張 詠

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

代駕行業(yè)引入酒駕治理體系的思考

張 詠

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

隨著政府主導(dǎo)的酒駕治理體系遭遇困境，代駕行業(yè)在酒駕治理體系中的效益隨之進(jìn)入人們視野。代駕行業(yè)參與契合治理理論多中心、多主體、多手段之訴求，政府應(yīng)致力于引導(dǎo)、動員工作，代駕企業(yè)、餐飲企業(yè)等商事主體基于逐利性發(fā)揮作用，而代駕行業(yè)協(xié)會則作為非營利性組織“嵌入”治理?！懊睢刂啤毙途岂{治理工具已不足以回應(yīng)現(xiàn)實問題，亟待激勵、協(xié)商、指導(dǎo)等柔性工具的補(bǔ)足，從網(wǎng)絡(luò)式宣傳、餐飲企業(yè)源頭防控、信息公開與數(shù)據(jù)共享、面向酒駕者的指導(dǎo)入手，重構(gòu)酒駕治理機(jī)制。

代駕行業(yè) 酒駕治理 多元主體 治理機(jī)制

2011年2月，《刑法修正案（八）》將醉駕升格為犯罪行為，同年4月，《道路交通安全法》大幅提升了對酒駕的行政處罰力度。為配合立法層面采取的措施，行政機(jī)關(guān)各種專項酒駕整治行動也層出不窮。一方面，政府運用威權(quán)手段進(jìn)行酒駕治理，酒駕發(fā)生率得到一定控制；另一方面，在查處力度加大、查處手段豐富、查處范圍拓寬的情況下，仍有一些駕駛員抱有僥幸心理，導(dǎo)致部分省市酒駕查處量不降反升[1]，這表明傳統(tǒng)政府主導(dǎo)、以“堵”為主要手段的酒駕治理模式功效有限。在此背景下，有沒有更優(yōu)的治理方案可以選擇？

為應(yīng)對市場失靈，政府由消極行政走向積極行政。面臨著信息、資源等不足所導(dǎo)致的“政府失靈”風(fēng)險，治理理論應(yīng)運而生。治理理論依賴“參與者網(wǎng)絡(luò)”，重點關(guān)注政府與私主體間的協(xié)商、合作，我國十八屆三中全會也提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，即從政府管制到發(fā)揮政府、市場和社會各自作用轉(zhuǎn)變。代駕行業(yè)契合治理理論多主體、多手段之面向，不失為完善酒駕治理體系的重要拼圖。

然而，學(xué)界對代駕行業(yè)參與酒駕治理的議題嚴(yán)重缺乏關(guān)注，未來或?qū)⒁l(fā)諸多問題。譬如，代駕行業(yè)能在何種程度上發(fā)揮酒駕治理之作用？酒駕治理體系中政府的角色是什么，其與代駕行業(yè)關(guān)系如何？代駕行業(yè)是否具有足夠的能力和動力進(jìn)行酒駕治理，應(yīng)當(dāng)通過何種機(jī)制展開工作？目前只有少數(shù)交管部門聯(lián)合代駕行業(yè)治理酒駕，其中一些做法尚存不足，如何改進(jìn)？以上問題便是本文問題意識之緣起。筆者將探索將代駕行業(yè)引入酒駕治理體系之路徑，為我國酒駕治理工作提供新思路。

1 酒駕治理體系緣何需要代駕行業(yè)

1.1 傳統(tǒng)酒駕治理體系的困境

酒駕治理的傳統(tǒng)樣態(tài)是由立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)確定違法與犯罪相結(jié)合的二元酒駕法律制度，在此基礎(chǔ)上由交管部門執(zhí)法檢查，依據(jù)酒精測試結(jié)果對違法行為人進(jìn)行行政處罰或刑事制裁。然而，該體系過于封閉、僵化，無法根除酒駕問題，導(dǎo)致如下后果。

1.1.1 查處量居高不下

醉駕入刑實施5年來，全國因酒駕醉駕導(dǎo)致的交通事故起數(shù)、死亡人數(shù)較之法律實施前5年分別下降18%及18.3%[2]。數(shù)據(jù)在肯定由政府開展的酒駕治理行動成效的同時，也反映出酒駕治理具有長期性和艱巨性。從全國范圍看，2016年3月至4月的酒駕查處量，環(huán)比1至2月增加了26%[3]。寧波市的酒駕查處數(shù)量每年都在1萬起以上；2015年5月至2016年5月的醉駕違法數(shù)量更是超過入刑第一年的3倍[4]。上海市酒駕數(shù)量除2015年較2014年有所下降外，其余時間均處于上揚態(tài)勢[1]。酒駕總量的上升雖然是交警查處手段豐富、力度加大和汽車保有量持續(xù)增長共同作用的結(jié)果，但也說明了酒駕問題容易反復(fù)，其作為我國的“沉疴”，僅靠政府單方“嚴(yán)刑峻法”難以根治。

