李廣德

(清華大學 法學院，北京 100084)

農(nóng)地流轉糾紛的類型構造與司法治理
——基于承包經(jīng)營權糾紛案件的實證展開

李廣德

(清華大學 法學院，北京 100084)

農(nóng)地三權分置改革的實質是在現(xiàn)有農(nóng)地所有權和承包經(jīng)營權二元結構的基礎上，分化為所有權、承包權、經(jīng)營權三元結構，也就是在承包經(jīng)營權的基礎上再分化出一個獨立類型的經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權糾紛的司法治理具有為未來承包權、經(jīng)營權制度構造提供規(guī)則供給的功能。通過對裁判文書網(wǎng)相關裁判數(shù)據(jù)的梳理可以發(fā)現(xiàn)，實務界在現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的認識上還缺乏相應的類型構造。要發(fā)揮司法治理在土地承包經(jīng)營權流轉糾紛和未來相應制度的規(guī)則供給方面的作用和功能，須構造土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的獨立的認識類型，并建立相應規(guī)則供給的保障性制度。

承包經(jīng)營權；土地流轉糾紛；類型構造；司法治理；司法規(guī)則供給

引言：背景、問題與方法

近年來，國家農(nóng)業(yè)政策不斷推陳出新，積極探尋適合我國農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民實際情況的治理之道，從而為解決中國的三農(nóng)問題*馬寶成：《中國三農(nóng)問題:現(xiàn)狀與未來》，《山東社會科學》2005年第10期。注入新的血液，不斷推進“三農(nóng)”工作的現(xiàn)代化轉型。就作為“三農(nóng)”問題核心要素的土地問題而言，國家相繼發(fā)布了《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》等文件，土地流轉、三權分置等改革行動和部署逐漸成為理論和實踐熱點。這次改革盤活了農(nóng)村土地資產(chǎn)，推動了農(nóng)業(yè)金融行業(yè)的發(fā)展，推進了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營，并促進了新型、現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營主體的培育。但必須看到，在轉型中國的背景下，隨著農(nóng)村發(fā)展、農(nóng)民權利訴求和權利救濟需要與意識*梁平、陳燾：《政治訴求與權利救濟》，《河北師范大學學報(哲學社會科學版)》2013年第4期。的提升，農(nóng)村土地糾紛亦在不斷發(fā)生變化。這種變化如同社會轉型的復雜性一樣，既表現(xiàn)為數(shù)量上的增加，也體現(xiàn)為案情復雜化程度的加深。

毫無疑問，對我國農(nóng)村土地糾紛進行實證研究是有意義的，為此也有諸多的研究進行了有益的探索。*主要參見蔡虹：《農(nóng)村土地糾紛及其解決機制研究》，《法學評論》2008年第2期；“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組：《農(nóng)村土地制度運行的現(xiàn)實考察——對我國10個省調查的總報告》，《法商研究》2010年第1期；董立山：《農(nóng)村土地糾紛的類型化梳理與解決機制研究——基于惠州市農(nóng)村土地糾紛的調查》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2013年第1期；曲頌等：《農(nóng)村土地糾紛的現(xiàn)狀、趨勢與化解對策》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2016年第4期。但總體而言，對土地糾紛的探討要少些，更多的還是對土地制度建構的分析。但在上述新的政策出臺，即農(nóng)村土地三權分置和土地流轉的改革背景下，對農(nóng)村土地流轉糾紛及其司法裁判的考察并沒有受到學者的注意。然而，不管是農(nóng)村土地的流轉糾紛還是針對該類糾紛的司法解決，都是一個頗具現(xiàn)實和規(guī)則建構意義的問題。首先，農(nóng)村土地流轉主要是土地承包經(jīng)營權中的使用權能的流轉，而三權分置則是在現(xiàn)有的農(nóng)村集體土地所有權和土地承包經(jīng)營權二元結構的基礎上，再分化出所謂的經(jīng)營權，構成所有權、承包權、經(jīng)營權三權分立的格局。因此，土地流轉的基礎或者說進一步的制度構造是落實三權分置，把土地的經(jīng)營權或者使用權與土地的承包權分離。那么，現(xiàn)有承包經(jīng)營權糾紛的實際狀況及其司法裁判的情況對于立法上尚不明確的經(jīng)營權的立法完善、承包權和經(jīng)營權權利義務規(guī)范的設置等問題具有直接的參考、借鑒和構造的意義。其次，之所以采取司法裁判和司法治理的視角，而不討論土地流轉制度其他方面的法律問題，除了規(guī)范分析和文本解釋的立場偏好之外，更多是在于通過法律規(guī)范在司法裁判過程中的運行來發(fā)現(xiàn)法律制度的規(guī)律以及類型化相關制度在實際運行中的偏差，從而可以為今后相關制度的完善和構造提出更符合實際情況和有生命力的建議。美國法學家格雷曾說，法律不是別的什么，而是法官在裁判中所使用的依據(jù)。真正的法律是直接指向司法裁判和糾紛解決的法律，因此，以司法治理的視角考察土地流轉糾紛的生發(fā)及其規(guī)律，可以為農(nóng)村土地經(jīng)營權的構造提供設定方面的參考經(jīng)驗。

