采訪_本刊記者 化定興（發(fā)自上海松江）

反腐要釜底抽薪，而不是揚湯止沸
——本刊專訪華東政法大學(xué)教授楊興培

采訪_本刊記者 化定興（發(fā)自上海松江）

楊興培

法治反腐是要把反腐敗納入法治的軌道，健全反腐敗法律制度，依法制約和監(jiān)督公權(quán)力的行使，依法懲治腐敗分子。近些年，我國反腐法律制度逐步完善，為依法反腐提供了保障。近日，本刊記者（以下簡稱“記”）就法治反腐的話題專訪了華東政法大學(xué)教授楊興培（以下簡稱“楊”）。

《刑法修正案（九）》加大了反腐力度

記：依法反腐可謂是大家的共識，2015年出臺的《刑法修正案（九）》，加大了反腐力度，請您具體分析一下。

楊：其實，在2015年《刑法修正案（九）》出臺之前的歷次刑法修正案當(dāng)中，對貪腐類的犯罪已經(jīng)在不斷加大處罰力度。比如《刑法修正案(七)》關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的處罰，修正案將其最高法定刑從原只有五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在《刑法修正案（八）》當(dāng)中，擴大了商業(yè)行賄罪的構(gòu)成內(nèi)容。2015年出臺的《刑法修正案（九）》，又進一步加大了反腐力度。比如犯貪污、受賄罪“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。另外對行賄犯罪增設(shè)了新的罪名，在每一檔量刑中新增了“并處罰金”的財產(chǎn)刑。這表明我國刑法正是通過不斷補充修改來加大反腐力度，以此完善對貪腐犯罪的懲處來回應(yīng)民眾的期望。

記：在現(xiàn)實中，對行賄者往往處罰力度小，甚至有人對行賄者報以同情，您認為該如何處罰行賄者？

楊：此次《刑法修正案（九）》在對待行賄犯罪問題上，可以說是花了大氣力。在刑法上，行賄與受賄是一種共同犯罪，正像一個連體嬰兒一樣，這兩者互為條件，相互依存，彼此不可分離，故此刑法上稱之為對合犯。在刑法理論和司法實踐中，對受賄犯罪依法必須予以嚴(yán)懲并無多少觀念上的障礙，但是對于行賄罪，是一律嚴(yán)懲還是網(wǎng)開一面抑或需要進行區(qū)別對待，無論在理論上還是在實踐中一向都眾說紛紜，莫衷一是。其原因在于行賄現(xiàn)象遠比受賄現(xiàn)象來得復(fù)雜多樣，同時還涉及行賄現(xiàn)象究竟是社會秩序的破壞者還是社會環(huán)境的“受害者”的社會深層次問題。

對于受賄者，由于犯罪主體的特殊性，吃了“公糧”就不能再吃“雜糧”是天經(jīng)地義的戒律。而對于行賄者來說，有的為了獲取更大的利益而放長線釣大魚，不然焉能輕易出手行賄送錢？但由于社會生活的復(fù)雜性，畢竟還存在著由于社會風(fēng)氣不正使得有些行賄人生怕失去更大的機會而不得已隨大流行賄的，甚至還有被勒索而不得已被迫行賄的。因此刑法明確規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！薄靶匈V人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”由于行賄罪分為對國家工作人員的行賄罪和對非國家工作人員的行賄罪（非國家工作人員的賄賂犯罪一般也稱為商業(yè)賄賂），并規(guī)定了輕重不同的法定刑，因此，在司法實踐中，對于行賄者，一方面必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定分清是什么行賄行為，然后對號入座依法處理。另一方面又應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行賄情形，既不是一律嚴(yán)懲，也不是一律網(wǎng)開一面，而是分清不同情形區(qū)別對待。

真正需要預(yù)防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪

記：從當(dāng)前的腐敗案例中可以看出，不少腐敗往往涉及權(quán)色交易，所以有人主張將“性賄賂”納入刑法體系，但您對此持反對意見，主要基于哪些理由？

楊：很多貪官污吏在利用公權(quán)力假公濟私，大肆鯨吞蠶食國家和人民資財?shù)耐瑫r，還有一個令人見怪不怪的丑惡現(xiàn)象，那就是“十個貪官九個色”。面對此情此景，人神共憤，以至于近年來要求在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”的呼聲日益高漲。但是我認為對此還是需要慎重對待的。我的觀點是刑法不應(yīng)該也沒必要規(guī)定“性賄賂犯罪”，理由是：

