王敏

摘要：與德國、法國和日本等大陸法系國家不同，我國將協(xié)議解除明文規(guī)定在《合同法》的合同解除范疇，不論從國情、法條的形式周延還是比較法的考察都有正當(dāng)性。但在實(shí)踐中協(xié)議解除制度的適用也存在不能徹底解決爭端的問題，應(yīng)當(dāng)將協(xié)商一致理解為終止合同關(guān)系和解除后果的雙重合意，明確當(dāng)事人對解除后果的意思自治及其限制，從而不斷完善我國的協(xié)議解除制度。

關(guān)鍵詞：協(xié)商解除；正當(dāng)性；替代合同；解除后果

一、案例兩則

（一）成陽訴上海匯茂裝飾設(shè)計工程有限公司裝飾裝修合同糾紛[1]

案情：成陽與上海匯茂裝飾設(shè)計工程有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《裝飾裝修施工合同》一份，約定由A公司為成某的上海市浦東新區(qū)的別墅進(jìn)行裝修，施工方式為包工包料，總價為78萬元。工期自2012年2月28日開工至2012年7月8日竣工，約130天。簽訂合同后，A公司進(jìn)場進(jìn)行了施工，成陽預(yù)付A公司裝修款23.4萬元。嗣后，成陽與A公司因變更部分施工內(nèi)容、相關(guān)材料等未能達(dá)成一致，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行。2012年5月9日，A公司發(fā)《關(guān)于成陽小姐別墅裝修合同的終止協(xié)議》一份給成某，認(rèn)為因前期溝通不夠完善、設(shè)計施工圖尚未詳盡等原因，造成預(yù)算有較大出入，現(xiàn)書面通知將原合同終止，于2012年5月10日暫停施工。2012年6月7日，A公司發(fā)《裝修合同終止通知》一份給成陽，認(rèn)為原合同報價有誤，現(xiàn)要重新報價，特此正式通知從即日起終止原合同的履行和實(shí)施。2012年6月19日，成陽與A公司簽訂《裝修合同工程結(jié)算協(xié)議》一份，約定于2012年6月20日，對A公司自2012年2月28日至2012年6月7日期間所完成的工作內(nèi)容和工程進(jìn)度進(jìn)行結(jié)算。成陽與A公司雙方另擬協(xié)議約定6月27日共同協(xié)商決算總價。嗣后，成陽與A公司未能對A公司施工的工程款達(dá)成一致，訴至法院。

原告訴訟請求：解除成陽與A公司的《裝飾裝修施工合同》，要求A公司返還工程款34，504.09元，賠償成陽經(jīng)濟(jì)損失111，532元，并支付違約金112，320元。

反訴原告訴訟請求：A公司不同意成某訴請并反訴要求解除成陽與A公司簽訂的《裝飾裝修施工合同》，要求成陽支付裝修款95，969.71元，并要求成陽支付公證費(fèi)3，000元。

法院判決：1.確認(rèn)成陽與A公司2012年2月23日簽訂的《裝飾裝修施工合同》于2012年6月19日解除；2.成陽于本判決生效之日起十日內(nèi)支付A公司裝修款26，010.40元；3.駁回成陽其余訴訟請求；4.駁回A公司其余訴訟請求。

（二）小松（中國）融資租賃有限公司與黃河元融資租賃合同糾紛[2]

案情：小松融資公司與黃河元簽訂《融資租賃合同》：約定原告向被告出租小松PC360-7挖掘機(jī)一臺，租賃期限36個月，融資租賃總額1，857，858元。首付393，178元（頭金351，330元+第一期租金41，848元），第二期及以后租金41，848元（每月20日支付），留購價款837元。合同簽訂以后，原告如約向被告交付了挖掘機(jī)。被告于如約向原告支付了首期、第二期和第三期租金，共476874元。此后，被告以租賃物使用地山西省太原地區(qū)政策限制、導(dǎo)致施工工地停工，被告喪失了繼續(xù)支付租金的能力為由提出解除合同，武漢小松公司（出賣人兼小松融資公司的代理人）派員工徐波查驗(yàn)并收回租賃物，由其于2012年7月20日出具收條，主要內(nèi)容：“今收到黃河元PC360-7挖機(jī)一臺，機(jī)身號DZ51291，此收條由客戶簽定保底銷售協(xié)議后自動作廢?！贝撕?，武漢小松公司未與黃河元簽訂此前約定的保底銷售協(xié)議將該設(shè)備以1280000元價格轉(zhuǎn)賣給了案外人。黃河元遂起訴，請求判令：1、被告賠償經(jīng)濟(jì)損失387，627.33元；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