就本文的研究方法而言，在時下的中國法學界，隨著社科法學的興起，實證研究成為法學研究的時髦。*關于社科法學和法學的經(jīng)驗研究，可參見王啟梁、張劍源主編：《法律的經(jīng)驗研究：方法與應用》，北京大學出版社2014年版。該書匯集了國內(nèi)外來自法學界、社會學界和人類學界的16位學者圍繞“法律的經(jīng)驗研究”這一主題的演講內(nèi)容，較為全面地反映了法學實證研究和經(jīng)驗研究的最新進展。但筆者認為，就法學領域的研究而言，并不存在純粹的所謂實證研究，而只能是規(guī)范命題預設下的實證工具的運用。所謂實證研究或者實證分析，是指通過一系列數(shù)據(jù)分析和科學調查的方法，證實或者發(fā)現(xiàn)社會存在的現(xiàn)象。實證研究是沒有規(guī)范命題和價值預設的，是依循科學的、客觀的試驗方法所進行的現(xiàn)象揭示。而法學領域的問題是帶有規(guī)范命題和價值預設的問題，如果運用實證分析的工具來佐證一個規(guī)范命題的價值判斷，這樣的研究只是實證工具在規(guī)范分析當中的運用，并沒有在主旨上脫離規(guī)范分析的框架。以本文的探討為例，本文對土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的實證分析，只是通過對一定數(shù)量的司法裁判事實的挖掘來揭示土地流轉糾紛問題當中的一般現(xiàn)象，但在前提和主旨上仍然是規(guī)范取向的，即在前提上依循規(guī)范基礎的教義學解釋，對土地流轉糾紛進行類型化構建。盡管沒有價值和觀點的預設，但展開的起點是規(guī)范命題而并不是單純?yōu)榱爽F(xiàn)象的探索；在主旨上，本文的規(guī)范價值取向在于相關制度的完善，這是對規(guī)范的評價，是對價值偏好的論證。如是之故，本文先對土地流轉糾紛的生發(fā)原理和規(guī)范體系進行闡述，以此作為尋找相關裁判文書和裁判案例的基礎和依據(jù)。

一、土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)范體系及糾紛的生發(fā)