第一，從法律觀念上看，隨著社會文明的進步發(fā)展，人類對性的問題是否需要納入刑法領(lǐng)域通過刑事手段進行調(diào)節(jié)變得越來越謹(jǐn)慎。盡管“性賄賂行為”絕對具有社會的負面效應(yīng)，有時還是很大很大，稍一放大，即可認為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會危害性也不過分。但 “性賄賂”問題的實質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”和“錢”的問題。性不過是一種表象，性不過容易激起人們的關(guān)注而已?！靶再V賂”之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控。所以真正需要預(yù)防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪，而不是在于懲治“性”本身。

當(dāng)然在法律觀念上我們還必須進一步指出，隨著現(xiàn)代文明時代的到來，男女平等深入人心，整個“女人類”已經(jīng)從“物”的領(lǐng)域中解放出來，女人是人不是物。所以如果我們今天一旦在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，那就意味著可以將女人（哪怕只是其中的一部分女人）重新視為賄賂內(nèi)容的“一種物品”任意轉(zhuǎn)移贈送，這在某種意義上絕對是一種歷史的倒退，是對整個“女人類”的褻瀆，是對人類文明進步法律的一種誤讀。

第二，從法律制度上看，我們跨越了人類發(fā)展過程中的千山萬水，終于將通奸等一些男女之間的性違法、性罪錯的行為從刑法中剔除出去，這是我國刑事立法一個制度性的進步表現(xiàn)。就性的表現(xiàn)形式而言，“性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為具有同一性，都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應(yīng)當(dāng)受到人們道德倫理上的否定和譴責(zé)。所以“性賄賂”一旦入刑，那就得應(yīng)當(dāng)一罪俱罪。然而果真如此，那實際上是一個刑法制度的倒退。反過來我們也不能說，可以承認民間的通奸可不以犯罪論，而當(dāng)官的“通奸”就變成了犯罪（“性賄賂”從“性”的表現(xiàn)形式上說，其實質(zhì)是一種通奸行為），從而在法律上承認官民之間的另一種不平等。

當(dāng)然，“性賄賂”背后還有“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”的勾當(dāng)。人們在痛惡為官者在道德領(lǐng)域不能為人楷模的同時，更痛恨的是在“性賄賂”背后的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”勾當(dāng)。這一行為勾當(dāng)與“性”有一定的聯(lián)系，但它又是一種相對獨立的行為表現(xiàn)，在現(xiàn)有的法律框架里已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，諸如玩忽職守、濫用職權(quán)；如果侵吞或收受錢財而作“金屋藏嬌”之舉，則可構(gòu)成貪污受賄之罪。而當(dāng)貪官身邊的女人與貪官密謀于枕席之上，收受于暗室之中，那么在現(xiàn)實的司法實踐中，是可以作為貪污受賄的共同第犯罪人論處的。

第三，從司法實踐的技術(shù)應(yīng)用上看，刑法一旦制定出來，不僅僅是給人看的，以為戒條，而且更是要用的，是處罰的根據(jù)。在刑法中增設(shè)了“性賄賂犯罪”，在具體的司法實踐操作運用中，將會遇上難以克服的技術(shù)障礙。在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的?，F(xiàn)代法律層面，人是目的而不是手段，人是無價的，女人沒有“價值”，因此無法將女人放到賄賂犯罪的對象當(dāng)中作為“物品”進行估價拍賣、議價買賣。也許有觀點提出可以另行規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)。但在實踐操作中，何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？“何謂情節(jié)特別嚴(yán)重”？情節(jié)嚴(yán)重與否，在現(xiàn)實生活中是無法量化的。比如對情節(jié)嚴(yán)重的認定，是以行賄對象的“人數(shù)”為標(biāo)準(zhǔn)還是以“受賄人”與作為“犯罪對象”的女性之間發(fā)生非法性行為的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，是以“受賄人”擁有“贓物”的時間長短為標(biāo)準(zhǔn)，還是以受賄人與“贓物”之間的感情深淺為標(biāo)準(zhǔn)，這些都是法律無法解決的。

要從對貪腐犯罪懲罰的必要性和及時性上去理解刑法的合法性和合理性

記：從已判處的一些貪官案例看，不少量刑是10多年的有期徒刑，而這些案例中，有些在貪污受賄的數(shù)額上差距還較大，這給人一種印象是，貪多貪少最后結(jié)果都差不多，這該如何理解？上述現(xiàn)象反映出了量刑規(guī)范化的問題，您覺得目前應(yīng)該如何改進？

