李浩然+何冰玉+黃書立

摘 要：單純認為消費者處于弱勢地位而賦予其撤回權的認識過于籠統(tǒng)，且不足以解釋為什么要賦予其效力如此強大的權利。法律完全可以通過確定責任較重的罰則來保護消費者，而無須挑戰(zhàn)合同嚴守原則。因此，在民法語境下審視消費者撤回權的正當性實有必要。隨著意思突襲與遠程通訊手段的出現(xiàn)，消費者意思表示的形成已經(jīng)受到了實質性影響，意思形成自由受到拘束。非充分意思表示才是撤回權可以沖破合同嚴守原則的根本原因。

關 鍵 詞：消費者撤回權；非充分意思表示；意思突襲；遠程交易通訊手段

夫弱者與強者斗，弱者利乘捷，而強者利于角力；富者與貧者訟，貧者樂于速結，而富者樂于持久。[1]作為處于弱勢經(jīng)濟地位的消費者，如何及時、快捷、方便、有效地維護自身權益，是《消費者權益保護法》所追求并努力的方向。基于這種理念，消費者撤回權應運而生。消費者獲得了任意解除合同的權利，這是一個無需任何理由、任何責任的“零負擔”權利。但消費者撤回權的確立，對民法傳統(tǒng)理論造成極大沖擊，合同嚴守的基本原則被毫不留情的沖開了一個大缺口。[2]那么，從合同嚴守到“任意背棄”的法理基礎便成為法律人不得不謹慎對待的重要課題。

一、我國學者對于消費者撤回權

正當性的論證

任何一項法律制度的確立都會存在正反兩方面的爭論，這在消費者撤回權領域內(nèi)更為明顯。因為很少有制度像消費者撤回權一樣，對傳統(tǒng)法學理論和民法體系造成如此大的沖擊。所以，該項制度自產(chǎn)生之日起便受到了我國學者的熱烈討論。對于撤回權，有許多學者持反對態(tài)度。著名消費者保護法專家何山先生認為，后悔權如果作為一個基本權利，即意味著消費者想退就退，不僅在法理上站不住腳，而且還會把市場搞亂。[3]但更多的學者嘗試去解讀該項制度的正當性，主要觀點有：

第一，限制合同自由的需要。民法上的自由強調自主自治自為。在訂立合同時，一方的意思表示受到了來自另一方的非正當影響。也就是說，一方的意思決定自由受到了限制，那么就應該允許該方從合同的拘束中解脫出來，以期實現(xiàn)合同的實質自由。[4]而消費者撤回權正是修正了這種實質不平等，有助于使得合同重回自由。

第二，實現(xiàn)合同的實質正義。合同的實質正義要求保障當事人真實意思的實現(xiàn)以及合同權利義務的公平，對違背當事人的真意或權利義務顯失公平的合同予以否定性評價。后悔權制度的設立，在于保障消費者在訂立消費合同時真正的意思自愿，所追求的乃是實質的合同正義，而消費者在特定種類的合同訂立中，往往不能表達自己的真實意愿，那么就必須有制度的架構使消費者能擺脫非基于真實意愿的合同約束。[5]后悔權制度是實現(xiàn)實質正義的利器。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法和現(xiàn)行《消費者權益保護法》的規(guī)定，消費者的權益往往難以得到周全的保護。因為現(xiàn)代社會中，消費者和商家的地位不能實現(xiàn)實質意義上的平等。[6]

第三，消費者的弱勢地位。從信息的掌控程度看，信息天然地集中于經(jīng)營者手中，經(jīng)營者從事商品、服務的生產(chǎn)與提供，其天然地壟斷著有關商品的性能、成分、功能、構造、成本、作用等與商品服務本身有關的各種信息，消費者對商品、服務的認識在絕大多數(shù)情況下必須依靠經(jīng)營者提供的信息才能實現(xiàn)，若是經(jīng)營者提供的信息不真實或者不充分，消費者就可能作出錯誤的判斷和選擇。特別是隨著科技的發(fā)展，產(chǎn)品和服務越來越復雜，消費者對商品或者服務作出準確的判斷幾乎不可能。[7]簡單地說，撤回權的意義在于保護復雜合同下處于信息弱勢之消費者。[8]