1.1.2 治理成本高昂

鑒于立法資源的有限性，立法成本越來越引起人們的重視。對執(zhí)法而言，日常酒駕查處需要投入大量警力、設(shè)備與時間——據(jù)滴滴代駕推算，僅2015年要規(guī)避的所有酒駕風(fēng)險，車輛檢查及針對酒駕者的審訊、體檢和勸導(dǎo)教育，需累計耗費相關(guān)管理部門23740年，這相當(dāng)于40億次酒精檢測、4.8億輛次警車和8.1億次警力的效果，人力成本高達(dá)14.2億元。此外，查處酒駕還將造成約2億小時的交通擁堵，按每月平均工資5000元計算，擁堵?lián)p失為13.9億元。不包括設(shè)備成本，所有損失共計28億元①滴滴媒體研究院內(nèi)部資料《代駕社會價值研究》有關(guān)章節(jié)。，事故發(fā)生后的處理成本也相當(dāng)巨大。

1.2 代駕行業(yè)改善酒駕治理效果

1.2.1 降低酒駕事故率和查處量

據(jù)滴滴代駕統(tǒng)計，2015年全國因使用酒后代駕服務(wù)減少的酒駕風(fēng)險15596.3萬次，可能實施酒駕醉駕的人數(shù)在1.17億左右，乘以27%的酒駕發(fā)生事故率，由此僅去年因酒后代駕減少的交通事故高達(dá)3172萬起，減少事故傷害5075萬人次，使755萬人免受刑事制裁[2]。

再以代駕訂單數(shù)量居全國前10位的城市中，能獲得較多數(shù)據(jù)的北京、成都、廣州和上海4個城市為樣本進(jìn)行分析。在對酒駕查處力度加大，投入警力增多的背景下，2015年廣州市和上海市的酒駕查處數(shù)據(jù)仍然比2014年分別降低了1.57%②滴滴媒體研究院內(nèi)部資料《滴滴代駕數(shù)據(jù)分析》有關(guān)章節(jié)。和10.8%[5]。而在酒駕事故數(shù)據(jù)方面，北京發(fā)生的酒駕事故在2015年降至271起，達(dá)到5年來最低水平[6]；上海2015年的酒駕事故率比之2014年更是下降了59%之多。與此同時，上述城市的酒駕訂單數(shù)量都相當(dāng)大，廣州的代駕次數(shù)增長率甚至達(dá)到200%[5]?？梢?，代駕行業(yè)發(fā)展與扼阻酒駕的效果成正比關(guān)系。

1.2.2 節(jié)約交警執(zhí)法成本

一方面，代駕能夠化堵為疏，使酒駕治理更容易產(chǎn)生內(nèi)在動力。各種代駕軟件的上線以及良性競爭，使得代駕的價格更易為公眾所接受，低價而便捷的代駕服務(wù)有助于引導(dǎo)車主自覺遵守交通法律規(guī)范，避免政府耗費過多成本，進(jìn)而促進(jìn)公共資源合理分配。以滴滴代駕為例，見下表。

另一方面，代駕行業(yè)參與酒駕治理，實質(zhì)上也是“公私合作”的表現(xiàn)。在資源的使用效率方面，市場較政府更有優(yōu)勢。代駕企業(yè)基于拓寬市場的目標(biāo)，具有“于酒駕處推廣代駕”的充足動力，有助于酒駕的高效治理。

表 滴滴代駕訂單前十位城市的價格清單表（單位：元）

2 酒駕治理體系中各主體角色定位

“治理”（governance）最初的詞義為操縱與控制，與統(tǒng)治、管理類似，傳統(tǒng)酒駕治理體系即是在此層面上構(gòu)建的。現(xiàn)代國家面臨的社會任務(wù)和利益結(jié)構(gòu)形態(tài)越來越復(fù)雜，基于福利國家危機(jī)、全球化等現(xiàn)實挑戰(zhàn)，科層制管理模式的局限性日益凸顯，治理理論由此興起。主要創(chuàng)始人之一羅西瑙指出，治理是由共同目標(biāo)支持的聯(lián)合行動，包含非正式、非政府機(jī)制在內(nèi)[7]。

有人認(rèn)為，傳統(tǒng)酒駕治理體系的問題可通過引入代駕服務(wù)來解決，筆者并不贊同。治理理論關(guān)注多元主體和治理間的互動和過程，雖然也包括不同方式、功能和狀態(tài)[8]，但僅僅強(qiáng)調(diào)代駕服務(wù)視野過于狹窄，不足以發(fā)揮代駕企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等主體其他方面的作用，譬如宣傳、信息交流等，也無法形成網(wǎng)絡(luò)式協(xié)作。代駕行業(yè)酒駕治理中不僅包括政府等公共機(jī)構(gòu)，還包括各種私人機(jī)構(gòu)，既有代駕企業(yè)、餐飲企業(yè)等商事主體，也涉及代駕行業(yè)協(xié)會等非營利性主體，各自地位、作用不同。

