周鑫+杜強

摘 要 刑法中被害人過錯認定的不嚴謹導(dǎo)致了司法實務(wù)中被害人過錯判決結(jié)果的不一，嚴重影響了法律適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性，阻礙了我國法治建設(shè)的進程，為全面推進依法治國建設(shè)，本文認為必須要完善刑法典對被害人過錯的認定。

關(guān)鍵詞 刑事判決 被害人過錯 認定意見

作者簡介：周鑫、杜強，安徽科技學院。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.354

刑法的目的在于懲罰犯罪、保護人民，是人民權(quán)利維護、義務(wù)保證的最后屏障。每一位中華人民共和國公民都應(yīng)當了解刑法賦予我們的權(quán)利并妥善運用。然而人們的法律意識顯然沒有上升到能夠熟知基本法律條文或者了解立法者的意圖，法律的制定與適用出現(xiàn)了斷層，中國存在著龐大的法盲數(shù)量。當發(fā)生爭執(zhí)時，雙方當事人不能理性對待沖突，導(dǎo)致暴力事件頻頻發(fā)生。生活中長期的“官本位”思想讓他們畏懼司法，“同態(tài)復(fù)仇”的風俗又教會了他們以牙還牙，當受到欺凌時，受害人多是自行實施報復(fù)行為，表現(xiàn)在刑法上也就出現(xiàn)了被害人過錯。

在對2013-2016年的58起涉及被害人過錯的刑事案件分析中，各地區(qū)法院對于被害人過錯認定不一?？偟膩碚f，對于被害人過錯的理解分為兩個層次，一是加害人就被害人在同一案件中存在過錯進行抗辯；二是加害人受到被害人的加害成為被害人，原被害人就加害原加害人的事件主張被害人過錯。雖然在案件審判過程中法院采納的被害人過錯的理由五花八門，不過是將這兩種被害人過錯的情節(jié)外化，下面我將結(jié)合具體案例進行分析。

一、被害人過錯

這里講的被害人過錯是指司法實踐中被認可的被害人過錯情形，各種情形具有一定的包含關(guān)系，但側(cè)重點又有所不同。

（一）被害人起因過錯

被害人起因過錯是指由于被害人先行過錯行為引發(fā)了被告（加害人）實施加害的行為，在司法實務(wù)中這類被害人過錯案件發(fā)生機率最高。需要注意的是，這里講的“起因”是指法院受訴案件范圍內(nèi)的起因，不包括立案范圍外影響事件發(fā)生的深層次起因。這類案件追究其性質(zhì)應(yīng)當屬于原告（被害人）同態(tài)復(fù)仇、被告防衛(wèi)過當或者被告的“防衛(wèi)挑撥”導(dǎo)致的， （當然也存在被害人無端生事的可能）主要原因在于被害人法律意識淡薄，與被告發(fā)生爭執(zhí)采用偏激的暴力手段，沒有通過合法途徑解決爭端。被告的過錯是誘發(fā)案件發(fā)生的重要原因，法官在審判案件過程中考慮到被害人的主觀惡性較小，在量刑上結(jié)合被害人過錯程度酌情從輕處罰。

（二）被害人案件激化過錯

這一類案件不要求被害人存在過錯在先，只要被害人的行為過于激烈誘發(fā)了被告實施主要加害行為并且對被害人造成明顯損害的，都可以主張被害人案件激化過錯。同時，由于激化案件的行為是被害人引起的，這類被害人過錯多被歸于被害人起因過錯，法官在審判案件認定被害人過錯時，由于各案案情千差萬別，應(yīng)當懷著嚴謹?shù)膽B(tài)度對這兩類被害人過錯結(jié)合具體事實進行區(qū)分，無論被害人的起因過錯還是被害人案件激化過錯都是對案件的發(fā)生起核心作用的因素。 如甲用木棍打了乙的腿，乙便打斷甲的一條腿，甲廣邀好友伺機報復(fù)乙，把乙的兩條腿都打斷了。在本案中，甲乙二人都是被害人，都可以主張被害人過錯，甲就廣邀好友打乙事件主張被害人乙打斷了自己的一條腿對案件激化有過錯；乙則就甲用木棍打腿行為主張被害人先打的自己，自己進行反抗主張被害人甲對案件起因存在過錯。當然對于乙的行為，明顯超出了自力救濟的合法范圍，法院一般不會采納。

（三）被害人身體過錯

被害人身體過錯是指危害結(jié)果的發(fā)生主要是由于被害人的身體素質(zhì)不佳導(dǎo)致的，這類情形多發(fā)生在打架斗毆案件中。 如在一起打架斗毆案件中，甲踢了乙胸口一下，散場后乙死于突發(fā)性心臟病，后尸檢報告顯示甲踢乙胸口的行為是乙死亡的誘因，被害人乙的死亡是甲行為作用的結(jié)果。但不可否認的是甲踢他人胸口的行為并不當然導(dǎo)致對方死亡，乙的死亡是乙明知身體不佳而參加打架斗毆的結(jié)果，被害人乙對死亡事件的發(fā)生有過錯是可以認可的。