第四，消費者主權。有學者以消費者主權作為撤回權的正當性基礎。消費者主權，是指消費者在決定某個經(jīng)濟體系所經(jīng)營商品的種類和數(shù)量上起著支配和主導作用。[9]就法學研究角度而言，消費者主權并不是法律的一項基本權利，而是法律所追求的一個價值目標，作為與消費者利益相關的法律制度設計的基本出發(fā)點，消費者主權是賦予消費者權利、確定經(jīng)營者的基本依據(jù)。[10]

第五，市場經(jīng)濟發(fā)展的目標和要求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展要求交易更加簡單快捷，冷卻期制度為消費者提供了強有力的事后保障，消費者無須在訂約談判時過于謹慎，從而大大加速了雙方的訂約過程，為雙方節(jié)約了訂約成本，也滿足了現(xiàn)代經(jīng)濟生活和日常社會生活對快節(jié)奏的要求。[11]同時，消費者撤回權制度有利于實現(xiàn)政府的經(jīng)濟目標。擴大內(nèi)需、促進消費，是國民經(jīng)濟快速發(fā)展的引擎，也是政府工作的重心之一。政府要實現(xiàn)這一工作目標，就必須全方位地改善消費環(huán)境，制定各項消費政策以消除各種消費障礙，鼓勵人們大膽消費。[12]

二、比較法上對于消費者撤回權

正當性的論證

消費者撤回權為消費者提供了一個無需理由、無需擔責即可從合同關系中解放出來的可能，但因其突破了契約嚴守原則，該制度的正當性基礎成為比較法上學者關注的重點問題。

（一）我國臺灣地區(qū)學者對于消費者無條件解除權正當性的論證

我國臺灣地區(qū)學者認為，消費者無法形成充分自由之意思表示是無條件解除權的正當性基礎。[13]就郵購買賣而言，郵購買賣與傳統(tǒng)之實體店鋪不同，其特性參照“消保法”第2條第10款規(guī)定，表現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營者以廣告、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜志、網(wǎng)際網(wǎng)路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業(yè)經(jīng)營者所為之買賣；有鑒于消費者未能先行檢視商品，所以經(jīng)常于收到商品后，始察覺該商品有不合意、不合用、不需要或價格偏高等情事。[14]就訪問買賣而言，根據(jù)“消保法”第2條第11款之規(guī)定，其特征在于企業(yè)經(jīng)營者未經(jīng)邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，所為之買賣。由于企業(yè)經(jīng)營者系趁消費者心理不備、思慮未周之際，主動推銷商品，并運用其訓練有素或常年累積之促銷手段，或動之以情，或誘之以利，或為高壓行銷，或三者并行，致消費者在意思決定被突襲的情況下，遂然訂約購買。因此，“消保法”為保障消費者意思決定之自由，防杜因未慎重考慮交易上重要資訊便匆促決定所生之交易風險，對于被突襲締約之買受人，特賦予其不得附理由解除契約之權利。[15]

（二）美國學者對于消費者無條件解約權正當性的論證

早在1967年，Warren G.Magnuson議員便在美國議會介紹其準備的《上門訪問買賣法案》。[16]該法案在倡導之初便指出其正當性在于為受到引誘而非正常消費的消費者提供一個絕對、廉價以及具有極強可操作性的救濟方式。[17]隨著聯(lián)邦立法的相繼出臺和各州立法的不斷涌現(xiàn)，對于這個突破傳統(tǒng)合同法理論的新興制度，美國理論界和實務界對冷卻期的正當性和合憲性予以討論，并形成共識。

⒈理論上的正當性。借鑒英國對于上門銷售模式中可能對消費者權益的侵害，美國的冷卻期制度最早針對直銷行業(yè)予以規(guī)制。[18]在制度設立初期，該項制度受到直銷行業(yè)的批評，認為該項制度是對直銷企業(yè)的歧視。[19]而立法者和學者對冷卻期制度的正當性予以論證，對該項制度予以支持。