我國土地制度以及圍繞土地這一客體所建構起來的權利體系始終體現(xiàn)出權能分立和分享的特色。一方面，土地的所有權是固定而又限制變動的，即只能是國家所有和集體所有。另一方面，不論是抽象意義上的國家，還是作為組織的集體，都無法直接或者有效地充分行使土地的權利。*高新才、李笑含：《新型城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)村土地流轉問題及對策分析》，《蘭州學刊》2016年第6期。國家所有的土地通過各個具體的政府部門來實際處分和使用，集體所有的土地則由集體的組成單位即家庭或者農(nóng)戶作為具體的行使主體。這樣的權能分離的構造，導致土地主體虛化，*董書平、張建：《農(nóng)村土地使用權流轉的憲法保護》，《山東社會科學》2010年第2期。也導致產(chǎn)生土地的所有權權能、土地使用權權能等復雜的土地權利體系，*關于我國土地上的權利體系的研究，參見崔建遠：《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版。還產(chǎn)生了土地承包經(jīng)營權、承包權、經(jīng)營權等具有中國特色的概念。在土地權利體系背景下，土地的流轉指的是土地權利中的部分權能的變動，即土地使用權的流轉和變動。*我國《憲法》第10條第4款和《土地管理法》第2條第3款都規(guī)定了土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。這兩條規(guī)定是土地流轉的規(guī)范依據(jù)和規(guī)范內(nèi)涵。在概念意義上，土地流轉既包括集體所有或者國家所有交由集體使用的土地承包經(jīng)營權的流轉，也包括國有土地上的建設用地使用權的流轉。在一定程度上，農(nóng)村的宅基地也可以轉讓從而亦存在流轉的情況，*有學者認為農(nóng)村土地流轉作為一個概念，主要包括農(nóng)業(yè)用地、建設用地或宅基地流轉三種類型。參見劉衛(wèi)柏：《我國農(nóng)村土地流轉機制研究》，中南大學2013年博士學位論文，第14頁。但在本文的語境下，農(nóng)村土地流轉僅指農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權的流轉。相關政策也正在主導試點改革。不管是土地承包經(jīng)營權的流轉還是建設用地使用權的流轉抑或宅基地等的流轉，都屬于用益物權變動的范疇。

本文只探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉問題。在上述所示的我國土地權利體系語境下，就農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的法律關系而言，流轉是發(fā)生在土地承包經(jīng)營權人和其他主體之間的法律關系，這里的其他主體不可能是土地的發(fā)包方，而是發(fā)包方與承包方關系之外的其他主體，既包括本集體內(nèi)的其他承包人，也包括本集體外的成員。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉主要受到《物權法》《土地管理法》《土地承包法》等法律以及其他相關的行政法規(guī)和指導司法審判的抽象司法解釋的調整和規(guī)范。

認識農(nóng)村土地流轉制度的規(guī)范體系，尤其是基于司法裁判或者訴訟的視角，需要借助于類型化的方法和思維來總結和建構。就訴訟的生發(fā)原理而言，一項訴訟發(fā)生的前提條件在于：要么一項實體性的權利被侵犯，要么一項程序性規(guī)則被違反。因此，可借由權利義務規(guī)則和操作性的程序規(guī)則作為兩個類型項，對我國分散在上述法律中的農(nóng)村土地流轉規(guī)范體系進行梳理，*考慮到司法裁判的適用情況以及行文的可能性，這里的梳理只針對三部法律的規(guī)范，原則上其他規(guī)范性文件要不是對這三部法律中的規(guī)則之落實和細化，要不屬于政策創(chuàng)造的規(guī)則，司法機關不應予以適用。其他規(guī)范農(nóng)村土地流轉的行政法規(guī)、規(guī)則和規(guī)范性文件主要有：《土地管理法實施條例》《不動產(chǎn)登記條例》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證管理辦法》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》《關于完善農(nóng)用地轉用和土地征收審查報批工作的意見》《關于開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》等。從而為相關司法裁判的類型化認識提供前理解和先見。*李廣德：《抑制與張揚：法律解釋活動中的張力現(xiàn)象》，《法學雜志》2016年第12期。土地承包經(jīng)營權流轉的兩類法律規(guī)范體系梳理見表1。