2.1 代駕行業(yè)有關(guān)主體的地位

治理理論認(rèn)為，基于“休戚與共”的原因，能夠充分激勵多元主體進(jìn)行社會治理，因此，代駕行業(yè)是自愿承擔(dān)酒駕治理工作的。

2.1.1 商事主體

代駕行業(yè)治理酒駕應(yīng)發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，代駕企業(yè)提供代駕服務(wù)，屬于代駕行業(yè)的基本組成單位，是最重要的市場主體。實證數(shù)據(jù)表明，酒駕違法行為與代駕訂單數(shù)量大致呈反比，因此，代駕企業(yè)為促進(jìn)代駕交易等經(jīng)濟(jì)利益之需要，具有“直接參與”治理的內(nèi)生動力。

全國有60%的當(dāng)事人是在酒店等地飲酒后發(fā)生酒駕行為的[9]，餐飲企業(yè)作為酒駕的“主產(chǎn)區(qū)”，也可能轉(zhuǎn)化為代駕的起點。餐飲企業(yè)代駕本身屬于三種有償代駕形式中的一類①楊立新教授將有償代駕分為專業(yè)代駕公司提供的代駕服務(wù)、個體司機(jī)提供的代駕服務(wù)以及餐飲、賓館、酒吧等服務(wù)機(jī)構(gòu)附帶提供的代駕服務(wù)三種。， 作為餐飲服務(wù)合同的延伸，企業(yè)經(jīng)常安排內(nèi)部員工抑或與代駕公司合作，為消費者提供代駕服務(wù)，客觀上能夠降低酒駕可能性。如前所述，代駕行業(yè)的興起，提高了白酒的銷售額，有助于餐飲企業(yè)利潤的增加，餐飲企業(yè)因而具有宣傳、配套代駕服務(wù)的積極性，其在顧客與代駕行業(yè)間扮演著“橋梁”角色。

2.1.2 代駕行業(yè)協(xié)會

代駕行業(yè)協(xié)會作為非營利性組織，具有“鑲嵌的自主性”[10]，即為得到政府支持、生存資源以及提高社會認(rèn)可程度等目的而嵌入公共事務(wù)治理。域外代駕行業(yè)協(xié)會發(fā)展比較成熟，在酒駕治理中起著重要作用，以韓國為例，五大代駕行業(yè)協(xié)會與代駕公司、餐飲娛樂單位合作聯(lián)防酒駕。反觀我國，代駕市場存在諸多亂象，亟需行業(yè)自律，應(yīng)當(dāng)推動建立全國性的行業(yè)協(xié)會，建立健全行業(yè)規(guī)范，制定統(tǒng)一的合同范本，明確代駕雙方的權(quán)利義務(wù)等。

代駕行業(yè)協(xié)會在酒駕治理網(wǎng)絡(luò)中的角色定位有二：一方面，行業(yè)協(xié)會在行業(yè)信息獲取、了解企業(yè)訴求等方面的作用難以替代。在簡政放權(quán)的大背景下，政府應(yīng)當(dāng)培育行業(yè)協(xié)會的治理能力[11]，由后者“直接參與”治理酒駕。另一方面，行政機(jī)關(guān)宗旨其中之一為與私人利益和組織保持距離以確?？陀^公正，而行業(yè)協(xié)會參與治理能夠避免國家直接干預(yù)企業(yè)的風(fēng)險，即代駕行業(yè)協(xié)會可以作為“經(jīng)濟(jì)性中介組織”發(fā)揮作用。

2.2 交管部門展開“元治理”

“治理陋于通盤權(quán)衡以及就局部政策管轄范圍之內(nèi)的問題做決斷”[12]42-43，代駕行業(yè)自愿參與也不能確保治理體系穩(wěn)定。美國學(xué)者萊斯特·M·薩拉蒙指出：主體“多元性”內(nèi)蘊(yùn)含著合作經(jīng)驗的缺乏，政府與代駕行業(yè)合作并非普遍現(xiàn)象；“自指稱性”即具有各自的利益，政府追求公益，代駕企業(yè)、餐飲企業(yè)等追求私益；“不對等相互依賴性”指代駕行業(yè)參與酒駕治理為追求商業(yè)利益預(yù)期之附屬，參與動力不及政府；“動態(tài)性”即上述特征變動不居[13]。以上障礙導(dǎo)致難以確保主體行動的一致性，治理可能失敗。