首先，上門交易中經(jīng)常存在的欺詐是冷卻期制度設立的一個重要理由。學者指出，較之店鋪銷售，在上門交易中欺詐性銷售手段的運用較為頻繁。[20]之所以發(fā)生此種情況，主要原因在于：第一，實體店鋪往往需要維持良好的信譽以保障生意的長久興隆，而實施上門交易的企業(yè)沒有此種顧慮，其對商家信譽并不在乎，往往采用最簡單、最能創(chuàng)造效益的方式——欺詐。[21]同時，很多直銷商采取的是“打一槍換一個地方”的銷售策略。[22]第二，較之實體店鋪，直銷企業(yè)并不注重培訓銷售員，其僅看重銷售員的業(yè)績，銷售員在強大的業(yè)績壓力之下往往采取欺詐這類最容易銷售產(chǎn)品的方式。[23]第三，消費者在實體店鋪中有充足時間和較多的機會認識銷售員的道德品質和人物性格，而在上門交易中消費者缺乏這類時間與機會，使之無法對銷售員的品質作出正確判斷，容易為其所蒙騙。[24]這三類原因是上門交易缺乏商業(yè)誠信與交易道德的根本所在。[25]

其次，上門交易中高壓銷售手段的運用是冷卻期制度正當性的重要論據(jù)。消費者在實體商店中可以自由進出，而在上門交易中，當銷售員進入家中后，面對銷售員的反復糾纏甚至恐嚇，消費者會在產(chǎn)生被威脅感覺的同時，又沒有退路可尋。[26]這種恐嚇手段并非是指限制消費者人身自由等惡劣手段，其主要是為推銷商品而使消費者感覺若缺乏這個商品或服務，那么其個人或家庭將會處于危險境地。例如，推銷廚具的銷售員會以不安裝該設備廚房爆炸等危險情況將會很快發(fā)生這類心理暗示，使消費者信以為真。[27]

最后，上門買賣極易促使消費者作出一時沖動的消費決定，這是冷卻期制度出臺的根本原因。第一，在上門買賣中，消費者面對本無購買意向的產(chǎn)品時，沒有機會與類似產(chǎn)品進行比對。[28]第二，消費者之所以進入實體店，并非是經(jīng)營者的主動要約，而是經(jīng)營者主動將自身暴露于經(jīng)營場所之中，但在上門買賣中，消費者則是被動接受經(jīng)營者的要約。[29]第三，在上門買賣中，經(jīng)營者的突然出現(xiàn)并進入消費者住所，其能夠使得消費者在很長的時間內(nèi)專注于產(chǎn)品。這些特點再加上高壓、欺詐等銷售手段，使得消費者極易作出沖動消費。[30]

總的來說，上門交易與傳統(tǒng)銷售模式相比，就買賣條件與交易環(huán)境而言并不公平，集中體現(xiàn)為欺詐性的銷售實踐、高壓銷售關系和不公平的銷售手段。[31]上門交易的經(jīng)營者正是通過這些措施促使消費者消除猶豫，達成交易。[32]

⒉冷卻期制度的合憲性。冷卻期制度是對合同自由的極大顛覆，面對效力如此強大的法律制度，對合同自由的此種干涉是否違反憲法，在美國成為必須要思考并予以回答的問題。亞利桑那州最高法院就冷卻期制度的合憲性曾給出明確回答：[33]直銷企業(yè)在經(jīng)營過程中所運用的不道德商業(yè)手段毋庸置疑。上門交易中的誤導性或高壓性銷售策略使得消費者成為受害者：第一，消費者不能如同主動進入實體店鋪那樣形成準確的購買決定；第二，消費者不能如同在實體店鋪中一樣審視進入家中的推銷員；第三，當消費者面對一個已經(jīng)進入其住所的經(jīng)營者時，其沒有辦法有效回避與其的交易接觸；第四，消費者沒有機會去參照比對其他同類產(chǎn)品的特性和價格。最后，法院亦指出上門買賣中的經(jīng)營者也不會像實體店鋪一樣認真系統(tǒng)的培訓其銷售員。另外，上門交易中的銷售員即使被培訓也是針對推銷技巧的培訓，同時經(jīng)營者也往往會選擇消費者的鄰居、同一民族構成、相同收入水平等具備相似因素的群體作為銷售員，以增加商品推銷的成功性。[34]

