伯里訴麥迪遜案確立了司法審查模式，此后，“美國法院經(jīng)常會(huì)被要求決定一部刑事法規(guī)或者依法對(duì)被告人的處罰是否違反了一項(xiàng)或多項(xiàng)憲法原則?！盵46]德國聯(lián)邦憲法法院是實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦憲法效力的特別審判機(jī)構(gòu)，規(guī)范審查是其特別重要的權(quán)力。不獨(dú)聯(lián)邦憲法法院，“憲法，尤其是基本權(quán)利，在現(xiàn)今所有法院的審判中都是無處不在的。所有的法院在對(duì)案件作出裁判的過程中，都有權(quán)力和義務(wù)尋求憲法依據(jù)。每個(gè)法院對(duì)于一般法律的解釋和使用都越來越多地受到憲法的深刻影響?！盵47]通過憲法適用，美國聯(lián)邦最高法院將憲法上的正當(dāng)程序條款從程序性規(guī)則發(fā)展出實(shí)質(zhì)性規(guī)則；德國聯(lián)邦憲法法院從法治原則中發(fā)展出禁止溯及既往原則、明確性原則和比例原則，使憲法成為可以而且應(yīng)當(dāng)予以適用的高級(jí)法，也使憲法對(duì)刑法的拘束作用得以實(shí)現(xiàn)。

（二）鏡鑒：我國“刑法（原則）憲法化”之思考

美國與德國作為兩大法系的代表，對(duì)其憲法上的刑法制約條款進(jìn)行分析，可以為研究我國憲法之于刑法的制約及憲法在刑法領(lǐng)域的實(shí)施問題提供一些思路。筆者認(rèn)為，我國部分學(xué)者旨在實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)刑法的制約而提出的“刑法（原則）憲法化”主張并無必要，原因在于：⑴美國和德國憲法化的刑法規(guī)制條款來源于歐洲啟蒙時(shí)代的前實(shí)證的、純粹的“法學(xué)——哲學(xué)”，這些獲得了憲法地位的刑法原則除了以“法學(xué)——哲學(xué)”的前實(shí)證的身份限制刑法外，還多了一個(gè)相對(duì)確定的實(shí)定法上的憲法視角，從而具有了更高的規(guī)范性尊嚴(yán)。[48]與此不同的是，我國傳統(tǒng)文化中缺乏歐洲“法學(xué)——哲學(xué)”上的刑法觀念，因此，學(xué)者主張憲法化的刑法（原則）不可能來自哲學(xué)觀念，而是來自作為部門法的刑法，這意味著我國刑法在理念上更為先進(jìn)，也就無需通過刑法（原則）憲法化的方式實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)刑法的制約。⑵正因?yàn)槊绹c德國憲法上的刑法原則來源于“法學(xué)——哲學(xué)”，也就決定了憲法上的刑法原則更為抽象，這些原則如美國憲法上的正當(dāng)程序條款、德國基本法上的法治原則與人性尊嚴(yán)等不僅制約刑法，也制約其他部門法。這一方面說明，憲法不是其他部門法（原則）的簡單堆積；另一方面也表明，憲法對(duì)部門法的規(guī)制條款需要通過憲法適用才能被發(fā)現(xiàn)。⑶如果“刑法（原則）憲法化”的提出者主張憲法化的刑法（原則）是對(duì)國外憲法上相關(guān)條款的移植，那么，以美國與德國憲法上的刑法規(guī)制條款反觀我國憲法可以發(fā)現(xiàn)，就文本而言，刑法規(guī)制條款在我國憲法上已得到了較為充分的表達(dá)：我國憲法序言最后一段宣告了自身最高的法律效力、第28條為我國刑法的制定提供了立法依據(jù)、第62條和第67條明確了擁有刑法制定權(quán)與修改權(quán)的主體及其權(quán)限。更重要的是，我國憲法有著較為完備的基本權(quán)利條款，特別是“依法治國”方略及“人權(quán)條款”的入憲，既為我國憲法注入了新的時(shí)代精神，也為刑法的憲法制約提供了基本依據(jù)。這意味著，法治原則、人權(quán)與基本權(quán)利條款及可由此解釋出來的比例原則（禁止酷刑原則）、明確性原則可以也應(yīng)該成為約束包括刑事立法權(quán)在內(nèi)的所有國家權(quán)力的基本原則。因此，要解決我國刑法的憲法制約及憲法在刑法中的適用問題，提升刑法的人權(quán)保障，關(guān)鍵不是刑法（原則）憲法化，而是通過憲法適用和憲法解釋發(fā)現(xiàn)、激活憲法中的已有規(guī)定。

憲法對(duì)刑法的規(guī)制是憲法最高法地位的體現(xiàn)，也是憲法實(shí)施的重要內(nèi)容。在我國法律尚被排除在合憲性審查范圍之外的現(xiàn)實(shí)狀況下，憲法對(duì)刑法的規(guī)制可以通過兩種間接方式來實(shí)現(xiàn)：一是最高人民法院在進(jìn)行司法解釋時(shí)以憲法的精神和理念為基本考量；二是賦予各級(jí)法院在裁判案件時(shí)援引、解釋憲法和法律的權(quán)力，使法院在面對(duì)適用具體的刑法規(guī)范或司法解釋可能造成個(gè)案不公的情形時(shí)，可以通過合憲性解釋獲致符合實(shí)質(zhì)公平的裁判。在這兩種間接適用方式中，無論法院對(duì)法律的解釋合憲與否或?qū)椃ǖ慕忉屨_與否，都可以通過上訴、抗訴或全國人大常委會(huì)行使最終解釋權(quán)的方式獲得解決。

【參考文獻(xiàn)】

[1]盧建平，陳寶友.應(yīng)加強(qiáng)刑法對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)[J].法學(xué)家，2005，（03）；王利賓.刑法中的所有制歧視問題及矯治對(duì)策研究[J].華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016，（01）.

