摘 要 被告人上訴后，如果意識到一審判決屬于重罪輕判，往往會申請撤回上訴，二審法院是否應該準許？《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百零五條規(guī)定了輕罪重判等情形不準許被告人撤訴，但重罪輕判的情況下是否應準許被告人撤回上訴，實踐中多有爭議，相關法律和司法解釋亦未明確。本文筆者結(jié)合工作實踐，對是否應準許重罪輕判的被告人撤回上訴進行探討，力求促進二審被告人撤訴問題在司法實踐中得到妥善處理。

關鍵詞 撤回上訴 重罪輕判 準許

作者簡介：盛偉，浙江省金華市中級人民法院助理審判員。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.356

在刑事二審中，如果一審判決屬于重罪輕判，二審中被告人如果意識到，往往會提出撤訴，二審法院是否應當準許？對此問題相關法律并無明確規(guī)定，但實踐中經(jīng)常會遇到，二審法院處理也并不統(tǒng)一。有一種意見認為，不應準許被告人撤回上訴。理由是該類情況屬于適用法律錯誤，根據(jù)事實就是、有錯必糾的原則應予以糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》以下簡稱《解釋》）第三百零五條之規(guī)定，不符合準許撤回上訴的條件，故應裁定不準許撤回上訴，繼續(xù)審理并進行改判。

另一種意見認為，應準許被告人撤回上訴。理由是該案雖適用法律錯誤，但并不符合《解釋》第三百零五條規(guī)定不準許撤回上訴的情形，法無禁止即為許可，應準許被告人撤回上訴。那么，是否該準許重罪輕判的被告人撤訴？

一、撤回上訴是被告人的法定權利，法無禁止即為許可

是否準許的被告人撤回上訴，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）對此并無明確規(guī)定，《解釋》第三百零五條：“認為原判事實不清，證據(jù)不足或?qū)o罪判為有罪、輕罪重判等的，應當不予準許，繼續(xù)按照上訴案件審理。”原判事實不清、，證據(jù)不足或?qū)o罪判為有罪、輕罪重判等情況均屬于有利于被告人，雖然后面還有“等”但從前面列舉的幾種情況看，此處的“等”應理解為有利于被告人。如果此處的“等”包含不利于被告人如重罪輕判等情況，則該條文的列舉方式顯得公寓拖沓，完全可以表述為“事實不清、證據(jù)不足或適用法律錯誤、量刑不當“更為準確、簡潔。《解釋》如此規(guī)定，顯然有其考慮，應該是從保護被告人利益角度出發(fā)，一旦因被告人撤回上訴導致其無罪判有罪或輕罪重判，公權將強行進行干預，繼續(xù)審理直至最大程度保護被告人的利益。

從這一角度看，公權力的干預是有限度的，其最終目的在于避免出現(xiàn)冤假錯案，最大程度的保護被告人的合法權益。從其價值取向看，重罪輕判等不利于被告人情況并不包含在內(nèi)。退一步說，即使《解釋》第三百零五條并非如此理解，不準許重罪輕判的被告人撤回上訴，但目前為止并沒有法律或司法解釋規(guī)定不準許撤回上訴，所謂法無禁止即為許可，在程序法中更應執(zhí)行這一原則。既然法律和司法解釋均無規(guī)定，而撤回上訴本是被告人的一項權利，作為二審法院，我們不應也不能剝奪被告人的這一權利，況且就算想不準許撤回上訴也處于無法可依的尷尬境地。