當然，對于這項制度，美國理論界也不乏批評的聲音，冷卻期制度是否能夠真正保護消費者成為很多學者的疑問。[35]有分析指出，經(jīng)營者可以通過延遲交付，[36]或消極不作為，不積極履行告知義務，僅僅將其列入合同中而不予告知以規(guī)避冷卻期制度。[37]還有觀點認為，冷卻期期間在確定上存在很大矛盾，3天等較短的時間發(fā)揮不了功效，不利于保護消費者，而時間過長又會損害經(jīng)營者的利益與正常的商業(yè)秩序。[38]同時，有學者對于通過冷卻期制度來糾正消費者信息不對稱地位這一論斷產(chǎn)生了質疑，認為過多的信息披露對于消費者來說會造成信息超載，并不有利于其形成正確的判斷。[39]消費者理性本身即是一個很難實現(xiàn)的目標，保護消費者的法律措施很難將其實現(xiàn)。[40]另外，諸多學者均指出，即使沒有法律規(guī)定冷卻期制度，現(xiàn)今很多經(jīng)營者為了提高自身商業(yè)信譽，[41]均打出無條件退貨的銷售策略，使得冷卻期制度的實效性并不明顯。[42]

（三）歐盟學者對于消費者撤回權正當性的論證

在關于歐盟法的論述中，對于撤回權制度并沒有反對的觀點，畢竟該項規(guī)定早在上世紀60、70年代便已經(jīng)在各國得以確立，最初的歐盟指令作用更多是統(tǒng)合之意。[43]

首先，契約嚴守規(guī)則雖然在消費合同中不再嚴格適用，但是這并非該原則的例外，而是實質回歸。契約嚴守規(guī)則并不是絕對理性的法律原則，而是建立在“理性行為是保證合同正義最有利的方式”這一理論前提之下的。[44]當存在明顯懸殊的談判力量時，市場力量無法產(chǎn)生出人們所期望的公正結果，市場無法解決對合同弱勢一方的保護問題，歐盟消費者保護法的出現(xiàn)就是因為歐盟承認了這一事實。[45]在特殊交易情形下，撤回權給予消費者理性思考的基礎和機會，這就是消費者的經(jīng)濟與法律自治。[46]承諾唯有在真實且在充分告知的情況下才有拘束力，而消費者在特種交易情形下明顯缺乏作出理性承諾的基礎。[47]在此情形下，承諾的作出并不符合合同正義，因此撤回權并非契約嚴守原則的例外，而是有益補充，給予處于弱勢的消費者一個沒有成本顧慮的重新確認、重新思考的機會。[48]

其次，撤回權是維護消費者知情權的有力武器。消費者撤回權的目的在于使消費者可以處于一個更為優(yōu)越的締約地位：更自由、更謹慎、更被充分告知的位置。[49]消費者可以利用冷卻期間去獲取更多必要信息。[50]因此，該項權利更可以被視為一種維護意思自治的權利，充分的知情權也因此得以實現(xiàn)。[51]

再次，消費者撤回權可以治愈消費者心理缺陷。因侵略性較強的銷售手段的應用，特別是在上門銷售、分時段度假買賣中，消費者無法做出理性決定。撤回權在這類場合中稱得上“真正的冷卻期”，使得消費者得以平靜的重新思考，來判斷其決定是否與內(nèi)心意思真實相符。[52]

最后，消費者撤回權可以糾正信息不對稱。因直銷等消費手段的使用而導致消費者無法基于充足的信息做出充分意思表示，冷卻期的功能則在于使消費者能夠有充足的時間獲取必要信息以做出理性決斷；[53]因合同復雜性而導致消費者無法理解或在較短時間無法做出正確判斷，如在分時度假合同、消費者信貸合同和金融服務合同等情形中。在這些場合下，合同自身的復雜性是保護的理由：因為合同復雜，需要為消費者提供充足的時間充分思考；在分時度假合同中，締約地點往往在國外，需要給本國律師充足的時間進行研究，同時個人判斷力與注意程度在假期與平常生活中亦有不同；壓力銷售方式常見，充足時間可供排除壓力干擾。[54]另外，在遠程交易中，消費者無法實際檢視商品以及購物的低門檻是深層次原因。[55]在遠程服務合同情形中，消費者無法實際檢查服務并非信息不對稱的主要成因，因為服務是不可觸及的，是一系列權利與義務的集合，合同復雜難懂才是正當性基礎。[56]

總之，在比較法視野中，消費者撤回權的意義無一例外不在于無須任何理由、無須任何責任、亦無需履行任何義務便可方便快捷地終結合同關系。該權利以合同為規(guī)制對象，以消費者保護為法理基礎，其保護的理由源自合同訂立階段：因特殊交易形式的限制，消費者或無法獲知充分信息、或無法實際檢視商品、或易受壓力銷售手段控制、或無法理解復雜的合同、或一時沖動而作出并不理性的消費意思表示。為了重構合同雙方平等的法律地位，法律特設定消費者撤回權，允許消費者無條件地從合同關系中解放出來。