[2]郭延軍.貪腐犯罪刑罰權(quán)須回歸憲法控制[J].探索與爭鳴，2013，（12）；萬曙春.憲法實(shí)施視角下走私刑事立法的問題和完善[J].海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究，2015，（03）.

[3]劉飛宇.對(duì)于刑法中剝奪政治權(quán)利的憲法學(xué)思考[J].法學(xué)家，2005，（01）；歐愛民.我國刑事沒收的憲法學(xué)透視[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（05）.

[4]韓大元.死刑立法的憲法界限[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（05）；朱玉霞.憲法學(xué)上的一種死刑觀[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2011，（07）.

[5]李仲民.美國聯(lián)邦刑法法典化述評(píng)[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（04）：3-16.

[6]王秀梅等.美國刑法規(guī)則與實(shí)證解析[M].中國法制出版社，2007.3.

[7]（美）斯蒂芬·休特.有憲限制與無憲限制——美國刑法與英國刑法比較[J].王文華譯.法學(xué)雜志，2004，（01）：87-89.

[8]（日）西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M].顧肖榮等譯.法律出版社，2004.45.

[9][12]（美）約瑟夫·斯托里.美國憲法評(píng)注[M].毛國權(quán)譯.上海三聯(lián)書店，2006.406-407，407.

[10]Cummings V.Missouri，71 U.S.277（1867）.

[11]United States V. Brown，381 U.S.437（1965）.

[13]Calder v. Bull，3 U.S.386（1798）.

[14]（美）卡爾威因，帕爾德森.美國憲法釋義[M].徐衛(wèi)東，吳新平譯.華夏出版社，1989.108.

[15]（美）富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.商務(wù)印書館，2005.63-64，71.

[16]Lewis v.City of New Orleans，415 U.S.130（1974）.

[17][46]（美）約書亞·德雷斯勒.美國刑法精解[M].王秀梅等譯.北京大學(xué)出版社，2009.31，31.

[18]Robinson v.California，370 U.S.660（1962）.

[19]Furman v.Georgia，408 U.S.28（1972）.

[20][43]（美）約翰·V·奧爾特.正當(dāng)法律程序簡史[M].楊明成，陳霜玲譯.商務(wù)印書館，2006.7，55.

[21]Wynehamer v.People of New York 13 N.Y.378（1856）.

[22]Thomas J Higgins，Judicial Review Unmasked，The Christopher House1981，p.56.轉(zhuǎn)引自范進(jìn)學(xué).美國司法審查制度[M].中國政法大學(xué)出版社，2011.216-217.

[23]Lawrence v.Texas，539 U.S.558（2003）.

[24]International Harvester Co.V.Kentucky，234 U.S.216.

[25]Papachristou v.City of Jacksonville，405 U.S.156，（1972）.

[26]BverfGE7，198，205.

[27]Lebenslange Freiheitsstrafe，BverfGE 45，187.

[28]Schwangerschaftsabbruch I，BverfGE 39，1.

[29]Schwangerschaftsabbruch II，BverfGE 88，203.

[30][33]丁慧敏.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角[J].環(huán)球法律評(píng)論，2011，（02）：61-69.

[31][34][35][37][39]（德）克勞斯·羅可辛.德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].王世洲譯.法律出版社，2005.15-16，79，93，100，23.

[32]（德）許廼曼.刑法不法之體系：以法益概念與被害人學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁[A].王玉全，鐘豪峰譯.不移不惑獻(xiàn)身法與正義 許顣曼教授刑事法論文選集[C].臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金，2006.204-205.

[36]曲新久.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.398.

[38]BverfGE105，135.

[40]（德）康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國憲法剛要[M].李輝譯.商務(wù)印書館，2007.257.

[41]BverfGE20，323ff.

[42]John M. Scheb&John M.Scheb，Criminal Law（7th Ed.），Wadsworth Publishing Company，1999，p.39.轉(zhuǎn)引自：夏勇.從美國刑法看我國刑法的憲法制約[A].劉茂林.公法評(píng)論（第1卷）[C].北京大學(xué)出版社，2003.300.

[44]范進(jìn)學(xué).美國司法審查制度[M].中國政法大學(xué)出版社，2011.109.

[45]（美）漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，在漢，舒遜譯.商務(wù)印書館，1980.252.

[47]（德）克勞斯·施萊希，斯特凡·科里奧特.德國聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判[M].劉飛譯.法律出版社，2007.22.

[48]（德）洛塔爾·庫倫，蔡桂生（譯）.論刑法與憲法的關(guān)系[J].交大法學(xué)，2015，（2）：157-167.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Constitutional constraint on criminal law is one of the important aspects of the implementation of constitution.The constraint provisions in the American Constitution includes：the clauses of no bill of attainder or ex post facto law shall be passed，“congress shall make no law”，proscription against cruel and unusual punishments，and due process of law.The restraint in German Basic Law embodies the clauses of constitutional rights as well as the principle of rule of law.Although the style of expression is different，direct constraint provisions are limited；two countries develop the same ways of constraint and reflect the same value objective of right protection.There are ample restraint terms in China's Constitution，“constitutionalization of criminal law（or principle）” isn't necessary.To give full play to China's constitutional constraint on criminal law，the focus is to invent and activate already existing constitutional provisions.

Key words：implementation of the constitution；American Constitution；German Basic Law；criminal law；constitutional constraint