《解釋》第三百零五條規(guī)定了不準許撤回上訴的情況，也規(guī)定了準許撤回上訴的情況，僅僅從字面意思看，兩類均不包含重罪輕判等情況，嚴格來說，《刑訴法》和《解釋》確實未對該類情況進行規(guī)定。最高人民法院也未發(fā)布與此有關的司法解釋明確該問題，目前該問題處于無法可依的尷尬狀況。當然《最高人民法院 最高人民檢察院關于對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿后宣判前提出撤回上訴人民法院是否準許的批復》規(guī)定，不準許判處死刑的被告人在二審開庭后撤訴。最高人民法院對此規(guī)定的解釋的指導思想，“一是最大限度地保障被判處死刑的被告人的訴訟權利和合法權益，二是確保死刑案件的審判質(zhì)量。死刑案件應當比其他普通刑事案件適用更嚴格的審理程序”。最高人民法院也認為類似規(guī)定是比普通刑事案件更嚴格，如果我們理解《解釋》第三百零五條包含重罪輕判應不準許撤訴，則其與號稱最嚴格的死刑二審案件不準許撤訴是同一標準，總不能所有的刑事案件均按照死刑案件的標準來審理。如果不考慮訴訟成本的情況下，當然是越嚴格越好，但我們不可能為任何一件普通的刑事案件投入不計其數(shù)的代價。

綜上，《解釋》中為規(guī)定重罪輕判等情況是否允許撤訴，既然無規(guī)定，當然應該準許被告人撤回上訴。

二、從審判實踐看，應當準許被告人撤回上訴

雖然《刑訴法》和《解釋》均未規(guī)定該問題，但立法和執(zhí)法尚在完善，是否有必要立法或以司法解釋的形式明確規(guī)定該問題？重罪輕判一般分幾種類型，第一種是罪名定性錯誤，重罪名誤定輕罪名；第二種是量刑畸輕；第三種是遺漏犯罪的事實。第三種情況可以不在本案中討論，該類情況依法可再次起訴，故無論是否準許撤訴均沒關系，當然，既然可以不再本案中處理，不準許撤訴也沒有任何的意義，故第三種情況當然應該允許被告人撤回起訴。

如果是第一種情況，明顯屬于適用法律錯誤。如不準許撤回上訴繼續(xù)審理，依法可改變罪名，但基于上訴不加刑原則，不得加重被告人的刑罰，依據(jù)《解釋》可將罪名改為重罪名，雖然程序復雜，但也還算有點結(jié)果。

如果是第二種情況，如不準許撤回上訴繼續(xù)審理，因罪名已經(jīng)無法修改，同樣依據(jù)上訴不加刑原則，本案不但罪名無法修改，刑期也無法修改，意味著本案最后的結(jié)果是維持原判，這樣的不準許撤回上訴似乎比較滑稽，無論怎么看，似乎都允許撤訴比較合適。

更可慮的是，無論是第一種還是第二種情況，如果繼續(xù)審理還有非常麻煩的事情，就是出庭支持公訴的檢察員的意見，考慮到類似案件檢察員并非提起抗訴，從出庭檢察員的角度來說，要其直接變更起訴似乎很不合適，畢竟本案并未抗訴。如果出庭檢察員不配合，被告人當然不會自認嚴重罪行，沒有指控，也沒有自認，甚至可能證據(jù)也不完善，那接下來的程序如何進行，如果需要補充偵查，由誰負責，辯論如何引導。如此，則本案取證、質(zhì)證如何進行？難道由合議庭負責取證和質(zhì)證，那不是回到過去糾問式庭審的老路，合議庭自偵、自訴、自判，程序多有不妥之處。如果法官釋明，法庭上也許就會出現(xiàn)控辯雙方共同反駁法官的滑稽場面，法官必須身兼數(shù)職，偵查員、公訴人、法官合體，簡直是新時代的包青天（公安局長兼檢察長兼法院院長），整個刑訴法所規(guī)定的程序完全被破壞，刑事訴訟的自我糾錯功能完全喪失了。如果允許第二種情況撤回上訴（因為繼續(xù)審理沒有太大的意義）而不允許第一種情況撤回上訴（可改罪名），不但感覺過于隨意，有損于法律的威嚴，也很難讓被告人接受。同樣是適用法律錯誤，為什么別人可以撤訴，我就不能撤訴？