因此，在將代駕行業(yè)引入酒駕治理體系的過程中，政府應(yīng)當(dāng)扮演“元治理角色”，“元治理”是西方學(xué)者針對治理缺陷采取的補(bǔ)救措施，即所謂“治理的治理”。鮑勃·杰索普將政府的元治理分為制度和戰(zhàn)略兩方面[12]45-46。具體而言——在制度上，提出酒駕治理的遠(yuǎn)景設(shè)想，履行組織、協(xié)調(diào)的功能，從而在不同利益間進(jìn)行平衡。在戰(zhàn)略上，破除傳統(tǒng)管理的路徑，由控制轉(zhuǎn)向合作。在利益復(fù)雜化、政府任務(wù)多樣化的背景下，公共事務(wù)治理難以依靠單一中心獲得解決，不同治理主體擁有不同的信息、能力及智識，唯合作才可達(dá)致“取長補(bǔ)短”之目的。合作意味著非強(qiáng)制，治理必須包括各種人們同意或符合其利益的非正式制度安排[14]，更多地采用行政指導(dǎo)、行政契約、行政獎勵等柔性手段來引導(dǎo)和激發(fā)代駕行業(yè)參與的活力。酒駕治理的根本目的在于維護(hù)道路交通安全。因此，有關(guān)工作應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)交管部門進(jìn)行①《道路交通法》第5條規(guī)定：“國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國道路交通安全管理工作?？h級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作。縣級以上各級人民政府交通、建設(shè)管理部門依據(jù)各自職責(zé)，負(fù)責(zé)有關(guān)的道路交通工作。”。。

3 酒駕治理機(jī)制的重構(gòu)

3.1 網(wǎng)絡(luò)式宣傳

宣傳對于保障道路交通安全起著重要的輿論導(dǎo)向作用，屬于公安交通管理工作的重要組成部分②《道路交通法》第6條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)經(jīng)常進(jìn)行道路交通安全教育，提高公民的道路交通安全意識。公安機(jī)關(guān)交通管理部門及其交通警察執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)道路交通安全法律、法規(guī)的宣傳，并模范遵守道路交通安全法律、法規(guī)。機(jī)關(guān)、部隊、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及其他組織，應(yīng)當(dāng)對本單位的人員進(jìn)行道路交通安全教育。教育行政部門、學(xué)校應(yīng)當(dāng)將道路交通安全教育納入法制教育的內(nèi)容。新聞、出版、廣播、電視等有關(guān)單位，有進(jìn)行道路交通安全教育的義務(wù)”。。分析目前的立法及實踐，宣傳主要分兩種形式：一是交管部門利用大眾傳媒手段開展有關(guān)宣傳活動；二是交警結(jié)合日常執(zhí)勤執(zhí)法工作對酒駕人員進(jìn)行針對性強(qiáng)化教育。單一的宣傳主體導(dǎo)致較高的政府成本負(fù)擔(dān)以及較低的社會參與度，單方的宣傳走向意味著相對人被動接受宣傳內(nèi)容，效果存疑。

目光流轉(zhuǎn)于域外，信息宣傳運動作為美國強(qiáng)制性最低的治理工具之一，過去也通常被政府機(jī)構(gòu)直接執(zhí)行。但治理理論的擁護(hù)者們發(fā)現(xiàn)，政策制定者所在意的行為通常嵌入社會背景之中，傳統(tǒng)大眾傳媒的推廣手段不如利用社交網(wǎng)絡(luò)有效[15]，因而開始重視調(diào)動社會資源。實踐中，我國交管部門開始釋放出轉(zhuǎn)變的信號——鼓勵餐飲企業(yè)擺放有關(guān)禁止酒駕的宣傳物料，同時組織由文明交通志愿者、義務(wù)宣傳員組成的隊伍，深入餐飲企業(yè)開展宣傳教育活動[16]。 此外，發(fā)揮代駕主體的宣傳功能，與代駕企業(yè)聯(lián)合舉辦公益行動以及利用代駕軟件界面宣傳[17]。

在諸多宣傳工具中，標(biāo)簽和披露政策旨在有效降低消費者承擔(dān)的風(fēng)險，增加安全行為[18]。美國1988年通過的《酒精飲料標(biāo)簽法》要求酒類產(chǎn)品在外包裝上貼有警示標(biāo)簽，澳大利亞酒瓶上不僅標(biāo)有常規(guī)健康提示，也標(biāo)有建議引用數(shù)量，幫助消費者做出更正確的飲酒選擇[19]。而我國僅對香煙包裝有類似的標(biāo)識要求，酒類包裝則未落實該政策，酒類生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在酒瓶、易拉寶包裝上印刷“禁止酒駕，選擇代駕”的標(biāo)識，并由餐飲企業(yè)提供帶有上述警示標(biāo)識的酒類。

3.2 餐飲企業(yè)源頭防控

對于借助餐飲企業(yè)配套代駕、源頭防控酒駕，國外已有類似經(jīng)驗。韓國的汽車銷售點、各大消費場所、停車場等地，一般都有代駕公司的推銷員及“巡邏車”在市區(qū)內(nèi)巡視，就近安排人員為有需要的人提供代駕服務(wù)。大部分餐廳和練歌房也會與固定的代駕公司保持聯(lián)系[20]。美國在處理酒后駕車方面非常嚴(yán)厲[21]， 一旦發(fā)現(xiàn)有飲酒過量的駕駛員，餐館會主動要求其乘坐出租車回家或打電話叫政府專用車送其回家[22]。