表1 我國土地承包經(jīng)營權流轉的法律規(guī)范體系

據(jù)此，農(nóng)村土地流轉糾紛主要圍繞上述兩個類型及其具體的十個規(guī)則而發(fā)生，換句話說，有關農(nóng)村土地流轉糾紛的生發(fā)原因就在于上述十個具體的規(guī)則。這個判斷也可以反過來論證農(nóng)村土地流轉糾紛的內(nèi)涵，即只有由上述十個具體規(guī)則引起的糾紛才構成我們所探討的農(nóng)村土地流轉糾紛。此外，這十個具體規(guī)則即農(nóng)村土地糾紛的教義類型，也將構成尋找裁判文書素材的依據(jù)和進一步實證分析的主要認識路徑。

二、土地承包經(jīng)營權流轉糾紛案件的司法類型及其構造

農(nóng)村土地流轉糾紛的已有研究主要著眼于規(guī)則和立法完善的邏輯分析，鮮有基于司法裁判過程所展示出來的事實情況進行經(jīng)驗理性的驗證。事實上，經(jīng)由司法解決的農(nóng)村土地流轉糾紛，不管數(shù)量上所占比例的多少，都能代表法律實施的真實情況，最能反映出社會矛盾的事實形態(tài)及其解決途徑的合理性與權威性，從而也最能關照規(guī)則文本本身的邏輯及其完善。本文的展開將借助于最高人民法院的裁判文書網(wǎng)所載的相關農(nóng)村土地流轉糾紛案件的裁判文書，通過對相關案件的數(shù)據(jù)和案件事實的整理來揭示問題，并總結其中的一般性規(guī)律。

在對土地承包經(jīng)營權糾紛展開進一步系統(tǒng)的實證分析之前，需要依循一定的物理邏輯對檢索和分析的工具和標準作出說明。上述對農(nóng)村土地流轉糾紛的定義、內(nèi)涵及其類型的邏輯梳理，可以為相關裁判文書檢索項提供一定的限定條件。結合最高人民法院裁判文書網(wǎng)*關于裁判文書網(wǎng)運行的實證考察，參見馬超等：《大數(shù)據(jù)分析:中國司法裁判文書上網(wǎng)公開報告》，《中國法律評論》2016年第4期。設置的檢索項，這些限定主要有：農(nóng)村土地流轉糾紛是民事案由、屬于用益物權糾紛、裁判的依據(jù)是上述表格所列法條等。但我國現(xiàn)有的兩大司法裁判案例檢索系統(tǒng)(即最高人民法院的裁判文書網(wǎng)和商業(yè)公司開發(fā)的北大法寶)并沒有把土地承包經(jīng)營權流轉糾紛作為一項獨立的司法糾紛類型。*以最高人民法院的裁判文書網(wǎng)目前的檢索系統(tǒng)為例，在其所設置的案由類型項中，土地承包經(jīng)營權糾紛的設置邏輯為：案由<民事案由<物權糾紛<用益物權糾紛<土地承包經(jīng)營權糾紛<土地承包經(jīng)營權確認糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、土地承包經(jīng)營權繼承糾紛。同時，系統(tǒng)運行的物理邏輯與規(guī)范問題的價值多元兩者之間的沖突以及技術可能性，致使不管怎樣限定檢索的內(nèi)容，上述十個規(guī)則類型所確定的糾紛類型都難以在描述上做出精確的限定，因而產(chǎn)生大量結果重復、案例無關或者案例類型不明等問題。這就導致在依循上述十類具體規(guī)則檢索司法案例時無法對所有我國裁判文書系統(tǒng)中出現(xiàn)的農(nóng)村土地流轉進行大數(shù)據(jù)分析。因此，展開的思路只能是通過上述十類規(guī)則所對應的法條，以裁判法律依據(jù)的檢索項進行檢索。其檢索結果見表2。

表2 土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的數(shù)量(一審)*檢索時間截至2017年1月10日。表3亦同。