三、消費者撤回權正當性的基礎在于

意思表示的實質化

單純認為消費者處于弱勢地位而賦予其撤回權的認識過于籠統(tǒng)，且不足以解釋為什么要賦予其效力如此強大的權利。法律在保護消費者時，完全可以通過確定責任較重的罰則來保護消費者，無須挑戰(zhàn)合同嚴守原則這一敏感神經(jīng)。所以，消費者處于弱勢地位僅僅是消費者權益保護的一般事由，并不能構成消費者撤回權制度的正當性理由。同時，心理缺陷與信息不對稱固然能夠較為詳細的描述消費者弱勢地位，但單純依據(jù)此種解釋無法與民法理論有效銜接，也不利于回答于民法現(xiàn)行制度之外特設該制度的原因。因此，用民法的語言詮釋消費者撤回權的正當性，并將該制度融入民法以考察其是否與相關救濟制度相抵觸是研究的重點。

（一）撤回權對消費者不利地位給予的特殊保護

消費者撤回權主要適用于上門交易與遠程交易之中，那么這兩類交易形態(tài)究竟對消費者造成何種不利影響，又是如何造成的呢？

⒈上門交易與遠程交易對消費者造成何種影響。較之經(jīng)營者，消費者主要在以下四個方面處于弱勢地位：⑴在信息掌握上處于弱勢地位；⑵在交涉力上處于不利地位；⑶在精神承受力上較為脆弱；⑷在身體承受力上較為弱小。[57]雖然這種差距是由消費社會發(fā)展所造成的，但卻由此帶來了各種各樣的問題。商品或服務安全性問題與⑴⑷密切相關，⑴⑶則對自由意思的表示造成消極影響，交易形態(tài)（契約方法）則對⑴⑵⑶發(fā)揮著影響，⑴⑵影響著對合同價格和內(nèi)容的約定。[58]由此可見，上門交易與遠程交易這兩類特殊的交易形態(tài)對消費者的信息掌控、交涉力以及精神承受力產(chǎn)生實質性影響。

⒉上門交易與遠程交易怎樣對消費者造成不利影響。一是上門交易中的意思突襲方式。正如比較法上學者所指出的那樣，上門交易中的經(jīng)營者充分利用出其不意的推銷手段、無路可退的締約場所等因素，或使消費者匆促訂約，亦或使消費者迫于精神上的壓力而作出承諾。德國學者Stephan Lorenz將上門交易中經(jīng)營者的上述手段稱之為“意思突襲”。具體而言，“意思突襲”分為作為的意思突襲與不作為的意思突襲。[59]作為的意思突襲包括三類：第一，狹義的意思突襲。狹義的意思突襲是指使表意者未經(jīng)充分思考，使其急促做出意思表示的行為。[60]第二，招攬消費者的迷惑行為。這類方式主要是指經(jīng)營者在締約過程中通過心理壓迫手段，使得消費者無法合理思考，也無法從合同交涉場合中脫離，因此被迫締約。[61]第三，強制性心理壓迫方式。經(jīng)營者利用從屬關系，積極發(fā)揮上級權威的影響力，使消費者在締約時產(chǎn)生道德上義務，強制自己購買。[62]除了作為的意思突襲外，不作為的意思突襲也會對人產(chǎn)生心理壓迫。相對于作為意思突襲，不作為意思突襲更多的是基于特殊身份關系使得消費者認為若拒絕購買的話在情面上過不去。因此，不作為意思突襲并不主動勸誘相對方締約，僅是通過特定關系使得對方礙于情面，不便拒絕。不作為意思突襲也包括三類情形：第一，利用身份關系形成的特殊信賴關系對消費者造成心理上的壓迫狀態(tài)，如婚姻關系。第二，利用合同關系形成的義務使消費者產(chǎn)生心理壓迫，如公司法中的忠實義務、雇傭關系中雇主的安全保障義務等。第三，利用密切朋友等社會關系使消費者產(chǎn)生心理壓力。[63]但是，基于社會關系而形成的心理壓迫能否真正構成法律對弱者的特殊保護程度，需要個案考慮。[64]二是遠程交易中的遠程通訊手段。遠程交易的最大特色在于，要約和承諾等一系列意思表示均通過遠程通訊手段完成，不僅締約雙方?jīng)]有機會面對面的溝通，而且消費者也沒有機會實際接觸檢查商品。正是由于遠程交易中的消費者事先無法實際檢查商品或服務的狀態(tài)、性質，只能通過賣方所提供的信息來決定是否購買，所以物非所值、物非所需、預期落空的事件時有發(fā)生，經(jīng)營者亦通過這種方式謀取不正當利益，而消費者則承受了不利益。