（四）被害人道德過錯

雖說道德不是法律約束的對象，但不道德的行為引發(fā)的違法后果卻是整個社會所深惡痛疾的。被害人道德過錯多發(fā)生在夫妻之間，雙方因通奸、捉奸行為發(fā)生爭執(zhí)引發(fā)的刑事案件。 值得注意的是，這類案件中不少被告提出的被害人過錯并未被法院采納，法院認定被害人沒有過錯，被害人受傷、死亡是被告的無端猜忌和夫妻間感情出現(xiàn)隔閡造成的結(jié)果。

（五）被害人手段過錯

被害人手段過錯是指侵權(quán)人侵害了被告的合法權(quán)益，但被告未通過合法的途徑解決爭執(zhí)而選擇警告、威脅、毆打等非法手段維權(quán)，在遭到侵權(quán)人起訴后，被告主張被害人（侵權(quán)人）過錯的，人民法院不予支持。這類案件多發(fā)生在農(nóng)民工討薪案件中， 作為被害人的農(nóng)民工，由于法律意識淡薄，當被包工頭拖欠工資時，內(nèi)心的憤懣多通過暴力表達，由此觸犯了法律。當被包工頭起訴侵權(quán)時，他們以包工頭的欠債行為對抗其侵權(quán)行為，主張被害人（包工頭）過錯的，因不屬于此案受案范圍得不到法院的支持。

（六）被害人和加害人都有過錯

這類案件多發(fā)生在聚眾斗毆中，雙方（群體）發(fā)生爭執(zhí)未通過合法途徑解決，沒有有效證據(jù)證明被害人或加害人單方過錯的應(yīng)當認定雙方都有過錯。 對于一般侵權(quán)案件，被害人過錯的認定由加害人舉證，加害人舉證不能的，法院不予認定被害人過錯。兩者的區(qū)別在于對于運用證據(jù)對案件事實的判斷，前一類案件對于被害人或加害人過錯的認定由于案情復(fù)雜現(xiàn)有科技水平很難判斷；后一類案件則顯得簡單些，不是被害人作偽證就一定是加害人的過錯。雖然這種認定做不到實體上的絕對公正，但它具有很高的程序規(guī)范價值。

二、被害人過錯不予認定

被害人過錯不予認定是指被害人對矛盾發(fā)生有一定過錯，但由于法定原因法院不予認定的情形。包括證據(jù)不足、被害人無進一步激化矛盾的行為和侵權(quán)人的私力救濟手段超過了合法限度等。

（一）證據(jù)不足

加害人主張被害人有過錯的，在法定舉證期限內(nèi)未能提交充分的證明材料，人民法院不予認定。 證據(jù)不足是被害人過錯不予認定的主要原因，在任何案件審理過程中證據(jù)不足的訴訟、抗辯請求都不會被采納，打官司就是打證據(jù)。對于證據(jù)的搜集，我們不僅要找到法定種類的證據(jù)還要注意證據(jù)的效力問題，一般而言書證效力最高，原始證據(jù)大于傳來證據(jù)，但在刑事案件中，物證、口供、證人證言更加直接、有效多被收集、采納。

（二）被害人無進一步激化矛盾的行為

對于被害人過錯的認定，并不是被害人自力救濟違法后，侵權(quán)人就可以對其進一步的侵權(quán)行為主張被害人過錯進行抗辯，被害人及時終止違法的行為，沒有對侵權(quán)人權(quán)益造成實質(zhì)性影響的，人民法院則不予以認定被害人過錯。 如果侵權(quán)人借被害人已經(jīng)實施了過錯行為的事實故意的進一步侵害被害人合法權(quán)益的，侵權(quán)人就侵害被害人合法權(quán)益的部分主張被害人起因過錯的，人民法院不予支持。法院對這一類被害人過錯認定的關(guān)鍵在于被害人是否持續(xù)的對侵權(quán)人的權(quán)益造成的損害以及造成的損害是否是不可逆的、有無挽救的可能。

（三）侵權(quán)人的私力救濟手段超過了合法限度

侵權(quán)人損害了被害人的合法權(quán)益，被害人進行報復(fù)的，侵權(quán)人對于被害人的報復(fù)行為造成的損失進行私立救濟超出了合法限度，主張被害人過錯的，人民法院不予認定。 如一女子甲見到好友乙正在房間里看鬼片，便想嚇一嚇乙，于是戴上鬼面具披頭散發(fā)順著窗戶爬進乙房間，乙被嚇住了搬起椅子就往甲頭上砸，甲因顱骨骨折失血過多而死亡。在此案件中，被害人甲攀爬窗戶入室嚇人顯然是不對的，但乙將甲打死的行為惡性更大，乙主張甲存在過錯以減輕罪責的抗辯，法院不一定會認可。

