【摘要】在上市公司殼資源仍很稀缺的未來相當長時期內(nèi)，敵意收購料應會頻繁發(fā)生，反收購也將相應增加。在英、美等公司收購活動十分活躍的證券市場中廣泛存在的各種反收購措施如今都在許多上市公司的考慮之列。就我國而言盡管理論上許多反收購措施都有運用的可能，但許多反收購措施并不適合于我國，因而需作具體分析，才能確定某一反收購措施的具體制度空間與適用方法。因篇幅所限，本文僅就其中爭議最大的絕對多數(shù)條款進行細致研究。

【關鍵詞】敵意收購；絕對多數(shù)條款；制度空間；適用方法

一、反收購條款的應用狀況與制度價值

所謂反收購條款，是指目標公司為預防遭遇敵意收購，通過在章程中設置某些條款的方式為收購設置障礙，增大收購成本從而阻止收購行為。有學者認為，反收購條款雖然有利于提高公司收購價格，但又增大了上市公司收購風險。其結果是減少了上市公司收購數(shù)量，損害了股東利益；并且，由于上市公司股權分散，公司實際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能收購數(shù)量，損害了股東利益；并且，由于上市公司股權分散，公司實際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能反映股東的真實愿望。另有學者則認為，反收購條款不僅可以提高收購溢價，而且還有利于收購溢價的分配更公平，因而在某種意義上講，反收購條款可謂股東合作的產(chǎn)物。但由于股權分散問題，公司管理層可能利用反收購條款限制股東的權利，鞏固自己的地位。因此，這些學者主張，應允許設立反收購條款，但法律應對其使用加以限制。

在《公司法》進一步增強了公司章程自治空間的背景下，面對全流通環(huán)境下敵意收購的威脅，我國許多上市公司已著手修改或準備修改公司章程，期望通過規(guī)定反收購條款達到反收購目的。就我國而言，反收購還只是一種防范性措施，因而制定反收購條款可謂當前最現(xiàn)實的危機應對措施。這就需要在我國現(xiàn)行法及《收購辦法》框架內(nèi)，對公司章程反收購條款的制度空間與法律適用加以研究，一則作為立法的參考，二則作為實踐的指引。尤其是對于實踐部門而言，必須對此作周密分析，否則很可能導致所設置反收購措施不合理甚至不合法而被宣告無效。

二、絕對多數(shù)條款的制度空間與適用方法

公司決議可以分為普通決議和特別決議。普通決議事項獲得簡單多數(shù)贊成即可通過，而特別決議事項則要求獲得絕對多數(shù)贊成方可通過。法律關于該絕對多數(shù)比例的規(guī)定應理解為強制性基本要求，公司章程固然不能降低該標準，但是否可基于公司自治而作出更為嚴格的規(guī)定呢？這就牽涉到公司章程的性質與效力問題。絕對多數(shù)條款最初以保護中小股東利益為目的，但隨著上市公司收購實踐的發(fā)展，逐漸被利用為反收購措施之一。作為反收購措施的絕對多數(shù)條款是指在公司章程中規(guī)定，公司進行并購、重大資產(chǎn)轉讓或者經(jīng)營管理權的變更時必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進行，并且對該條款的修改也需要絕對多數(shù)的股東同意才能生效。這樣就會使收購人面臨著一種潛在的危險：即使收購人擁有超過半數(shù)的股權，也可能因無法擁有特定絕對多數(shù)的表決權而無法獲得公司的控制權。該條款一方面大大增加了公司控制權轉移的難度，有助于防止損害本公司及股東利益的敵意收購，從而阻礙敵意收購的進行；另一方面也減輕了市場對管理層的壓力，客觀上有利于鞏固管理層對公司的控制。不過，絕對多數(shù)條款是一柄雙刃劍，在增加收購者接管、改組公司的難度和成本的同時，也會限制公司控股股東對公司的控制力。因此，為防止絕對多數(shù)條款給公司正常經(jīng)營帶來過多障礙，在美國，制定絕對多數(shù)條款時，通常會設置一條特別條款：董事會有權決定何時以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效，以增強董事會在面對敵意收購時的靈活性與主動性。

我國《公司法》第104條規(guī)定：“股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過?！憋@然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項完全納入特別決議事項之中。對此，理論上可以認為，公司法一般僅就特別重要的特別決議事項作明確規(guī)定，此外還可以由公司章程予以補充規(guī)定。事實上，《公司法》第105條隱含了這種自治授權。該條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決?！币虼?，在我國，仍可依公司自治原則在公司章程中設定絕對多數(shù)條款的反收購措施。至于該絕對多數(shù)的比例，各國公司一般規(guī)定為80%以上甚至90%以上。其具體比例可以根據(jù)收購人及收購的具體情況作區(qū)分安排。就我國而言，盡管《公司法》規(guī)定的絕對多數(shù)比例為2/3，但不妨規(guī)定為更高的比例，或根據(jù)收購人的不同，作區(qū)分性規(guī)定。譬如，若收購系同行業(yè)優(yōu)質企業(yè)發(fā)動的產(chǎn)業(yè)資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為相對較低的75%-80%；若收購系金融資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為較高的85-95%。

需要注意的是，我國新《公司法》仍未規(guī)定股份公司股東大會的最低表決權數(shù)，這有可能使絕對多數(shù)條款的規(guī)定形同虛設。在我國上市公司股東大會的實踐中，確實存在由持股比例較低，甚至低于公司總股份數(shù)1%的股東表決通過公司重大事項的不合理情形。因此，為了使絕對多數(shù)條款發(fā)揮實質性作用，也使股東大會真正體現(xiàn)公司股東普遍的意志，公司章程應在設置絕對多數(shù)條款時明確規(guī)定股東大會最低表決權數(shù)。這樣，反收購條款意義上的絕對多數(shù)條款就可以規(guī)定為：公司進行并購、重大資產(chǎn)轉讓或者經(jīng)營管理權的變更時，必須絕對多數(shù)（確定特定比例）股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)（確定特定比例）股東同意才能進行，并且對該條款的修改也需要同樣絕對多數(shù)的股東同意才能生效。

參考文獻：

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[2]馮果.公司法要論[M].武漢大學出版社，2003：120-122

作者簡介：

陳橋（1991-），女，吉林省吉林市人，法律碩士，上海大學法學院，研究方向：公司與金融法。