⒊意思突襲與遠程通訊手段對消費者意思表示的形成產(chǎn)生的具體影響。經(jīng)營者在遠程磋商中美化商品的描述并不能當然地構成欺詐，突如其來的推銷或利用人性弱點、身份關系或人情世故為助力的銷售行為也很難被認定為脅迫或趁人之危。這些因素顯然不能被認定為錯誤、欺詐和脅迫這類明顯的意思瑕疵，[65]但對消費者意思表示的形成造成了影響。[66]德國法學家Frank Weiler指出，“受影響的意思表示”可以分為三個層次：第一，完全否定自己意思表示的情形。消費者在兩種場合中可能會完全否定自己的意思表示，其一為宗教團體或精神組織所洗腦，在受到他人精神控制下自覺地作出意思表示；其二指個別心理脆弱易受他人影響的消費者，但該類主體的認定需要個案衡量。[67]第二，選擇機會減少的情形。在這種場合下，表意人除了作出此種意思表示外，也沒有其他的可能性，因此不得不達成合意，例如暴利行為、違反公序良俗的競爭行為等。[68]第三，他人妨害表意者意思表示形成的場合。表意者在這種情形中有自由選擇的可能性，但是其意思表示在形成過程中受到了妨害。[69]

在撤回權制度中，意思突襲與遠程通訊手段的負面影響集中體現(xiàn)在對意思表示自由形成（法律行為的決定自由）的影響。[70]在上門交易中，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在遠程交易中，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思。[71]這些負面影響共同妨害了意思表示的自由形成。[72]撤回權救濟的是意思表示形成的自由，這里所謂對意思表示形成自由的侵害又與欺詐、脅迫等意思瑕疵相區(qū)別。[73]由此可見，特殊交易形態(tài)對于消費者的消極影響主要集中于合同締結階段，撤回權是一個關于締約規(guī)則問題。[74]

綜上，由于意思突襲與遠程設備的使用，消費者意思表示自由形成的過程受到了較強的外部干涉。理想中意思表示形成的絕對自由環(huán)境已與現(xiàn)實產(chǎn)生嚴重脫節(jié)。較之傳統(tǒng)交易模式，上門交易與遠程交易中消費者容易掉入經(jīng)營者的“控制陷阱”。在看似自由的表象下，消費者已經(jīng)弱化甚至喪失自主判斷、自主選擇的能力。在民法理論上，此種意思表示形成不自由的狀態(tài)被評定為“受影響的意思表示”，且與傳統(tǒng)的意思瑕疵相區(qū)別，是意思表示理論實質化的表現(xiàn)。意思表示實質化的提出，是為了適應現(xiàn)實生活發(fā)展的需要。傳統(tǒng)法律思維重視理論對社會事實的精確定義，但在精確定義的同時，也將法學概念變得過于絕對。這使得我們的法學概念有時無法適應豐富多變的社會生活，對于實務中一些“模棱兩可”的事件也很難做出滿意的解釋。為了順應理性主義的要求，保持法學邏輯的一貫性、連續(xù)性，應發(fā)現(xiàn)、總結暴露于理想社會關系之外的現(xiàn)象，運用邏輯思維詮釋并構建法學概念之間的“模糊地帶”，實現(xiàn)法學理論體系的“無縫對接”，意思表示實質化應該就屬于此類。對于在不充分自由基礎上形成的意思表示，本文稱之為“非充分意思表示”。①