法院判決：黃河元與小松融資租賃公司于2012年7月20日協(xié)商一致解除租賃合同，小松融資租賃公司于判決生效時賠償黃河元300000元。

二、問題提出

合同有效成立后，有時會因主觀或客觀情況的變化，而使合同履行成為不必要和不可能，使當(dāng)事人一方甚或雙方的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或雙方當(dāng)事人沒有好處，于社會整體利益也沒有任何增益。因而，通過法律手段讓合同提前終了，并處理善后事宜，誠屬必要。[3]合同是當(dāng)事人追求特定目的的手段，而其本身并非目的，故創(chuàng)設(shè)合同解除制度。

《合同法》第93條是約定解除的規(guī)定，約定解除包括協(xié)議解除和約定解除權(quán)兩種情形，其第1款：“雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！笔呛贤▽f(xié)議解除的立法規(guī)定。協(xié)議解除也稱合意解除，指在合同成立后，未履行或未完全履行前，基于當(dāng)事人的合意直接使合同歸于終了的行為。協(xié)商解除的最終目的應(yīng)當(dāng)是一切緣起于合同的關(guān)系可以和平無爭地解決?？墒钦\如上面兩個案例所表現(xiàn)出來的，成陽和A公司都有解除合同的意思，達(dá)成了協(xié)議解除的合意，但他們基于合同產(chǎn)生的關(guān)系沒有歸于消滅，成陽在本訴中提出解除合同的訴訟請求，A公司在反訴中又提出解除合同的訴訟請求，也就是說他們協(xié)議解除的合意并沒有發(fā)揮任何作用，雖然在法院確認(rèn)前合同實(shí)際上已經(jīng)解除了，但他們的矛盾還在，有增無減。

在小松融資公司通過武漢小松公司的職工徐波與黃河元通過查驗(yàn)收回挖掘機(jī)，并出具有“保底協(xié)議”的收條時實(shí)際上已經(jīng)達(dá)成了解除合同的合意，但小松融資公司在案號：（2015）鄂東西湖民商初字第00878號的訴訟中稱黃河元在性質(zhì)上屬于單方毀約行為，從而使得合同目的不能實(shí)現(xiàn)，又否認(rèn)了合意的存在，同一個案件事實(shí)經(jīng)歷了二審矛盾依舊在，協(xié)議解除幾乎沒有用武之地。

以小窺大，在實(shí)務(wù)中，只要原被告雙方在訴爭中表示都不愿意繼續(xù)履行合同，無論雙方是否對解除后果達(dá)成一致，也無論提出解除合同的一方當(dāng)事人是否享有解除權(quán)，甚至不管當(dāng)事人是否在訴訟中提出解除合同的訴請，法院都可能在裁判文書中確認(rèn)合同解除不再履行。協(xié)議解除既不能發(fā)揮其應(yīng)有的和平解決爭端的目的，也能被法院確認(rèn)解除合同的功能取代，那協(xié)議解除存在的意義何在？

三、協(xié)議解除存在的正當(dāng)性

（一）合同自由的應(yīng)有之義

我國《合同法》第4條確立了合同自由原則，所謂合同自由，指當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)，就與合同有關(guān)的事項(xiàng)享有選擇和決定的自由。[4]合同自由的原則內(nèi)容是廣泛的，具體包括：締結(jié)合同自由、選擇締結(jié)人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、變更和解除合同的自由、選擇合同法方式的自由。[5]當(dāng)事人能夠自由地選擇締結(jié)人建立合同關(guān)系，尊重合同神圣和合同嚴(yán)守原則，自覺地受合同約束，那么當(dāng)事人達(dá)成合意，約定從建立的合同關(guān)系中解脫出來應(yīng)是合同自由的應(yīng)有之義。協(xié)議解除作為合同解除的一種類型，相比約定解除權(quán)和法定解除，是當(dāng)事人基于現(xiàn)實(shí)情況對原合同是否繼續(xù)履行的選擇，是完全意思自治的結(jié)果，充分體現(xiàn)了合同自由。

（二）法律規(guī)定的形式周延性

從《合同法》的法條文本來看，合同解除規(guī)定于第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，可見合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的重要原因之一，而合同解除的原因包括約定和法定，即《合同法》第93條和第94條的規(guī)定。第93條第1款規(guī)定協(xié)議解除，第2款是約定解除權(quán)的規(guī)定，兩者都是基于當(dāng)事人的約定，不同的是前者是在現(xiàn)實(shí)不利于合同履行或履行不能的現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生后的一種事后協(xié)商一致解除；后者是合同訂立時，雙方即在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當(dāng)事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權(quán)，并可以通過行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。[6]是一種事先約定解除權(quán)的行為。而且合同被解除的情況下，后者是有解除權(quán)的產(chǎn)生和行使，前者沒有。