我國部分地方交管部門也有相關(guān)實踐，但對責(zé)任的規(guī)定則略顯無序：有些餐飲企業(yè)自行簽署承諾書，因不具有強(qiáng)制性而不得倒查企業(yè)責(zé)任[23]；部分交管部門與餐飲企業(yè)簽訂責(zé)任書，對發(fā)生酒駕的實施倒查，納入年終考核并處以一定處罰[24]； 還有的交管部門聯(lián)合文明辦、工商等有關(guān)部門下發(fā)“紅頭文件”，查處酒駕時曝光酒駕者的飲酒場所，據(jù)此對企業(yè)進(jìn)行考核及約談[25]。

3.2.1 處罰于法有據(jù)嗎？

對于是否可以對餐飲企業(yè)予以處罰的問題，實踐中做法不一。行政處罰屬于干預(yù)行政，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用法律保留原則。我國《立法法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等是正式的法淵源，并不包括其他規(guī)范性文件。因此，承諾書和“紅頭文件”均不得設(shè)定行政處罰。

有人認(rèn)為，由餐飲企業(yè)勸誡消費者不酒駕屬于其安全保障義務(wù)③《消費者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法?！薄稄V告法》、《質(zhì)量法》等也有相關(guān)規(guī)定。。其實這混淆了民事與行政責(zé)任，民事責(zé)任關(guān)注的重點是對消費者損失的“填平”；而行政責(zé)任只適用于違反行政法律法規(guī)的行為，目的在于懲戒相對人，保護(hù)公共利益。即便餐飲企業(yè)未實施勸誡，車主酒駕造成損害的，餐飲企業(yè)也無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為餐飲企業(yè)未勸誡與消費者酒駕造成損害間不具有“相當(dāng)因果關(guān)系”①對于侵權(quán)行為的成立，我國通說采“四要件說”：要求有違法性侵害行為；有損害事實；侵害行為與損害事實之間有因果關(guān)系；行為人有過錯。，車主具有獨立判斷能力。

3.2.2 如何確保治理效果？

交管部門對餐飲企業(yè)并無約束力，怎樣確保后者治理的積極性？筆者以為，行政指導(dǎo)是可行的方式，由于不具有行政行為“權(quán)力性”之特征，因此無需制定法上嚴(yán)格的行為依據(jù)。借鑒行政指導(dǎo)尤為發(fā)達(dá)的日本理論與實踐，行政指導(dǎo)的有效性可由下列措施加以保障：（1）助成，譬如交管部門獎勵餐飲企業(yè)。激勵性政策作為治理工具箱中不可或缺的部分，與懲戒政策相輔相成，在調(diào)動和激發(fā)人民創(chuàng)造性方面發(fā)揮著重要作用。（2）公布，對勸誡工作不到位，代駕服務(wù)未落實的，由交管部門曝光企業(yè)信息，我國和域外均有曝光酒駕違法行為人信息的相關(guān)實踐②福建省建立了公務(wù)員酒后駕駛抄告制度，黨政機(jī)關(guān)工作人員酒后駕駛的，公安機(jī)關(guān)在抄告其所在單位的同時，一律抄送紀(jì)檢、監(jiān)察等部門。在澳大利亞，經(jīng)常醉酒駕駛員的姓名會在當(dāng)?shù)貓蠹埖摹毒谱砼c入獄》專欄中被公布示眾。。 此舉可能限制企業(yè)利益，有必要給予告知、說明理由、聽取辯解之程序性保障。（3）借助其他機(jī)關(guān)協(xié)助[26]，我國存在類似做法，濟(jì)南市天橋區(qū)交警大隊聯(lián)合文明辦、工商、食藥監(jiān)等有關(guān)部門對餐飲企業(yè)進(jìn)行考核，并據(jù)此約談及批評教育，取得了良好成效。

3.3 信息公開與數(shù)據(jù)共享

3.3.1 交管部門酒駕違法信息公開

“有效的公民權(quán)和參與的前提之一就是進(jìn)一步開放政府，最基本要求是相關(guān)信息應(yīng)該讓公民甚至其他的正式?jīng)Q策者知曉。”信息是代駕行業(yè)治理酒駕的“阿基米德支點”，只有掌握酒駕違法信息，有關(guān)主體方能了解代駕干預(yù)的方向和重點，降低參與成本——“酒駕高發(fā)之處，即代駕起始之時”。

