文/錢文婕 編輯/劉麗娟

美國(guó)出口管制的風(fēng)險(xiǎn)警示

文/錢文婕 編輯/劉麗娟

中興公司涉美出口管制案件，折射出了外國(guó)企業(yè)違反美國(guó)出口管制制度的嚴(yán)重后果。中興公司隨后采取的合規(guī)整改措施，也為其他企業(yè)提供了應(yīng)對(duì)策略和借鑒。

2017 年3月7日，美國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)威爾伯·羅斯宣布，中興通訊股份有限公司（下稱“中興公司”）承認(rèn)其向伊朗非法出口電信設(shè)備，違反了《美國(guó)出口管理?xiàng)l例》以及《伊朗交易與制裁條例》。中興公司已經(jīng)與美國(guó)政府達(dá)成和解，認(rèn)罰金額高達(dá)11.9億美元，創(chuàng)下歷史新高。本文暫不討論美國(guó)政府的處理方案是否合法或合理，但該案客觀地反映了外國(guó)企業(yè)違反美國(guó)出口管制制度的嚴(yán)重后果，為忽視此類風(fēng)險(xiǎn)的中國(guó)企業(yè)敲響了警鐘。中興公司隨后采取的合規(guī)整改措施，也為可能受到美國(guó)出口管制制度影響的中國(guó)企業(yè)提供了應(yīng)對(duì)策略和借鑒。

美國(guó)出口管制制度解析

美國(guó)政府對(duì)敏感設(shè)備、軟件和技術(shù)的出口進(jìn)行控制，以此作為促進(jìn)國(guó)家安全利益和外交政策目標(biāo)的手段。美國(guó)出口管制制度主要針對(duì)兩類產(chǎn)品和技術(shù)：用于軍事和防務(wù)目的的產(chǎn)品和技術(shù)，以及軍民兩用的產(chǎn)品和技術(shù)。中國(guó)企業(yè)涉及的往往是針對(duì)后者的出口限制。美國(guó)商務(wù)部下屬的產(chǎn)業(yè)和安全局（BIS）是軍民兩用產(chǎn)品出口管制的主要執(zhí)行機(jī)關(guān)，包括對(duì)軍民兩用產(chǎn)品和技術(shù)出口的授權(quán)和審批。但在具體審查出口申請(qǐng)的過程中，美國(guó)商務(wù)部可能將決定權(quán)交給其他更加熟悉涉案產(chǎn)品和技術(shù)的相關(guān)部委，比如美國(guó)國(guó)務(wù)院、國(guó)防部、能源部、美國(guó)國(guó)家航空航天局等。

美國(guó)有關(guān)出口管制的立法主要包括《出口管理法》《武器出口管制法》《國(guó)際突發(fā)事件經(jīng)濟(jì)權(quán)利法》及配套法規(guī)、規(guī)則和指引。其中，《出口管理法》授權(quán)美國(guó)商務(wù)部與其他政府機(jī)構(gòu)協(xié)作，共同對(duì)美國(guó)原產(chǎn)的軍民兩用貨物、軟件和技術(shù)的出口或轉(zhuǎn)口進(jìn)行管制。除了在多邊制度中確定的出口管制規(guī)則外，美國(guó)商務(wù)部還根據(jù)外交政策（特別是針對(duì)美國(guó)國(guó)務(wù)卿認(rèn)定為國(guó)際恐怖主義的支持國(guó)，以及受到國(guó)內(nèi)單方面或聯(lián)合國(guó)制裁的某些國(guó)家、實(shí)體和個(gè)人）實(shí)施某些出口和再出口管制。

美國(guó)的出口管制產(chǎn)品清單主要包括商業(yè)管制清單（CCL）、美國(guó)軍火清單（USML）和核管理委員會(huì)控制（NRCC）三方面。涉及中國(guó)企業(yè)和個(gè)人的出口管制的軍民兩用產(chǎn)品和技術(shù)，規(guī)定于商業(yè)管制清單之中。出口商必須為管制清單中物品的出口申請(qǐng)?jiān)S可證。美國(guó)政府在審查許可證申請(qǐng)的過程中，通常會(huì)考慮以下因素：申請(qǐng)人資格；參與交易的所有各方情況；根據(jù)最終用戶和用途，確定擬出口產(chǎn)品質(zhì)量和數(shù)量的適當(dāng)性；對(duì)擬出口行為存在的任何法律障礙；擬出口行為對(duì)國(guó)家安全的影響；擬出口行為對(duì)外交政策的影響，包括但不限于對(duì)區(qū)域穩(wěn)定性、人權(quán)問題和多邊管制制度的潛在影響。外國(guó)企業(yè)在確定某種美國(guó)產(chǎn)品能否出口或者出口是否需要許可證時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面：第一，確認(rèn)相關(guān)產(chǎn)品是否被列入管制清單；第二，產(chǎn)品的最終目的地是否受到管制，出口是否需要許可證；第三，產(chǎn)品的最終用戶和最終用途是否受到限制，出口是否需要許可證。