如果重罪輕判不允許撤回上訴，你準許撤回上訴的界限是什么？只要一審判決有錯，就不準許被告人撤回上訴，無論是犯罪事實中無關輕重的部分，不影響量刑的表述有誤均要通過二審程序處理，不能說這樣做有錯，但感覺真的沒有必要。最重要的是，如果做這樣的要求，就算被告人撤訴，準許撤訴裁定也許需要幾個月甚至更久之后才能做出，原因很簡單，沒有嚴格審查怎么知道本案是否有錯。刑事訴訟要求全面審查，并不受上訴范圍限制，全面審查實際審理，相當于二審程序全面走完。更可慮的是，如果撤訴要對全案進行實體審查，則撤訴制度完沒有存在的必要。無論是否撤訴，均要全面審查，無非原審有錯，二審糾正，原審沒錯，本該維持原判，現(xiàn)在改成撤回上訴。這兩種結(jié)果還比較好辦，如果二審發(fā)現(xiàn)原審法院認定事實不清（有利于被告人），需要發(fā)回重審，這個結(jié)果就比較麻煩了，明明被告人已經(jīng)申請撤訴，二審法院不但不準許撤回上訴，反而要發(fā)回重審，也不知道一審收到該案后該怎么審。更可慮的是，刑事訴訟中法官在量刑檔次范圍內(nèi)存在較大的自由裁量權，一審法官和二審法官的量刑未必相同，如果二審法官認為一審畸重，無非是改判減刑，如果二審法官認為畸輕，那是否該不準許被告人撤訴，然后再維持原判，怎么看都感覺很滑稽。

三、除非基于被告人利益，否則應當準許被告人撤回上訴

上訴權是被告人的一項基本權利，其重要性如何強調(diào)都不過分。為了保障被告人充分的，毫無顧忌的行使上訴權，《刑訴法》規(guī)定多項原則和制度進行保障，其中最重要的便是上訴不加刑原則。

在刑事訴訟中，從控方、辯方的實力對比來看，控方明顯處于優(yōu)勢地位，特別是中國的訴訟制度設計，更凸顯了這種懸殊的不平衡，在這種不平衡之下，必須在訴訟中真正貫徹上訴不加刑原則。要想切實有效的保護被告人的上訴權，不僅需要保障被告人二審判決中適用上訴不加刑原則，更重要的在二審整個審理均適用上訴不加刑原則。保障被告人撤回上訴的權利也是上訴不加刑原則的外延，其目的在于更好的保護被告人的合法權益。切實保障被告人的上訴權，必須讓被告人樹立一種信念，實力懸殊之下勇于挑戰(zhàn)強勢一方的信念，要建立這種信念必須保障被告人不會因為上訴而遭到任何的不利后果，這里的不利后果并不單純指刑期的加重，也代表了上訴及之后的二審審理過程帶來的某些不利影響。

具體到本案，就算刑期不改，難道被告人愿意接受更重的罪名？必須賦予被告人撤回上訴權，一旦被告人認為繼續(xù)審理將會損害其利益，則其隨時有權撤回上訴，二審程序便告終結(jié)。

民事訴訟中，只要不損害國家、集體、第三人的利益，撤回上訴就應當獲得準許，但刑事訴訟不同于民事訴訟，包括上訴不加刑原則在內(nèi)的很多刑事訴訟制度，目的在于最大程度的減少冤假錯案，故不能允許被告人隨便處分自己的訴訟權利，特別是被告人的撤訴將會危害到其合法權益，如《解釋》第三百零五條規(guī)定的“原判事實不清、證據(jù)不足或者無罪判為有罪、輕罪重判等”，一旦準許撤訴，必然損害被告人的合法權益，甚至出現(xiàn)冤假錯案，這種情況下當然不應該準許被告人撤訴。綜上，除非基于被告人的利益，否則應準許被告人撤回上訴。

參考文獻：

[1]黃國勝.上訴不加刑司法解釋的漏洞.人民檢察.2003（12）.

[2]張新民.刑事準許撤回上訴、抗訴裁定的類型與效力之我見.人民司法.2005（8）.