三、被害人過錯不予采納

被害人過錯不予采納是指被告主張被害人過錯的，由于證據(jù)不足、程序錯誤等原因人民法院對被告的抗辯理由不予采納，不認為被害人存在過錯的情形。

（一）證據(jù)不足

此處證據(jù)不足是指被害人是否存在過錯尚不可知，舉證方（被告）不能提供充足證據(jù)證明自己主張的，人民法院追究其舉證不能責任，直接認定被害人無過錯。 依據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，即使被害人有過錯，被告不能在舉證期間舉出證據(jù)，法院也應(yīng)當推定被害人無過錯。司法審判中的“寧可放過一個壞人，也不冤枉一個好人”的證據(jù)認定規(guī)則保護了公民的最大利益，使每一位公民不成為潛在的被害人。

（二）程序錯誤

被告在刑事附帶民事訟訴案件中主張被害人過錯的，人民法院不予采納。 《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟法范圍問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：刑事附帶民事訴訟的賠償范圍是被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，包括被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失，比如身體受到傷害的醫(yī)療費用。可見在刑事附帶民事訴訟程序中提出被害人過錯是不適當?shù)?，法院對于不適當?shù)脑V訟請求有權(quán)不予采納。

（三）被告虛假陳述

被告虛假陳述是指被害人不堪被告勒索、敲詐等行為的侵害提起訴訟時，被告提出被害人過錯進行抗辯的情形。 這類案件關(guān)鍵在于法官對案件事實的認定，法官認定案件事實要基于自己的理性和良心，對于被告所提供的證據(jù)、證言要經(jīng)過法庭辯論后考察其邏輯性、合理性后采納。對于被告的虛假陳述，法官要避免先入為主，以客觀證據(jù)為依據(jù)對被害人有無過錯做出合理的判斷。

（四）無因果關(guān)系

被告主張被害人過錯的，被害人過錯的行為與被告侵權(quán)行為在時間無因果關(guān)系的，人民法院不予采納。 作為犯罪行為的重要構(gòu)成部分，因果關(guān)系是認定案件事實的重要因素，每一個刑事案件都應(yīng)以經(jīng)過嚴格的審查，構(gòu)成一個完整的證據(jù)鏈，這是法官的基本職責，也是新時代法治中國建設(shè)的底氣和脊梁。

四、被害人過錯的認定意見

2014年合肥市中級人民法院在審判一起刑事案件過程中對被害人過錯的認定發(fā)表了自己的意見：被害人過錯是指實施了違反法律法規(guī)、道德規(guī)范或公序良俗，損害被告人正當法益，并達到一定嚴重程度的行為。合肥中院對于被害人過錯的認定體現(xiàn)了刑事犯罪行為的法益侵害性、違法性、有責性特征，對被害人過錯的行為認定進行列舉并對被害人過錯的程度提出了要求。但其只是對被害人過錯概念上的認定，對于實務(wù)中出現(xiàn)的被害人過錯行為缺乏約束，被害人行為的實施手段、結(jié)果的現(xiàn)實意義沒有充分考量。對于被害人過錯的認定，既要考慮它的理論含義，又要對生活中出現(xiàn)的被害人過錯情節(jié)加以預(yù)防。

首先，刑法上的被害人過錯應(yīng)當符合刑法對犯罪行為的一般認定，即該當性、違法性、有責性。被害人應(yīng)當是違反了一定社會規(guī)范需要加以刑事處罰并具有相應(yīng)責任承擔能力的人。需要注意的是，被害人侵害的不一定要法律規(guī)范，也有可能是社會風俗、道德規(guī)范；遭受刑事處罰的制裁則要求被害人的過錯行為造成了嚴重的權(quán)益侵害；對于被害人行為能力的認定則要綜合考慮案件情節(jié)，被害人主體的認定則應(yīng)當是受我國法律約束的中國公民、不享有外交豁免權(quán)的外國人和無國籍人。其次，被害人過錯的認定要考慮法律在適用中可能出現(xiàn)的漏洞。對于案件事實的認定我們要從主、客觀角度進行，被害人過錯包含故意、過失，被害人過錯行為包含自己行為、他人誘發(fā)行為。一般而言被害人的過錯行為是他人誘發(fā)的，被害人深受社會同情卻又難以免責，而被害人的自己過錯行為又可以分為身體行為、預(yù)謀行為。被害人過錯的預(yù)謀行為是被害人的主觀惡性的破產(chǎn)，造成的損害結(jié)果由自己承擔并被人們所厭惡；被害人過錯的身體行為則如前文所述被害人身體過錯。最后，被害人過錯的認定要符合公共利益。中華法系的法制利益深受儒家文化影響，強調(diào)仁愛平等、忠誠愛國、誠實信用等等，這要求各級法院在認定被害人過程中充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，審判的結(jié)果應(yīng)當有利于穩(wěn)定和諧的社會秩序的建立。

注釋：

（2016）贛08刑終149號.

（2016）湘01刑終389號.

（2014）兵六刑終字第24號.

（2016）桂刑終81號.

（2014）合刑初字第00032號.

（2015）鄂刑三終字第00138號.

（2015）魯刑一終字第91號.

（2013）瓊刑一終字第225號.

（2014）浙溫刑終字第580號.

（2015）青刑二終字第13號.

（2015）晉刑二終字第135號.

（2014）閩刑終字第198號.

（2014）淮刑終字第00116號.