對(duì)于美國(guó)政府針對(duì)中興公司的制裁決定，中國(guó)政府相關(guān)部門迅速做出反應(yīng)。我國(guó)商務(wù)部發(fā)表聲明，對(duì)美國(guó)的相關(guān)做法表示強(qiáng)烈不滿和堅(jiān)決反對(duì)。中方一貫堅(jiān)決反對(duì)美方利用其國(guó)內(nèi)法制裁中國(guó)企業(yè)，并敦促美方不要采取此種錯(cuò)誤做法，以免損害中美經(jīng)貿(mào)合作和兩國(guó)關(guān)系。

具有一定的域外管轄效力

根據(jù)美國(guó)《出口管理法》第734.4部分，美國(guó)出口管制制度在以下情況具有域外效力，適用于外國(guó)出口商向特定國(guó)家和地區(qū)的出口行為：相關(guān)產(chǎn)品在美國(guó)制造；外國(guó)制造的產(chǎn)品使用了美國(guó)產(chǎn)品作為部件或原材料，且成分超過一定比例；外國(guó)產(chǎn)品采用了美國(guó)技術(shù)或軟件來生產(chǎn)；或者位于美國(guó)境外但使用了美國(guó)技術(shù)或軟件建成的工廠所生產(chǎn)的外國(guó)產(chǎn)品。

中興公司因違反美國(guó)出口管制制度而受到重罰的事件，表明美國(guó)政府執(zhí)法力度嚴(yán)厲，任何規(guī)避其出口管制以及其他貿(mào)易規(guī)定的違法行為，都將導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。

無論美國(guó)出口商是中國(guó)子公司的美國(guó)母公司，還是中國(guó)母公司的美國(guó)子公司，如果涉嫌違反最終用途和最終用戶的限制性規(guī)定，將最終用途受限的產(chǎn)品運(yùn)出美國(guó)國(guó)境，或?qū)捎眉夹g(shù)交付給受到限制的最終用戶，相關(guān)企業(yè)和個(gè)人都有可能受到美國(guó)出口管制法的制裁。

美國(guó)企業(yè)違反美國(guó)出口管制法規(guī)將受到民事處罰（企業(yè)被處以高額罰金）、行政處罰（企業(yè)喪失未來的出口權(quán)利）、刑事處罰（企業(yè)高管可能面臨監(jiān)禁）。違反美國(guó)出口管制法規(guī)的外國(guó)企業(yè)，可能被美國(guó)政府列入“實(shí)體清單”（Entity List），即被視為參與違背美國(guó)國(guó)家安全或外交政策利益活動(dòng)的企業(yè)或機(jī)構(gòu)。此外，違反出口管制法規(guī)的企業(yè)還可能被美國(guó)政府沒收在美國(guó)境內(nèi)的擬出口貨物；或被列入《指定制裁名單》中，凍結(jié)其在美國(guó)的資產(chǎn)，限制其在美國(guó)的交易。

對(duì)于美國(guó)政府針對(duì)中興公司的制裁決定，中國(guó)政府相關(guān)部門迅速做出反應(yīng)。我國(guó)商務(wù)部發(fā)表聲明，對(duì)美國(guó)的相關(guān)做法表示強(qiáng)烈不滿和堅(jiān)決反對(duì)。中方一貫堅(jiān)決反對(duì)美方利用其國(guó)內(nèi)法制裁中國(guó)企業(yè)，并敦促美方不要采取此種錯(cuò)誤做法，以免損害中美經(jīng)貿(mào)合作和兩國(guó)關(guān)系。從企業(yè)經(jīng)營(yíng)層面看，中興公司雖然是世界第四大通訊設(shè)備制造商，為美國(guó)提供了十多萬個(gè)就業(yè)崗位，與諸多美國(guó)供應(yīng)商形成廣泛的利益鏈條，但在全球范圍內(nèi)，核心的芯片技術(shù)掌握在美國(guó)供應(yīng)商的手中。美國(guó)政府將中興公司列入“實(shí)體清單”之后，一旦禁止美國(guó)供應(yīng)商向中興公司供貨，中興公司將無法正常運(yùn)營(yíng)和生產(chǎn)，從而喪失現(xiàn)有的市場(chǎng)份額，造成難以想象的損失。這使得中興公司無法違抗美國(guó)政府和法院的處罰決定。