表2所顯示的是裁判文書網(wǎng)所載的全部案件，既包括各審級的案件，也包括各類性質的案件。根據(jù)數(shù)據(jù)可以總結出以下幾個特點：

第一，我國司法機關在裁判土地承包經(jīng)營權流轉糾紛時主要援引《物權法》，而忽視了《土地管理法》的相關規(guī)定。以《物權法》第128條的規(guī)定為例，*《中華人民共和國物權法》第128條規(guī)定：土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設。這條規(guī)定遠沒有《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)甚至該法第33條那么詳細，并且其屬于準用性規(guī)范，*所謂準用性規(guī)范是指法律沒有對其做出明確的表述而是規(guī)定可以適用其他法律條文或者法律文件中某一規(guī)定的規(guī)則。參見朱景文主編：《法理學》(第三版)，中國人民大學出版社2010年版，第254頁。即對它的適用應當參照《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定才能構成一個完整的規(guī)范內(nèi)容。而《農(nóng)村土地承包法》幾乎沒有成為法院裁判所援引的依據(jù)。這個現(xiàn)象背后的原因值得深思。

第二，我國土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的生發(fā)并沒有成為一種大規(guī)模的趨勢。就土地承包經(jīng)營權流轉糾紛相對于其他類型的承包經(jīng)營權糾紛而言，在數(shù)量上略為小眾(參見表3)。這種現(xiàn)象的發(fā)生無外乎有4種可能的原因：一是土地承包經(jīng)營權流轉沒有大規(guī)模發(fā)生，流轉糾紛的前提是流轉現(xiàn)象頻發(fā)，而若分母小，自然分子也不會大到哪里去；二是土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)則體系很完備，并且這套規(guī)則體系充分發(fā)揮了引導和預防功能，人們都依據(jù)規(guī)則行事，沒有權利義務沖突的產(chǎn)生；三是跟前一項原因正好相反，我國土地流轉的規(guī)則體系并不完善，沒有成為相關裁判的依據(jù)，或者法院在裁判這類糾紛時，無法以類型化的問題域進行處理而導致這類糾紛作為其他類型糾紛得到處理；四是農(nóng)村承包經(jīng)營權流轉糾紛的解決方式多元，訴訟前解決方式起到了很好的效果。就原因一而言，其并不符合現(xiàn)實，我國土地承包經(jīng)營權流轉已成為當下的盛況；而至于原因二，可信度并不是特別高，如果流轉糾紛的規(guī)則體系完善且能夠充分發(fā)揮引導功能和預防功能，那么為何其他諸如土地承包經(jīng)營權繼承、確權等糾紛的發(fā)生量會很多(見表3)；而原因四可能是一個具有說服力的解釋，但有研究表明，當事人更傾向于通過法院解決糾紛，尤其是通過法院的訴訟調解解決糾紛，*梁平：《實證視角下契合民意與法治的訴訟調解》，《法學雜志》2016年第10期。此外，如果調解十分有效，那么其他類型的土地承包經(jīng)營權糾紛同樣可以通過調解解決。對于原因三而言，我國土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)范體系已經(jīng)初具體系化(這一體系將在后面專門論述)，但司法機關并沒有把其作為一類獨立的司法糾紛類型，從而在指導司法裁判的時候沒有加以類型化的處理。而這也正是前面所論及的裁判文書檢索時的困境所在。

(二)司法實務部門對承包權流轉糾紛類型構造的缺失

承包經(jīng)營權流轉糾紛的案件數(shù)量以及檢索的技術困境所表明的更深層次的問題在于，土地承包經(jīng)營權流轉的糾紛還沒有得到我國司法實務界的類型化處理和構造。從一般的認識思維而言，裁判文書網(wǎng)為了檢索的方便，對相關案件事由的類型化應當依據(jù)兩個標準進行：一是這一類型案件發(fā)生的數(shù)量，二是相關類型案件的裁判依據(jù)。前者的類型機制原理在于通過對數(shù)量的歸類處理實現(xiàn)認識的便利，后者的作用原理在于裁判依據(jù)的相對獨立能夠成為問題區(qū)分的基礎，從而使得相關類型裁判的區(qū)分成為可能。兩者既需要對量有一定的要求，也需要對該領域的問題在本質上具有一定的獨立性和區(qū)分度。通過裁判文書網(wǎng)的檢索，可把土地承包經(jīng)營權糾紛的全部一審案件數(shù)量進行對比(見表3)。