第94條規(guī)定了法定解除的情形，包括不可抗力、遲延履行、違約、目的落空以及法律的其他規(guī)定等，和約定解除權(quán)一樣都是有解除權(quán)的產(chǎn)生，不同的是解除權(quán)一個是基于法定另一個是基于約定。與協(xié)商解除相比，約定解除權(quán)和法定解除都必須有解除行為，即行使解除權(quán)，這也是解除權(quán)與附解除條件的差別所在，協(xié)商解除不需要。三者的關(guān)系可以簡單的以圖視之：

綜上，協(xié)商解除不論在解除的時間，解除的方式，解除的難易等方面都是一個區(qū)別于約定解除權(quán)和法定解除的獨(dú)特解除類型，在廣義的合同解除概念下，三者的共同存在我國《合同法》 上構(gòu)成了完整周延的合同解除規(guī)定。

四、比較法考察

（一）協(xié)議解除在英美法中的定位

英美法系和大陸法系有關(guān)協(xié)議解除的理論明顯相異。英美法系的國家有“明確的協(xié)議解除”和“隱含的協(xié)議解除”之分，并根據(jù)解除的具體類型賦予不同的法律效果。[7]大陸法系則多認(rèn)為協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，其效果由當(dāng)事人自行協(xié)商。

在美國合同法中，“明確的協(xié)議解除”主要指“廢止合同”，通過合意達(dá)成的新協(xié)議的唯一目的就是解除舊合同。在該協(xié)議解除方式下，合同如果尚未履行，則解除合同只需單純終止原合同權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人不需承擔(dān)新的義務(wù)，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力終止。

隱含協(xié)議解除方式下，合同雙方當(dāng)事人在現(xiàn)有合同存在的情況下，經(jīng)常會達(dá)成一份新協(xié)議，并將該協(xié)議或?qū)ζ渎男幸暈閷υ贤x務(wù)的替代。新協(xié)議包括“替代合同”和“和解合同”，英美學(xué)者一般認(rèn)為這兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別，但是法院在《美國第二次合同法重述》對兩者明確區(qū)分。第279條規(guī)定：“如果債務(wù)人以訂立合同作為履行現(xiàn)有義務(wù)的方式，并為債權(quán)人所接受，則該合同為替代合同。替代合同解除了債務(wù)人原有的合同義務(wù)，而且債權(quán)人不得因債務(wù)人違反替代合同而要求其強(qiáng)制執(zhí)行原有的合同義務(wù)”；第281條第1款規(guī)定：“如果債權(quán)人以一個陳述的行為履行其現(xiàn)存的合同義務(wù)，并且債權(quán)人承諾接受該履行行為，則由此雙方達(dá)成的協(xié)議為和解合同，和解合同的履行解除了債務(wù)人的原有義務(wù)。”從中不難看出“替代合同”和“和解合同”存在的明顯的差別：替代合同能夠直接解除原合同，同時產(chǎn)生新合同，當(dāng)事人不再受舊約的拘束，即使沒有履行新約；對和解的履行稱為“清償”[8]，只有清償才能解除合同，和解合同訂立之后清償之前，原合同只是暫不履行，擱置而沒有被解除，和解合同可以和原合同并存。

英國合同法“協(xié)議解除”包括三種方式：1.在原合同履行或?qū)脻M前，當(dāng)事人協(xié)商或以行為默許解除雙方合同義務(wù)；2.以新協(xié)議取代原合同；3.以和解清償協(xié)議解除原合同。美國和英國的種類基本相同。

（二）協(xié)議解除在大陸法中的定位

在立法層面上大陸法系國家對于協(xié)議解除有兩種立法例：

1.將協(xié)議解除規(guī)定在“合同解除”部分的立法例

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第450條“合同變更與解除的根據(jù)”第1款規(guī)定：“合同可以根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議而變更或解除，但如果本法典、其他法律或合同另有規(guī)定的除外?！盵9]《葡萄牙民法典》第432條第1款規(guī)定：“容許依據(jù)法律或協(xié)議而解除合同?！盵10]該條規(guī)定在其合同法總則的“合同解除”之中。