中興公司案回放

在中興公司涉美出口管制案件中，美國(guó)商務(wù)部以中興公司非法向伊朗出口、違反美國(guó)出口管制法規(guī)為由，將其列入“實(shí)體清單”，并對(duì)其采取了限制出口措施，禁止美國(guó)國(guó)內(nèi)元器件供應(yīng)商向中興公司出口元器件、軟件、設(shè)備等技術(shù)產(chǎn)品。

這一處罰基于美國(guó)政府針對(duì)中興共謀非法出口、妨礙司法行政、向聯(lián)邦調(diào)查員提供虛假陳述三方面的指控。共謀非法出口，是指2010年初至2016年4月，中興公司在未依法從美國(guó)財(cái)政部獲得外國(guó)資產(chǎn)管理局獲得出口許可證的情況下，擅自與他人共謀并同意將美國(guó)產(chǎn)品（特別是服務(wù)器、交換機(jī)、路由器和蜂窩網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的其他組成部分）通過中國(guó)出口、再出口和轉(zhuǎn)運(yùn)至伊朗。妨礙司法行政，是指2013年至2016年4月，中興公司通過隱藏其2013—2016年面向伊朗的銷售數(shù)據(jù)，使中興公司的辯護(hù)律師無意中向司法部和聯(lián)邦執(zhí)法人員提供了虛假信息，阻礙了大陪審團(tuán)的審查程序。提供虛假陳述，是指2015年7月，中興公司在美國(guó)司法部聯(lián)邦調(diào)查局執(zhí)法過程中做出虛假陳述，承諾自身遵守了美國(guó)的法律和法規(guī)。

根據(jù)美國(guó)法院披露的材料，為了規(guī)避美國(guó)對(duì)伊朗實(shí)施的長(zhǎng)期禁運(yùn)措施，在2010年1月—2016年3月間，中興公司采用設(shè)立“隔離公司”的業(yè)務(wù)模式，將大量美國(guó)產(chǎn)品售至伊朗。2010年12月，中興公司與伊朗客戶訂立合同，合同由伊朗客戶、中興公司、北京八星公司（下稱“8S”）和中興伊朗有限公司四方簽署。根據(jù)該合同條款，中興公司同意提供“自主開發(fā)設(shè)備”，對(duì)項(xiàng)目收取費(fèi)用并管理整個(gè)網(wǎng)絡(luò)；中興伊朗有限公司提供本地采購(gòu)的材料和所有服務(wù)；8S負(fù)責(zé)“相關(guān)第三方設(shè)備”，主要指受美國(guó)出口法律約束的部件。中興公司擬將8S作為“隔離公司”，即由8S（而不是中興公司）向供應(yīng)商購(gòu)買禁運(yùn)設(shè)備，并根據(jù)合同提供該設(shè)備，以便中興公司能遠(yuǎn)離美國(guó)出口控制產(chǎn)品，從而將中興公司與違反美國(guó)出口管制的行為隔離。然而，由于8S沒有購(gòu)買或運(yùn)輸?shù)臍v史和商業(yè)信譽(yù)，最終仍是由中興公司自己根據(jù)合同購(gòu)買和運(yùn)送禁運(yùn)貨物。為隱藏美國(guó)原產(chǎn)貨物，中興公司在其集裝箱中，使用了自制物品包裝，且沒有在海關(guān)申報(bào)表上列明美國(guó)物品。然而，根據(jù)美國(guó)出口管制規(guī)定，設(shè)立隔離公司的做法是非法的。在此后的調(diào)查過程中，中興公司又采取了一系列的措施隱瞞上述做法，因而觸犯了美國(guó)出口管制的更多相關(guān)規(guī)定。

2017年3月7日，中興公司與美國(guó)政府就美國(guó)政府出口管制調(diào)查案件達(dá)成和解，中興公司將支付約8.9億美元的刑事和民事罰金。此外，原定由中興公司向美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局支付的3億美元罰金將暫緩執(zhí)行，最終是否需要支付，將取決于未來7年中興公司對(duì)和解協(xié)議的遵守情況。在法院批準(zhǔn)司法部的協(xié)議及美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局簽發(fā)和解命令后，工業(yè)與安全局將建議把中興公司從“實(shí)體清單”中移除。