表3 土地承包經(jīng)營權糾紛及其現(xiàn)有類型案件數(shù)量對比

據(jù)表格顯示，最高人民法院裁判文書網(wǎng)和司法實務界對現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權糾紛類型細化的處理，并沒有符合邏輯上的兩個標準。首先，在數(shù)量上，其他沒有被細化但又屬于土地承包經(jīng)營權糾紛的案件都占到了總量一半以上，這一比例2014年是51.5%，2015年是59.7%，2016年是63.4%。這表明，現(xiàn)有對土地承包經(jīng)營權糾紛的細化類型并不合理和科學。其次，在區(qū)分度和獨立性上，土地承包經(jīng)營權確認糾紛等三類已有的細化類型具有明顯的區(qū)分度和獨立性，但這并不意味著土地承包經(jīng)營權的其他糾紛就沒有獨立性。

因此，本文主張土地承包經(jīng)營權流轉糾紛應當屬于土地承包經(jīng)營權糾紛屬項下獨立的細化類型，即應當對我國的土地承包經(jīng)營權流轉糾紛進行獨立的案件類型歸屬，這種類型的建構不僅僅只是裁判文書網(wǎng)上的檢索技術設置，更是關乎司法實務界對流轉糾紛處理的類型思維。*作為一種價值導向的思考方式，類型思維以其開放性、整體性等特征克服了傳統(tǒng)法律思維之不足，有助于司法者作出適切評價，因而在法學領域得到廣泛應用。參見梁迎修：《類型思維及其在法學中的應用——法學方法論的視角》，《學習與探索》2008年第1期。在土地流轉改革和三權分置的背景下，對土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的司法類型構造，更是為相關改革和制度設計提供規(guī)則供給的經(jīng)驗來源。而在流轉糾紛類型構造的可能性上，案件數(shù)量的標準自然不會是一個大問題，并且在農(nóng)村土地流轉和三權分置改革的背景下，圍繞著流轉糾紛的案件會越來越多地涌向司法機關；在裁判依據(jù)類型的獨立性和區(qū)分度上，現(xiàn)有的流轉糾紛規(guī)則體系已經(jīng)初步構成了一個體系，這個體系本身盡管還需要基于規(guī)則需求的司法裁判經(jīng)驗而不斷完善，但以《物權法》第128條為核心的規(guī)則體系已經(jīng)能夠區(qū)分其他類型的糾紛，而且，以該類型糾紛為基礎的裁判經(jīng)驗，能夠回應可預見范圍內(nèi)相關司法實務發(fā)展的認識需要和規(guī)則供給。

三、土地承包經(jīng)營權流轉糾紛司法治理的現(xiàn)狀與展望

根據(jù)表2的數(shù)據(jù)可知，我國目前土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的司法治理主要通過援引《物權法》第128條來解決。《物權法》第128條規(guī)定的是土地承包經(jīng)營權流轉的一般條款，該條主要包括三項規(guī)范意涵，因而可以結合相關條款對其進行體系解釋。

首先，土地承包經(jīng)營權的流轉須遵循《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，即《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)的規(guī)定。這表明這條規(guī)范在性質上屬于準用性規(guī)范，也表明了《物權法》和《土地承包法》之間的關系，即《農(nóng)村土地承包法》相對于《物權法》而言屬于特別法，優(yōu)先適用《農(nóng)村土地承包法》。就內(nèi)容而言，該條首先肯定了土地承包經(jīng)營權流轉的正當性，即承包經(jīng)營權人有權流轉，這條內(nèi)容與《憲法》《土地管理法》的原則性規(guī)定“土地使用權可以依法轉讓”相一致；此外，該條規(guī)定了流轉的方式：轉包、互換、轉讓。而《土地承包法》第32條還增加了出租和其他方式，該法第42條規(guī)定了入股等，這些都屬于流轉方式。