交警對酒駕違法行為進(jìn)行處罰后，形成的信息屬于政府信息③《政府信息公開條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”， 且歸屬于《政府信息公開條例》第9條第（二）項規(guī)定的“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”，應(yīng)當(dāng)主動公開。因此，交管部門應(yīng)當(dāng)定期向社會公布酒駕違法行為的高發(fā)時段和地點，引導(dǎo)代駕行業(yè)針對性開拓代駕市場，以治理酒駕。

3.3.2 依托代駕行業(yè)數(shù)據(jù)共享

至2016年6月底，我國機(jī)動車保有量已達(dá)到2.85億輛，其中汽車1.84億輛[27]。在汽車數(shù)量幾何式增長的背景下，只有高密度檢查和大量警力，方能保證查處具有時效性，這與警力不足的執(zhí)法現(xiàn)實間存在張力。代駕數(shù)據(jù)的獲取和分析能夠幫助交警科學(xué)調(diào)度、均衡分配警力，因此，對酒駕治理工作意義重大。

代駕數(shù)據(jù)掌握在互聯(lián)網(wǎng)代駕公司和代駕行業(yè)協(xié)會手中，如何轉(zhuǎn)移至交管部門？對線上代駕企業(yè)而言，可以借鑒滴滴代駕的做法，依賴部門融合、共建大數(shù)據(jù)研究中心等方式，與交管部門展開合作[28]。對代駕行業(yè)協(xié)會而言，參考日本社團(tuán)法人“全國代駕協(xié)會”的主要活動，包括向代駕行業(yè)者宣講法律，定期組織集會以及為行業(yè)內(nèi)部成員提供相關(guān)咨詢信息等[29]，我國代駕行業(yè)協(xié)會可以通過舉辦行業(yè)交流會、代駕行業(yè)發(fā)展論壇，建立代駕專門網(wǎng)站、雜志等途徑發(fā)布數(shù)據(jù)。

在獲取代駕數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，數(shù)據(jù)還需要進(jìn)一步加工、處理。治理理論要求多主體合作的原因正是各主體優(yōu)勢不同，應(yīng)各取所長?；ヂ?lián)網(wǎng)代駕公司的運營以云計算為基礎(chǔ)，并具有強(qiáng)大的后備技術(shù)人員和力量，可以輕松分析代駕領(lǐng)域的海量數(shù)據(jù)，因此，在其與政府合作的場域，加工責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬于線上代駕企業(yè)。代駕行業(yè)協(xié)會則并不具備技術(shù)能力，聯(lián)合科研機(jī)構(gòu)對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和預(yù)測是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

3.4 面向酒駕者的指導(dǎo)

3.4.1 不很成功的法律規(guī)定

對酒駕違法行為人進(jìn)行處罰后，車輛應(yīng)當(dāng)如何處置？《道路交通法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第104條規(guī)定：“機(jī)動車駕駛?cè)擞邢铝行袨橹唬譄o其他機(jī)動車駕駛?cè)思磿r替代駕駛的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門除依法給予處罰外，可以將其駕駛的機(jī)動車移至不妨礙交通的地點或者有關(guān)部門指定的地點停放：……（三）飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品、患有妨礙安全駕駛的疾病，或者過度疲勞仍繼續(xù)駕駛的；……。”對“可以”的用語加以文義解釋，交警擁有是否拖車的裁量權(quán)。受制于基層警力不足的瓶頸，拖車的現(xiàn)實可操作性不強(qiáng)，加之過程中車輛損毀的風(fēng)險，交警一般要求當(dāng)事人尋找親友或者代駕駕車駛離。但是，這并非交警的法定義務(wù)，違反無需承擔(dān)法律后果。

即使交警經(jīng)裁量決定拖車，在我國的現(xiàn)實法治環(huán)境下，執(zhí)法不規(guī)范的問題也十分嚴(yán)峻。譬如有部分交警向相對人收取拖車費、停車費等費用，有些甚至要求繳納所謂的“教育費用”，引起訟爭[30]。《行政強(qiáng)制法》第26條第三款規(guī)定：“因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)?！睆膶Ψl的理解和司法實踐中的處理來看，拖車、停車費用屬于因“保管”機(jī)動車而付出的費用，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)①《道路交通法》第93條第二款規(guī)定：“機(jī)動車駕駛?cè)瞬辉诂F(xiàn)場或者雖在現(xiàn)場但拒絕立即駛離，妨礙其他車輛、行人通行的，處20元以上200元以下罰款，并可以將該機(jī)動車拖移至不妨礙交通的地點或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門指定的地點停放。公安機(jī)關(guān)交通管理部門拖車不得向當(dāng)事人收取費用，并應(yīng)當(dāng)及時告知當(dāng)事人停放地點?！蓖ㄟ^體系解釋，因酒駕而產(chǎn)生的拖車費用也不應(yīng)向當(dāng)事人收取。， 濫收費用違背了依法行政的要求，而訴訟成本的壓力則造成了相對人訴諸法律救濟(jì)的障礙。