對(duì)中國(guó)企業(yè)的合規(guī)建議

中興公司因違反美國(guó)出口管制制度而受到重罰的事件，表明美國(guó)政府執(zhí)法力度嚴(yán)厲，任何規(guī)避其出口管制以及其他貿(mào)易規(guī)定的違法行為，都將導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。統(tǒng)計(jì)顯示，美國(guó)近年因企業(yè)或個(gè)人違反出口管制而施以處罰的案件每年在100件左右。其中，涉伊朗和涉中國(guó)的案件較多，二者占了處罰案件的50%左右。中國(guó)企業(yè)，尤其是高科技企業(yè)，如果與美國(guó)企業(yè)存在產(chǎn)品與技術(shù)合作或購(gòu)買業(yè)務(wù)，則容易受到美國(guó)出口管制法規(guī)的管轄。

面臨美國(guó)出口管制制度的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)全面了解美國(guó)的出口管制制度，在日常出口活動(dòng)中審慎評(píng)估交易產(chǎn)品、最終用戶和出口目的國(guó)是否受到美國(guó)出口管制制度的限制，出口交易是否需要申請(qǐng)?jiān)S可證。其次，在與美國(guó)公司、中間商和進(jìn)口商的交易文件中，應(yīng)當(dāng)明確約定雙方在各具體交易環(huán)節(jié)的責(zé)任和義務(wù)，避免出現(xiàn)違反出口管制規(guī)定的行為。此外，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立與管制物品交易相關(guān)的文件收集、整理及保存制度，妥善保存相關(guān)交易記錄，以便在受到監(jiān)管部門調(diào)查時(shí)，能夠及時(shí)提供真實(shí)和準(zhǔn)確的信息來予以抗辯。

對(duì)于具有大量涉美業(yè)務(wù)的出口企業(yè)，除了采取上述基礎(chǔ)措施之外，還應(yīng)當(dāng)參照美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局出口服務(wù)辦公室出口管制和合規(guī)部門公布的《出口管理和合規(guī)計(jì)劃》（EMCP），建立完善的出口合規(guī)體系。EMCP的制定旨在確保企業(yè)遵守美國(guó)兩用產(chǎn)品、軟件和技術(shù)的出口管制政策。其列舉了出口合規(guī)的九要素，包括管理層承諾、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合規(guī)準(zhǔn)則、合規(guī)培訓(xùn)、出口合規(guī)篩查、記錄、審計(jì)、報(bào)告、糾錯(cuò)等，并針對(duì)每一個(gè)要素提供了詳細(xì)的操作指引和相關(guān)文件模板，具有較強(qiáng)的實(shí)用性。

在建立企業(yè)日常的出口合規(guī)體系方面，中興公司在與美國(guó)政府和解后采取的整改措施可供其他中國(guó)企業(yè)借鑒：一是對(duì)高層管理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了重大調(diào)整，任命了新的CEO和公司管理層團(tuán)隊(duì)，旨在創(chuàng)建一流的出口管制合規(guī)體系；二是成立新的合規(guī)管理委員會(huì)，由CEO直接領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)公司的制度和流程進(jìn)行重大變革，加強(qiáng)對(duì)合規(guī)管理的重視和支持；三是重組法律及合規(guī)管理部，將合規(guī)職能從法律部門分離，建立獨(dú)立的合規(guī)管理部門，增加合規(guī)專業(yè)人士，以保證合規(guī)部門的獨(dú)立性；四是任命具有豐富從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)律師作為首席出口合規(guī)官，負(fù)責(zé)監(jiān)督與推進(jìn)全球出口管制合規(guī)體系的持續(xù)發(fā)展和改進(jìn)；五是完善《出口管制合規(guī)手冊(cè)》，為員工提供更詳細(xì)的合規(guī)指引，并要求所有員工每年簽署《合規(guī)承諾書》；六是采用新的自動(dòng)化工具和流程，掃描中興公司及某些子公司的產(chǎn)品發(fā)貨，以符合出口管制要求，并將其推廣至全球各地的子公司；七是對(duì)全球員工進(jìn)行與出口管制相關(guān)的法律法規(guī)及政策的培訓(xùn)，并對(duì)關(guān)鍵部門如銷售、采購(gòu)、研發(fā)和供應(yīng)鏈等開展具有針對(duì)性的培訓(xùn)。

作者系高朋律師事務(wù)所合伙人