2.將協(xié)議解除與合同解除分別規(guī)定的立法例

大多數(shù)大陸法系國家沒有將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之中。如《德國民法典》第346 條（1）規(guī)定：“合同當(dāng)事人一方以合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同的情況下，所受領(lǐng)的給付予以交還，所收取的用益必須予以返還。”[11]《日本民法典》第540條第1款：“依契約或法律的規(guī)定，當(dāng)事人一方有解除權(quán)時，其解除，以對相對人的意思表示進(jìn)行?！盵12]《法國民法典》[13]第1138條及1184條規(guī)定了約定解除權(quán)及一方根本不履行義務(wù)時的法定解除權(quán)。這三個典型的大陸法國家在合同解除中只規(guī)定了約定解除權(quán)和法定解除的情形，而沒有對協(xié)議解除的規(guī)定，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以通過當(dāng)事人之間的協(xié)議予以解除，這是不言自明的。[14]協(xié)議解除既是合同自由的范疇，無需法律的專門性規(guī)定。《瑞士債法典》第115條[15]“協(xié)議解除”規(guī)定于“債的終止”章節(jié)，而將合同解除安排在“債的效力”一章中的“債不履行的后果”之中?？梢?，瑞士民法有協(xié)議解除的規(guī)定，但沒有將協(xié)議解除歸入合同解除范疇。

在大陸法學(xué)家看來，協(xié)議解除是當(dāng)事人對彼此權(quán)利義務(wù)的重新分配，與法定解除和約定解除權(quán)主要針對違約補(bǔ)救措施在效果上在諸多不同。規(guī)定的不同位置乃本國對合同解除的理解采廣義還是狹義的差別。不可否認(rèn)協(xié)議解除在民法中的地位。

（三）小結(jié)

英國和美國都有“協(xié)議解除”的規(guī)定，而且相較我國的法律規(guī)定更加具體和細(xì)化，選擇更多、操作起來也更方便；一些大陸法系國家沒有對“協(xié)議解除”的明文規(guī)定，但是協(xié)議解除卻是與他們的民法精神、合同自由原則共存亡，沒有形式卻有實(shí)質(zhì)。我國明文規(guī)定了協(xié)議解除，條文簡潔凝練，解決了現(xiàn)實(shí)生活中的諸多爭端，為法院減輕了壓力，節(jié)約了社會成本，提高了經(jīng)濟(jì)效率。因而協(xié)解除的存在并在法律中規(guī)定具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留，但正如以上提到的現(xiàn)今的協(xié)議解除制度還不夠完美，仍有其完善的空間。

五、我國合同協(xié)議解除再完善

合同解除因目的各異，其具體功能也有不同，協(xié)商解除通常表現(xiàn)為當(dāng)事人“合同義務(wù)的解放”和“交易自由的回復(fù)”。[16]通過解除合同，當(dāng)事人能夠從無法繼續(xù)或不愿繼續(xù)履行的合同關(guān)系中解脫出來，成為“自由人”，而協(xié)商解除是一種最快捷、方便、“不傷和氣”的方式，應(yīng)當(dāng)是人們解除合同的首選。但現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人雙方都有解除合同的意思，就解除合同能夠達(dá)成合意，但他們卻不能從合同中跳出，徒有“協(xié)議之表”，卻無“解除之實(shí)”。筆者提出如下完善協(xié)議解除制度的建議：

（一）“協(xié)商一致”包括解除后果的合意

在沒有約定解除權(quán)，也不符合法定解除的情形下，當(dāng)事人雙方都想終止合同關(guān)系或是合同關(guān)系沒法繼續(xù)的時候，當(dāng)事人都不會愿意繼續(xù)履行合同，成陽和A公司就變更施工內(nèi)容談判破裂，A公司不會繼續(xù)施工，成陽不會繼續(xù)付款；同樣小松融資租賃公司會收回挖掘機(jī)，不再讓黃河元使用，黃河元也不會繼續(xù)支付租金。在這種情況下的合同已經(jīng)名存實(shí)亡了，單就合同解除與否的事實(shí)對當(dāng)事人不重要，爭議的焦點(diǎn)就是解除后果?！逗贤ā返?7條規(guī)定了合同解除的法律后果，但這只是一般性的規(guī)定，關(guān)于合同解除后有無溯及力的問題學(xué)界尚有爭論，更別談對具體當(dāng)事人有多大的指導(dǎo)作用，所以解決的關(guān)鍵還是當(dāng)事人對于解除后果的合意。