3.4.2 亟待回應(yīng)的質(zhì)疑

3.4.2.1 合法性

為解決上述問題，部分地方交警開展帶代駕司機(jī)上路查處酒駕之活動[31]。 該方案在節(jié)約交管部門執(zhí)法資源，降低二次酒駕風(fēng)險的同時，亦引發(fā)爭議：酒駕查處量并非“定量”，若當(dāng)日查處量很低，將導(dǎo)致代駕資源“空轉(zhuǎn)”，有礙酒駕治理效率。政府直接與特定企業(yè)對接，不僅有違管制中立性、不符公正之行政法原則，還可能使相對人產(chǎn)生“政府俘獲”②政府俘獲是經(jīng)濟(jì)主體為了獲得持久的自身利益，通過賄賂權(quán)力主體，從而操縱法律、法規(guī)、法令和政策的制定與執(zhí)行的行為。的心理暗示，有損政府公信力。筆者提議，由代駕行業(yè)協(xié)會評估，確定服務(wù)水平高、口碑值得信賴的企業(yè)名單并建立網(wǎng)絡(luò)平臺，交管部門通過官網(wǎng)或微信公眾號與上述平臺鏈接，由交警在執(zhí)法過程中建議相對人選擇代駕服務(wù)。于酒駕發(fā)生后進(jìn)行代駕干預(yù)，保證了治理效率，代駕行業(yè)協(xié)會的“中介”也消解了政府尋租的傾向。

交警便利及建議相對人選擇代駕，依賴后者的自愿合作，實則是運用行政指導(dǎo)達(dá)成行政目的。立法對于機(jī)動車的處理存在“罅隙”，雖未來可以通過修繕加以彌合，但酒駕問題屬于行政法上“急需規(guī)范”的領(lǐng)域[32]，交管部門應(yīng)當(dāng)努力形成預(yù)期的道路交通安全秩序。交警的指導(dǎo)兼具“規(guī)制性”（建議相對人選擇代駕）及“助成性”（通過鏈接便利相對人）[33]，有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)制的行政指導(dǎo)必須基于行為法上的依據(jù)做出[34]，但過于嚴(yán)格的要求將扼殺指導(dǎo)快速、靈活之效益，加之其中的“助成性”面向，組織法上的依據(jù)足矣。指導(dǎo)當(dāng)事人選擇代駕服務(wù)，是交警職責(zé)的應(yīng)有之義③《道路交通法實施條例》第5條規(guī)定：“國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國道路交通安全管理工作?？h級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作?？h級以上各級人民政府交通、建設(shè)管理部門依據(jù)各自職責(zé)，負(fù)責(zé)有關(guān)的道路交通工作?！?， 符合“在職權(quán)范圍內(nèi)”實施之要求。柔性執(zhí)法措施中內(nèi)含的人性關(guān)懷，還有利于相對人配合酒駕執(zhí)法工作，促進(jìn)行政成本減負(fù)。

3.4.2.2 實效性

對于醉酒司機(jī)，交警有義務(wù)采取約束性保護(hù)措施至酒醒，不存在行政指導(dǎo)的適用空間。對處于飲酒狀態(tài)的違法行為人，則分兩種情況：輕微飲酒者對酒后行為的性質(zhì)及后果有意識，交警能順利實施行政指導(dǎo)。問題是，其訂立的代駕合同是否有效？合同的有效要件為：（1）當(dāng)事人具有行為能力，我國對無行為能力及限制行為能力人采取“年齡”加“精神”的標(biāo)準(zhǔn)，飲酒、醉酒均不在此列；（2）意思表示真實，飲酒人在接受行政指導(dǎo)的情形下具有締約意思；（3）不違反法律或社會公共公益，預(yù)防“二次酒駕”顯然具有公益性質(zhì)[35]。因此，代駕合同有效，交警指導(dǎo)的法律效果得以最終實現(xiàn)。

無法清楚表達(dá)意思的中度或重度飲酒者，處于心神“耗弱”階段[36]。與日本不同，我國學(xué)界大多不同意將相對人作為行政指導(dǎo)的構(gòu)成要素④莫于川教授認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現(xiàn)一定行政目的而實施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果得到行為。， 飲酒人的不理性并不妨礙行政指導(dǎo)成立，但是，在實際效果方面，交警的“建議”當(dāng)事人無法理解，遑論作用。交警可否直接代為聯(lián)絡(luò)代駕？其中的強(qiáng)制性突破了行政指導(dǎo)的意涵，在沒有法律規(guī)范依據(jù)的情況下，不可為之。此時，交警采取拖車措施是合理的選擇。

3.4.2.3 責(zé)任承擔(dān)