楊：自2015年《刑法修正案（九）》頒布后，關(guān)于貪污受賄犯罪從原來以“精確的數(shù)額為中心”作為犯罪的構(gòu)成要素修改為以“模糊的數(shù)額加情節(jié)”作為構(gòu)成要素，但數(shù)額大小畢竟是量刑輕重的主要依據(jù)。2016年4月18日“兩高”的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》正式實施。根據(jù)這一司法解釋，一般而言，貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污或受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

由于司法解釋等同于準(zhǔn)法律，在司法實踐中必須要加以遵照執(zhí)行，而這些司法解釋在同一檔法定刑內(nèi)，其數(shù)額跨度還是很大的，所以出現(xiàn)量刑上的不平衡是難免的。但是對于貪腐犯罪的懲治，我們不能簡單地從刑重刑輕的結(jié)果當(dāng)中上去理解，近現(xiàn)代刑法學(xué)和犯罪學(xué)的開山鼻祖貝卡利亞曾說過，刑法的正義不在于嚴(yán)厲性，而在于及時性。懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。

因此我們應(yīng)當(dāng)要從對貪腐犯罪懲罰的必要性和及時性上去理解刑法的合法性和合理性。其實量刑的平衡總是相對而言的，這里有一個立法和司法的不同要求。對于司法實踐來說，它只能遵從現(xiàn)有的法律規(guī)定進行量刑操作，同時量刑的平衡又只能在同一個犯罪中進行比較并受法定刑的限制才是有意義的。還有犯罪分子的坦白、自首和立功表現(xiàn)，積極退贓挽回國家的損失都需要在量刑方面體現(xiàn)出來。所以不能簡單地歸結(jié)為貪多貪少最后結(jié)果都差不多。當(dāng)然，量刑的平衡和合理性以及對它的不斷完善，無論對于立法還是司法來說，永遠是一個需要長期面對的待解難題。

記：您曾提出，比重刑治貪更重要的是如何消除貪污賄賂犯罪“供給側(cè)”的“繁榮景象”，也就是說要減少貪污賄賂罪的數(shù)量，這是否意味著重刑治貪對消除貪污賄賂犯罪的作用有限？反腐敗，是否預(yù)防比嚴(yán)懲更重要？

楊：是的，在今天人們對貪腐犯罪行為義憤填膺，怒不可遏，巴不得一天之內(nèi)除盡貪官，以謝天下。腐敗要亡國敗家，這是人盡皆知的人間常理，古今相同。因此沒有一個國家、沒有一個朝代不主張反腐敗或一點兒不反腐敗的。

明朝朱元璋整肅官場，懲貪治腐，其用心不謂不良苦，決心不謂不堅決，措施不謂不周密，手段不謂不果斷，刑罰不謂不嚴(yán)酷，然而卻未能從根本上遏制住貪腐現(xiàn)象的滋生與蔓延。面對此情此景，洪武18年(1386年)朱元璋不禁感慨道:“朕自即位以來，法古命官，布列華‘夷’。豈期擢用之時，并效忠良，任用既久，俱系奸貪?！币灾掳l(fā)出絕世之悲嘆:“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯?”這就是有名的“朱元璋之悲”。因此想要通過刑法制裁人、懲罰人就可以制止住某一種犯罪，這不過是一種異想天開的不切實際的想法而已。

犯罪是人類社會的普遍現(xiàn)象，是社會發(fā)展的副產(chǎn)品。但一個好的社會，可以通過好的社會政策、制度建設(shè)預(yù)防犯罪，減少犯罪。因此對于貪腐犯罪，關(guān)鍵還在于截流去源，從貪腐犯罪的“供給側(cè)”方面解決問題。僅僅看重對貪腐犯罪如何定罪量刑、如何嚴(yán)懲治罪機制，充其量不過是在授人以如何使用度量衡的技術(shù)問題。刑法適用的技術(shù)再嫻熟，刑法適用的質(zhì)量再好 ，刑法適用的結(jié)果再公平、公正，對于整個社會的貪腐犯罪而言，不過是揚湯止沸，而不是釜底抽薪。我們很高興地看到，現(xiàn)在執(zhí)政黨強化黨的隊伍建設(shè)、制度建設(shè)和黨紀(jì)建設(shè)，就是朝著這個方面努力的一個積極信號，從而使貪污腐敗行為在風(fēng)起于青萍之末時，就能被發(fā)現(xiàn)，就能被制止。

個人簡介》》

楊興培，華東政法大學(xué)教授，刑法專業(yè)博士生導(dǎo)師，獨立撰寫專著有《刑法新理念》《破壞市場經(jīng)濟犯罪研論》《犯罪構(gòu)成原論》《犯罪客體的反思與批評》《中國刑法理論與實踐的反思與批評》《犯罪的二次性違法特征的理論與實踐》。