（二）實質化的意思表示及其救濟方式能否納入民法體系

雖然實質化的意思表示在理論上得以建構，但是否能夠納入民法體系，則是衡量該理論建構是否切實有效的關鍵。

⒈非充分意思表示與私法自治是否統(tǒng)一。自治是表意者對自己行為負責的基礎上形成的。[75]從此點出發(fā)的話，撤回權使得消費者可以對訂立的合同再思考，以消除意思表示形成過程中的不利影響，是對消費者意思表示自由形成的保障。[76]由此，在私法自治理論體系中導入撤回權的障礙較小。[77]撤回權與私法自治并非沖突，而是矯正已經(jīng)失衡的私法自治現(xiàn)狀，是私法自治的重新回歸。

⒉非充分意思表示與民法的形式平等是否協(xié)調。消費者撤回權的創(chuàng)設，反映了民法從形式平等向實質平等的轉變。市民社會的首要特征是平等，其平等主要體現(xiàn)為形式平等。形式平等賦予了市民個體相同類型和內(nèi)容的權利，可謂“千篇一律”，并非因人而異。實質平等在現(xiàn)代民法中已經(jīng)受到關注，且已開始影響并改變著傳統(tǒng)民法的理論內(nèi)容，以實質正義為內(nèi)容的社會思潮正在沖擊著傳統(tǒng)民法理論。當今之各種社會立法，諸如最低工資之規(guī)定，最高工時之限制，耕地佃租之限制，耕地所有權之剝奪，消費者權利之保護，無非對于意思自由之限制，無非對于權利觀念之打擊。[78]其實，實質平等的修正，意味著形式平等的回歸。私法主體之間經(jīng)濟地位和社會地位的差距，使得部分社會弱勢群體空有平等的法律權利，卻無法與強勢一方對等主張權利。這種虛化的“法律地位平等”嚴重影響了民法形式平等的真正實現(xiàn)。消費者保護等各種實質平等主義的介入，其本質是造就私法主體權利實現(xiàn)上的平等，是形式平等的回歸。因此，意思表示實質化與民法的發(fā)展方向相符，并沒有挑戰(zhàn)民法所崇尚的形式平等，是對形式平等的再次塑造。

⒊非充分意思表示的救濟方式與傳統(tǒng)意思表示瑕疵救濟原理是否融洽。非充分意思表示并不等同于錯誤、欺詐等意思表示瑕疵，而是意思表示錯誤、欺詐等制度的有益補充。[79]因為經(jīng)營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營者具有主觀故意的難度較大。[80]那么，如何對非充分意思表示給予救濟呢？在撤回權制度創(chuàng)設前，誠實信用原則多為救濟基礎，但是個案判決的方式對于該類問題的解決過于緩慢，德國學說上對此也傾向于保守。[81]那以誠實信用原則為基礎的締約過失責任能否實現(xiàn)對非充分意思表示的救濟呢？對此，學說上多持否定態(tài)度。究其原因，一是因為在締約過失責任中，消費者要承擔相應的舉證責任，即使責任成立，也很難舉證成功。[82]二是較之解除合同的法律效果，締約過失責任對于消費者的救濟力度較弱，不利于充分維護消費者權益。[83]因此，為了充分保護消費者，立法者特通過賦予其撤回權無條件解除合同的法律效果。但是，單純從解除合同這一法律效果來說，撤回權制度并不是對意思表示瑕疵的救濟，與意思表示無關。民法理論向來對于意思表示瑕疵的救濟是通過合同撤銷權來實現(xiàn)的，而在同為意思表示瑕疵的非充分意思表示卻直接用合同解除制度來保護，那么消費者撤回權是否與合同撤銷制度中的內(nèi)在法學邏輯相沖突呢？

消費者撤回權制度設計必然與傳統(tǒng)意思表示瑕疵救濟的原理不符。自羅馬法以來，對于意思表示瑕疵的救濟多采撤銷權，并不直接否認瑕疵意思表示的法律效力。[84]因此，多數(shù)學者同意將消費者撤回權納入意思表示瑕疵救濟體系之中：第一，雖然德國立法者超越了意思表示瑕疵的傳統(tǒng)救濟方式，但鑒于通過撤銷權救濟欺詐和脅迫等方式早在羅馬法時期便被確立，那么現(xiàn)在的立法者取消僅能通過撤銷救濟的這個限定并不顯得那么愚蠢。[85]第二，通過撤回權制度對消費者進行保護的方式是比較謙抑的，其救濟的不自由意思表示不同于欺詐、脅迫等內(nèi)容。[86]由此可見，撤回權制度在超越傳統(tǒng)理論邏輯的同時，也并未在本質上對既有制度造成沖擊，所以其并入意思表示法的障礙較小。

