【摘要】包括一罪理論是日本刑法在罪數(shù)理論中提出的概念。由于日本實(shí)務(wù)對(duì)于連續(xù)犯的適用范圍過于廣泛，因此連續(xù)犯被廢除。在連續(xù)犯被廢除后，日本開始使用包括一罪的概念，將反復(fù)實(shí)施同種行為評(píng)價(jià)為一罪。近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者也不斷地對(duì)包括一罪理論進(jìn)行探討，我國(guó)刑法及司法實(shí)踐也有涉及這一理論。本文將通過對(duì)包括一罪理論的概念、特點(diǎn)、成立界限等問題的探討，來(lái)加深我們對(duì)包括一罪的認(rèn)識(shí)和學(xué)習(xí)。

【關(guān)鍵詞】包括一罪；法益侵犯；法條競(jìng)合；罪數(shù)理論

一、包括一罪的概念和種類

（一）包括一罪的概念

在日本，“包括的一罪”并不是成文法的概念，而是通過判例逐漸形成的。由于這個(gè)原因，究竟什么是包括一罪，它包括那些罪數(shù)形態(tài)，日本學(xué)者說法不一。

日本刑法準(zhǔn)備草案第71條曾設(shè)有包括一罪的規(guī)定，“包括一罪，是指觸犯同一罪名的數(shù)個(gè)行為，由于時(shí)日及場(chǎng)所接近、方法類似、機(jī)會(huì)同一、意思繼續(xù)、其他各行為間密切相接的關(guān)系，以其全體作為一個(gè)行為評(píng)價(jià)相當(dāng)時(shí)，包括地作為一罪處斷?！庇捎谶@一規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了包括一罪的范圍，后被刪除。我國(guó)的馬克昌先生也在著作中提到過過包括一罪的概念，“所謂包括一罪，是指某一犯罪事實(shí)外形上似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件的場(chǎng)合，應(yīng)包括于一次構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)的犯罪”。有學(xué)者認(rèn)為所謂包括一罪，“行為人基于一個(gè)意思表示，利用同一個(gè)機(jī)會(huì)實(shí)施構(gòu)成同一個(gè)構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為，侵害了同一個(gè)法益的，即為包括一罪?！?/p>

（二）包括一罪的種類

包括一罪可以分為同質(zhì)的包括一罪和異質(zhì)的包括一罪。同質(zhì)的包括一罪，是指行為在外形上似乎符合相同的構(gòu)成要件，但在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上，概括性地只認(rèn)定為一次符合構(gòu)成要件而已的犯罪。同質(zhì)的包括一罪里可分為集合犯、接續(xù)犯和狹義的包括一罪。異質(zhì)的包括一罪，是指行為外形上似乎分別符合不同構(gòu)成要件，但從被害法益來(lái)看，將其整體概括為一罪的情況。主要包括不可罰的事前行為和不可罰的事后行為。

1.集合犯

所謂集合犯，是指作為構(gòu)成要件的行為本身就預(yù)定有數(shù)個(gè)同種類行為的犯罪，它包括常習(xí)犯、職業(yè)犯和營(yíng)業(yè)犯。

常習(xí)犯，是指預(yù)定以具有常習(xí)性的行為人的反復(fù)行為作為構(gòu)成要件的犯罪。例如，在常習(xí)賭博罪中，賭博常習(xí)者無(wú)論進(jìn)行了多少次賭博行為，這些行為都被常習(xí)賭博罪的構(gòu)成要件進(jìn)行概括性評(píng)價(jià)，因而只成立一罪。

職業(yè)犯，是指構(gòu)成要件上預(yù)定行為人不以營(yíng)利為目的而作為一種業(yè)務(wù)反復(fù)實(shí)施一定犯罪行為的犯罪。例如，即使對(duì)數(shù)人散布淫穢物品，也只構(gòu)成一個(gè)散布淫穢物品罪。

營(yíng)業(yè)犯，是指構(gòu)成要件上預(yù)定行為人以營(yíng)利為目的而反復(fù)實(shí)施一定犯罪行為的犯罪，例如，非法行醫(yī)罪。