如果當(dāng)事人不能就解除后果達(dá)成合意，如成陽與A公司之間就工程款、賠償?shù)葐栴}未能達(dá)成一致，完全可以直接去法院起訴，請求終止合同關(guān)系并賠償損失，當(dāng)然終止關(guān)系是為賠償損失而提。

若雙方當(dāng)事人就解除合同以及解除后果均達(dá)成了一致，即新合同替代了原合同，原合同直接被解除，當(dāng)事人不再受原合同拘束，原合同的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。若一方當(dāng)事人不履行新合同義務(wù)，守約方可直接起訴，但是基于新合同的違約，與原合同沒有關(guān)系。如黃河元起訴的是小松融資公司對他們新合同的違約。雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)明確，也不會有小松融資租賃公司再起訴的問題存在。

因而筆者建議借鑒英美法系“替代合同”，將我國《合同法》第93條第1款的“協(xié)商一致”解釋為終止合同關(guān)系和解除后果的合意，將法律規(guī)定協(xié)議解除的適用范圍縮小，最大程度發(fā)揮該制度的作用。對于不能對解除后果達(dá)成一致的當(dāng)事人，不適用這一款，而應(yīng)該直接去法院起訴，因?yàn)榇藭r的單純的解除合同的合意對于問題的解決沒有實(shí)質(zhì)的意義，其他制度可以取而代之。

（二）解除后果的意思自治的空間及限制

協(xié)議解除是采用合同的方式，因此要具備合同的有效要件：當(dāng)事人有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反強(qiáng)制性規(guī)范和社會公共利益，并采取適當(dāng)?shù)男问降?。但合同解除不會使雙方當(dāng)事人在物質(zhì)利益上共同增加，只能此消彼減，只有在某些目的一致的共同行為場合存在例外。所以在協(xié)商一致的合意中或多或少有做出讓步的情形，在賠償?shù)臄?shù)額，清償?shù)姆绞?、時間上都不會絕對公平，所以不能以一般的合同標(biāo)準(zhǔn)去衡量“新合同”。如一般認(rèn)為非繼續(xù)型的合同被解除后有溯及力，但當(dāng)事人約定沒有溯及力，不能因此認(rèn)定合同無效。

我國《合同法》第97條是合同解除的法律后果的一般規(guī)定，當(dāng)事人對解除后果的約定可以相異于第97條的規(guī)定。另一方面，面對合同救濟(jì)的“最后一道防線”，對解除后果意思自治進(jìn)行必要的限制同樣也是有必要的。[17]根據(jù)合同解釋的基本理論，對于一些荒誕、自相矛盾而無法探求當(dāng)事人真意的條款，可以直接認(rèn)定其無效。如果當(dāng)事人訂立的“新合同”排除了第三人的權(quán)利或給第三人設(shè)定了義務(wù)，有的甚至損害國家和社會公共利益，這樣的合同必然是有瑕疵甚至無效的，原合同也不能因此被解除。

因而明確當(dāng)事人約定解除后果意思自治的空間的同時，也以當(dāng)事人遵循誠實(shí)信用和公序良俗原則為底線，實(shí)現(xiàn)利益平衡，維護(hù)社會穩(wěn)定。

六、結(jié)語

協(xié)議解除制度不是我國的獨(dú)創(chuàng)，但與許多大陸法系國家不同的是，我國將之明文規(guī)定于《合同法》第93條第1款。這源于立法的傳統(tǒng)考慮，認(rèn)為百姓不熟悉、不善于運(yùn)用協(xié)議解除的方式實(shí)現(xiàn)自己的利益，法律明確規(guī)定協(xié)議解除的方式，可以起到提示和示范作用。[18]協(xié)議解除有存在的正當(dāng)性，且其最終目的是可以使所有因合同而產(chǎn)生的關(guān)系能夠和平無爭的解決，但現(xiàn)實(shí)生活中卻沒這么理想化，當(dāng)事人單單達(dá)成解除合同的合意并不能解決問題，同不能達(dá)成合意一樣要訴諸法院，這無形中削減了協(xié)商解除應(yīng)有的作用。因而筆者認(rèn)為協(xié)商一致的合意不僅包括解除合同的合意，還包括對解除后果的合意，最大化實(shí)現(xiàn)協(xié)商解除制度的價值。

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[16]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第508頁。

[17]陸青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法為背景的考察》，法律出版社2011年版，第123-124頁。

[18]崔建遠(yuǎn)：《合同解除的疑問和釋答》，載《法學(xué)》2005 年第9 期，第73頁。

（作者單位：南京財經(jīng)大學(xué)）