其次，流轉的期限不能超過承包期的剩余期限。這一規(guī)范內(nèi)涵也為《農(nóng)村土地承包法》第33條所規(guī)定。我國在20世紀90年代末期啟動了第二輪土地承包經(jīng)營權承包，規(guī)定承包的期限是30年(耕地)，這條的規(guī)范內(nèi)涵即指土地承包經(jīng)營權流轉的期限只能在30年承包期所剩余的期限內(nèi)流轉，這樣也是給以后土地承包經(jīng)營權的調整留下制度空間。但現(xiàn)實中土地承包經(jīng)營權的存續(xù)期間也存在很大的爭議。*孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。

最后，對流轉目的的限制，即不得改變土地的用途，除非通過法律程序得到批準。在司法實務中，因為改變土地用途而導致的糾紛比較常見。隨著社會經(jīng)濟活動的發(fā)展，很多農(nóng)村耕地被轉化為建設用地從事集中生產(chǎn)活動，由此引起的糾紛也比較多。如承包人轉包或者轉讓時不知情，轉包后土地被改變了用途的現(xiàn)象很多，也因此而起訴到法院請求維權。

此外，超出《物權法》128條的規(guī)范內(nèi)涵，但為《農(nóng)村土地承包法》所規(guī)定的內(nèi)容還有：流轉合同的有關規(guī)定，包括合同的效力、形式要件等。由于承包地流轉在形式上一般都采用合同的形式，因此，流轉糾紛也自然涉及到合同要素，合同法的相關規(guī)定也是調整土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)則依據(jù)。

從目前發(fā)生的案件來看，在裁判文書網(wǎng)所載的962件適用《物權法》128條作為裁判依據(jù)的案件中，一審案件為877件，二審案件為73件，再審案件10件。根據(jù)裁判文書網(wǎng)關鍵詞信息的顯示，這些案件中跟流轉合同有關的案件有548件，轉包的有323件，涉及到租賃的有99件；從地域分布上看，排在前列的，江蘇91件，河北和河南都是85件，山東79件。從具體的類型來看，大量土地承包經(jīng)營權流轉糾紛發(fā)生在父子、離婚夫妻之間。如臨滄市臨翔區(qū)人民法院“(2013)臨民初字第765號”判決所載，原告楊某祥與被告楊某榮本是父子，原告的土地系與被告分家析產(chǎn)所得，其承包經(jīng)營權系合法取得，后因外出打工而被被告轉賣給他人，協(xié)商未果而起訴到法院。原告的訴訟請求得到支持，因為承包地的轉讓方只能是承包人。在事實層面把這個問題證實了，解決本案就不是難事，自然原告的請求也能得到支持。又如甘肅省通渭縣人民法院“(2015)通義民初字第54號”所載，原告郭某與被告武某原系夫妻，后來離婚，離婚時承包地沒有分割，都在武某名下，后來武某將土地轉賣給另一被告段某，原告以被告在該地上傾倒雜土，埋設自來水管等，破壞了該耕地200多平方米的耕作條件，并造成原告損失1200元等為由起訴至法院。法院最后裁判：原告未能提供《土地承包經(jīng)營權證》，無法證實所承包的土地及承包土地的家庭成員，故其請求無法律依據(jù)，不予支持。

目前，我國土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的司法治理還處在比較初級的階段。如果說司法治理既包括司法對社會秩序形成的規(guī)范作用過程，也包括社會對司法的治理影響過程，*程竹汝：《國家治理體系現(xiàn)代化進程中的司法治理》，《中共中央黨校學報》2014年第3期。那么，現(xiàn)階段土地流轉糾紛與它的司法治理之間的互動形成過程還處在一個比較簡單的狀態(tài)。一方面，司法介入農(nóng)村土地流轉糾紛并沒有大規(guī)模發(fā)生，因而在司法裁判的經(jīng)驗規(guī)則形成方面，司法的社會秩序形成功能還比較弱，沒有形成相應的司法社會秩序；另一方面，受制于政策和法律以及司法實務部門的認識路徑和認知習慣，土地流轉糾紛也并沒有對相關司法認知類型產(chǎn)生影響，這導致我國土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的司法治理并沒有呈現(xiàn)出本來所具有的獨立類型。