綜上，通過合同解除法律效果來救濟非充分意思表示的做法并沒有完全脫離民法傳統(tǒng)理論，可以并入意思表示瑕疵的救濟體系之中。[87]所以，實質化的意思表示不僅可在理論上得以建構，同時也能夠順利納入民法體系，與現(xiàn)行制度有效銜接，并行不悖地發(fā)揮法律效用。

四、結論

合同嚴守一直是合同法上的重要原則，也是合同精神的集中體現(xiàn)。在傳統(tǒng)民法理論中，除了出現(xiàn)合同無效、可撤銷與解除情形時，合同當事人并沒有其他具體的法律武器可以將合同關系消滅，使自己得以擺脫合同關系。但是，消費者撤回權的出現(xiàn)改變了這一情況，消費者在不具備法定合同解除事由的情況下，可以任意解除合同，這無疑對現(xiàn)行合同法構成了極大的挑戰(zhàn)。于是，消費者撤回權的正當性成為理論界討論的重點。

消費者的弱勢地位是消費者權益保護法的立法根基，但并非僅僅因為其在市場交易過程中處于弱勢地位就一定要賦予其消費撤回權，更不能僅僅因其處于不利地位就可輕視合同約定。探求該項制度真正的內(nèi)在原因，才是解決問題的關鍵，否則永遠流于表面的“保護弱勢群體”，永遠不能真正使之為現(xiàn)行民法尤其是合同法體系所接受。

上門交易中的意思突襲手段與遠程交易中的遠程溝通手段均影響甚至控制消費者意思表示的自由形成。在不充分自由基礎上形成的意思表示必然與消費者真實意思存在偏差。私法自治、自己行為自己負責是民法的核心精神，但是，消費者在上門交易和遠程交易中所形成的非充分意思表示與真實意思并不一致，與該原則背道而馳，故法律應給予必要救濟。所以非充分意思表示是撤回權可以沖破合同嚴守原則的根本原因。

意思表示不充分可謂現(xiàn)行法律法規(guī)并不予以救濟的“中間狀態(tài)”。對意思表示不充分的救濟說明，傳統(tǒng)理論中的理想的意思表示在消費社會中已經(jīng)發(fā)生重大扭曲。在“弱者恒弱、強者恒強”的消費社會中，交涉能力不對等以及信息不對稱等問題使得消費者已經(jīng)很難作出傳統(tǒng)民法所推崇并保護的那種真正理性判斷。隨著意思突襲與遠程通訊手段的出現(xiàn)，消費者意思表示的形成已經(jīng)受到了實質性影響，意思形成自由受到拘束。

由于消費者撤回權在根本上對民法傳統(tǒng)理論構成了顛覆，故在證明意思表示不充分是消費者撤回權制度設立的根本原因后，討論其是否能為民法體系所納入，成為證明其正當性的最后一個環(huán)節(jié)。私法自治和形式平等是民法學和民法典賴以存在的基礎。私法自治的拋棄會使民法失去精神內(nèi)核，形式平等的喪失會使民法失去公平基礎，如此的民法典也便失去了規(guī)范意義。消費者撤回權與非充分意思表示的救濟并不否認民法核心理念，而是對形式自由的糾正、形式平等的糾偏，以恢復其本來的價值與地位。

作為對意思表示瑕疵進行救濟的制度，撤回權可以很好地融入民法體系中。由于非充分意思表示與傳統(tǒng)撤銷權制度所救濟的對象不同，撤回權制度可以在與既有制度不發(fā)生沖突的前提下，充分發(fā)揮維護消費者權益的既定目標。

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：It is too generally simply to think that consumers are in a disadvantageous position and give them the withdrawal right and is not enough to explain why endow them with such a powerful right.The laws can absolutely protect the consumers by determining heavier penalties without having to challenge the principle of strict adherence to contracts.Therefore，it is of true necessity to survey the legitimacy of consumers' withdrawal right under the context of civil law.With the emergence of intention assault and remote communication，there has been substantial impacts in the formation of the consumers' intention expression and the freedom of intention expression has been under constraint.The insufficient intention expression is actually the real reason why the withdrawal right can break through the principle of strict adherence to contracts.

Key words：consumers' withdrawal right；insufficient intention expression；intention assault；communication means for remote transaction