營(yíng)業(yè)犯與職業(yè)犯的主要區(qū)別在于，營(yíng)業(yè)犯要求以營(yíng)利為目的，而職業(yè)犯并不要求以營(yíng)利為目的。

2.接續(xù)犯

所謂接續(xù)犯，是指基于同一故意在場(chǎng)所、時(shí)間接近的狀況下對(duì)同一法益實(shí)施侵害的數(shù)個(gè)同種行為。持續(xù)犯需要具備以下條件。

（1）被害法益的同一性。行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，必須是針對(duì)統(tǒng)一法益的，如果是侵害了不同的法益，則不構(gòu)成接續(xù)犯。

（2）犯意的單一性或者是繼續(xù)行。行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，或者是在一個(gè)單一的犯意支配下實(shí)施的，或者是在一個(gè)繼續(xù)的犯意支配下實(shí)施的。

（3）行為樣態(tài)的同種性。行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為在樣態(tài)上必須是屬于相同的種類的，否則不是接續(xù)犯。

（4）時(shí)間、場(chǎng)所的接近性。行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為在時(shí)間上與場(chǎng)所上必須是接近的。

3.狹義的包括一罪

狹義的包括一罪指的是，當(dāng)一個(gè)構(gòu)成要件所規(guī)定的數(shù)種行為之間存在手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，行為人對(duì)同一法益依次實(shí)施了這些行為，可以將這些行為包括地評(píng)價(jià)為一罪。

二、包括一罪的特點(diǎn)

前面已經(jīng)對(duì)包括一罪的特點(diǎn)進(jìn)行了簡(jiǎn)單的介紹，接下來(lái)我們將對(duì)此作更為詳細(xì)的分析，以便合理的劃分其外延范圍。包括一罪的特征因種類不同而有差別，同質(zhì)包括一罪的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為如下。

（一）行為的復(fù)數(shù)性

行為的復(fù)數(shù)性是包括一罪作為問題而存在的前提因素之一，有了復(fù)數(shù)的行為，通常才會(huì)實(shí)現(xiàn)數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，才涉及到是一罪論包括以最或是數(shù)罪的判斷。

（二）構(gòu)成要件的復(fù)數(shù)性

同質(zhì)包括一罪中的數(shù)行為數(shù)次符合了構(gòu)成要件、這是包括一罪能夠存在的關(guān)鍵。

（三）構(gòu)成要件的同質(zhì)性

同質(zhì)的包括一罪中數(shù)行為所數(shù)次符合的構(gòu)成要件都是性質(zhì)同一的。此特征是它與異質(zhì)的包括一罪相區(qū)別的關(guān)鍵。

三、包括一罪的成立界限

（一）法益指向的同一性

法益侵犯是犯罪本質(zhì)的重要內(nèi)涵之一，法益指向單一說明犯罪的危害性得到限制。法益指向的同一性尤其是我們理解異質(zhì)的包括一罪的關(guān)鍵要素。因?yàn)?，在異質(zhì)的包括一罪中，行為所符合的構(gòu)成要件的性質(zhì)是不同的，連結(jié)不同構(gòu)成要件的紐帶就是法益指向的同一性。

（二）犯意的同一性和連續(xù)性

犯意作為一種主觀的要素，為衡量判斷行為人反規(guī)范人格態(tài)度的單一性提供了重要的參考。在同質(zhì)包括一罪中，集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯的主觀犯意往往都具有同一性和連續(xù)性。

（三）時(shí)間、場(chǎng)所的接近性

行為所實(shí)施的時(shí)間、場(chǎng)所的接近性往往也為反映單一的反規(guī)范人格態(tài)度提供了依據(jù)。提出這一觀點(diǎn)，既是人們理性思考的結(jié)果，也是多年來(lái)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)歸納所得出的結(jié)論。

雖然在對(duì)以上三個(gè)要素的考量中也避免不了自由裁量的色彩，但法律適用本身就是一個(gè)規(guī)范裁量的過程，這是不可避免的，也是無(wú)可避免的。

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作者簡(jiǎn)介：

李春雨（1994-），女，漢族，法律碩士，貴州民族大學(xué)，研究方向：法律。