對交管部門擔(dān)心的執(zhí)法風(fēng)險，即代駕發(fā)生事故后，車主要求政府承擔(dān)責(zé)任的問題，通說認(rèn)為，行政指導(dǎo)屬于事實行為，不直接對外產(chǎn)生法律效果，因此不具有可訴性[37]。我國《行政復(fù)議法》的受案范圍未納入行政指導(dǎo)，最高人民法院甚至明確規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)”不屬于行政訴訟的受案范圍。然而，行政指導(dǎo)的缺陷逐漸暴露，無需嚴(yán)格的法律保留意味著行政機(jī)關(guān)裁量空間的放大。在高權(quán)行政的傳統(tǒng)下，行政機(jī)關(guān)和相對人的認(rèn)識仍待厘清。作為行政指導(dǎo)“源流國”的日本及英美等國均出現(xiàn)了審查行政指導(dǎo)的案件，我國許多學(xué)者也呼吁“將行政指導(dǎo)行為納入司法審查范圍”[38]。

筆者支持對指導(dǎo)進(jìn)行“有限度的司法審查”。若交警指導(dǎo)違反法律或政策，尤其是濫用強(qiáng)制力要求酒駕者接受代駕，實為行政行為，因而產(chǎn)生危害的[39]；或者指導(dǎo)損害當(dāng)事人合法預(yù)期，譬如對酒駕者允諾某種利益而未實現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)。審查不僅有助于保障相對人權(quán)益，還能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)審慎、規(guī)范指導(dǎo)行為，但所謂“只要相對人受到了實際壓力和不利影響，即進(jìn)行司法審查”[40]的意見既不現(xiàn)實、也無必要——不現(xiàn)實在于行政指導(dǎo)保障措施[26]與強(qiáng)制性間的界限頗為微妙，由法院在個案中具體分析為宜。無必要是因為除信賴保護(hù)之情形外，在“指導(dǎo)”法律上的強(qiáng)制力實現(xiàn)時予以審查，同樣能起到保障相對人權(quán)益的效果。不過，由代駕行業(yè)協(xié)會選擇口碑、信譽(yù)較高的代駕企業(yè)提供服務(wù)，出現(xiàn)賠付不能的可能性本身即較小。

4 結(jié)語

本文旨在從多中心、交互型的公共治理模型出發(fā)，觀察政府與代駕行業(yè)有關(guān)主體在酒駕治理中的角色及雙方關(guān)系，探討如何充分發(fā)揮代駕行業(yè)的治理功能。代駕行業(yè)酒駕治理是借助代駕企業(yè)、代駕行業(yè)協(xié)會和餐飲企業(yè)的資源、信息以及便利，彌補(bǔ)政府單中心、單向度治理的不足，節(jié)約交警執(zhí)法成本。

代駕行業(yè)具有酒駕治理的內(nèi)在動力——商事主體因利益導(dǎo)向自愿治理，代駕行業(yè)協(xié)會則具有“直接參與”和“間接中介”雙重面向。然而，畢竟各主體利益、動機(jī)及實現(xiàn)目標(biāo)的迫切程度不一致，因此需要交管部門承擔(dān)引導(dǎo)、動員之任務(wù)，更多地依賴激勵性、靈活性、柔性治理工具。在系統(tǒng)化構(gòu)建代駕行業(yè)酒駕治理機(jī)制的過程中，隱藏的合法性危機(jī)及缺陷也值得反思。

在治理網(wǎng)絡(luò)中，政府、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會在行政法上的地位、法律關(guān)系均將發(fā)生變動；新型治理工具拷問著行政行為理論的妥當(dāng)性；多元治理主體參與公共事務(wù)治理，是否將造成公共機(jī)構(gòu)和私人部門互相推脫、雙重責(zé)任隱遁的問題也應(yīng)當(dāng)反思。未來透過代駕行業(yè)酒駕治理之深入研究，將深刻影響行政法學(xué)的現(xiàn)存理論和制度實踐。

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（責(zé)任編輯：焦 嬌）

Thinking on Leading Designated Driving Industry into the Drunk Driving Governance System

ZHANG Yong
(Law School of Tsinghua University Beijing 100084)

With the difficulties of government-led drunk driving governance system, the benefits of designated driving industry enter people’s vision. Designated driving industry participates in the governance theory, which refers to polycentric, multi-agent and multi-measures. The government should be committed to guiding and mobilizing, while commercial subjects such as designated driving business and catering business play a role based on prof t-driven. As a nonprof t organization, the designated driving association is “embedded” in governance. Because the command-and-control drunk driving governance tools cannot respond to the practical problems, f exible tools, such as motivation, negotiation and guidance, need to be complemented. The drunk driving governance mechanism should be reconstructed by network-based publicity, source control of catering enterprise, information disclosure, data sharing and the guidance for drink-drivers.

Designated driving industry Drunk driving governance Multi-subjects Governance mechanism

D922.1

A

2095-7939（2017）01-0081-08

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.01.012

2016-11-12

張詠（1992-），女，浙江寧波人，清華大學(xué)法學(xué)院2016級博士研究生，主要從事警察法學(xué)研究。