著眼于司法與社會之間的應然互動關系，在三權分置改革的背景下，司法三權分置的制度塑造過程應當發(fā)揮應有的規(guī)則供給作用。三權分置改革的主要內(nèi)容在于允許集體成員以外有條件的主體參與到農(nóng)地生產(chǎn)活動中來，因為現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權主體只能是集體成員，法律上除了土地所有權之外，作為土地使用權的另一種農(nóng)地法定權利只有土地承包經(jīng)營權，是一種二元權利構造的模式，并且農(nóng)地流轉給集體以外的主體面臨著諸多的政策和法律障礙。而三權分置改革后，一類新的主體會參與進來，經(jīng)營權主體會獲得法律上獨立類型的主體地位，且在內(nèi)容上會獲得獨立的一類權利和義務。司法裁判作為適用法律解決具體個案糾紛的法律途徑，法庭作為解決糾紛的專業(yè)機構，不但在法律的理解和適用上具有專業(yè)性的把握和讀者的經(jīng)驗性積累，而且對規(guī)則的數(shù)量和質量具有需求者的要求，因此，司法機關一直都是法律發(fā)展和規(guī)則供給的重要主體。*劉樹德：《最高人民法院司法規(guī)則的供給模式——兼論案例指導制度的完善》，《清華法學》2015年第4期。因此，通過對現(xiàn)有土地承包權流轉糾紛的司法裁判進行分析，能夠為承包權和經(jīng)營權的構造提供司法經(jīng)驗和規(guī)則供給。這種規(guī)則供給的內(nèi)容肯定是多種多樣的，涉及到土地流轉的程序和實體的方方面面，如經(jīng)營權的權利內(nèi)容與現(xiàn)有流轉的承讓方權利保障之間的關聯(lián)，經(jīng)營權的期限與現(xiàn)有流轉合同期限約定的司法審查等。而面對多元的規(guī)則供給面向，需要在機制上有所創(chuàng)新，如借助現(xiàn)有的案例指導制度，或建立專門的農(nóng)地流轉糾紛案例編纂機制等，以實現(xiàn)司法對規(guī)則供給的目標。

結語

土地糾紛是我國當前社會轉型背景下多發(fā)的基層矛盾，近年來因為土地糾紛所引起的社會矛盾和敏感案件頻發(fā)，由土地引起的矛盾已經(jīng)成為一類顯著的基層社會矛盾。“基層社會治理作為國家治理之末端，其為國家治理體系之基座，因而是社會穩(wěn)定之根本。”*梁平：《基層治理的踐行困境及法治路徑》，《山東社會科學》2016年第10期。而通過司法化解農(nóng)村基層矛盾是農(nóng)村基層治理的法治取向和方向。*陳奎：《農(nóng)村基層治理的司法期冀與危機應對》，《山東社會科學》2016年第10期。當前，三權分置改革的成果在不遠的將來即將由法律來予以規(guī)范和確認，通過司法治理，既為承包權、經(jīng)營權的制度設計與完善提供規(guī)則供給，更是為實現(xiàn)基層社會矛盾的法治化化解和三農(nóng)問題的治理現(xiàn)代化轉型提供路徑。

(責任編輯：迎朝)

2017-01-15

李廣德，男，湖南新化人，清華大學法學院博士研究生，中國人民大學法治與社會治理研究中心研究員。

本文系國家社科基金一般項目“基層治理中社會矛盾化解與法治保障研究”(項目編號：13BFX009)的階段性成果。

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