摘 要 近年來，世界范圍內(nèi)的電子證據(jù)取證的理論研究與實踐均取得了實質(zhì)性的進(jìn)展，使得司法對網(wǎng)絡(luò)犯罪調(diào)查得到了極大推動。然而在科學(xué)技術(shù)日新月異的當(dāng)前，新的技術(shù)手段不斷出現(xiàn)，科技也越發(fā)融入公民的生活與工作，這就使得目前的手段、程序與規(guī)范難以適應(yīng)取證的需要。司法取證與人權(quán)，尤其是隱私權(quán)的沖突將成為網(wǎng)絡(luò)犯罪取證研究中的一個重要焦點。

關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 取證 程序 人權(quán) 沖突

作者簡介：楊瑯玥，西南交通大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.057

一、 網(wǎng)絡(luò)犯罪取證概述

目前為止有許多學(xué)者都對何為電子證據(jù)有了一系列詳盡的定義，然而對于網(wǎng)絡(luò)犯罪取證的定義卻各成一體，且國內(nèi)對此進(jìn)行定義的學(xué)者甚少。

筆者綜合前人研究，將電子取證定義為：法律指定的專門機構(gòu)，利用計算機軟硬件技術(shù)，對針對計算機的犯罪行為進(jìn)行證據(jù)獲取、保存、分析的過程。這種定義，把計算機看作犯罪現(xiàn)場，而把電子取證與通常的刑事取證手段類比，從而獲取相類似卻又特定的定義。

電子證據(jù)根據(jù)其自身的專業(yè)性以及數(shù)字化特征，有多種分類形式。目前最常見的有以下幾種：以存儲模式的差異分類，以運行的系統(tǒng)環(huán)境差異進(jìn)行分類，以及根據(jù)電子證據(jù)形成的模式差異分類等。

現(xiàn)在電子證據(jù)較為常見的表現(xiàn)形式有以下幾種：

一是如短信記錄、電話錄音等現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用相關(guān)電子證據(jù)。

二是如計算機文件、計算機數(shù)據(jù)庫等電子計算機技術(shù)應(yīng)用相關(guān)電子證據(jù)。

三是如電子郵件、電子聊天記錄等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用相關(guān)電子證據(jù)。

四是因電視電影技術(shù)等應(yīng)用而產(chǎn)生的電子證據(jù)。

了解電子證據(jù)的分類以及表現(xiàn)形式，對于制定高效實用的取證程序有著極為重要的意義。

在電子證據(jù)的收集中，根據(jù)主體的性質(zhì)來看，結(jié)合我國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，偵查機關(guān)的收集活動有國家強制力的保障，在提供證據(jù)一方為一般大眾的情況下，因雙方的不平等的地位，容易因此產(chǎn)生弱勢的一方權(quán)利受到侵害的情況。例如偵查人員在取證過程中，會出現(xiàn)強制侵犯公民隱私權(quán)的行為，而在國家機關(guān)的庇護(hù)下，公民難以反抗這種侵犯行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)收集與公民權(quán)利保護(hù)的關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)犯罪取證與人權(quán)保障的價值追求：

人權(quán)的內(nèi)容廣泛而豐富，在我國大部分人權(quán)內(nèi)容在憲法中予以確定，它既包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面，也包含各種其余人身權(quán)利。刑事偵查程序中的人權(quán)保障，是一個國家的社會民主發(fā)展水平的體現(xiàn)。

偵查程序中的強行性行為以及一些技術(shù)手段的運用，如秘密錄音、秘密攝像等，均可能損害到公民的隱私權(quán)、通信自由權(quán)、住宅權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等多種權(quán)利。

例如2015年國家大力開展凈網(wǎng)活動，對“微盤”、“百度云盤”等網(wǎng)絡(luò)存儲進(jìn)行審查瀏覽，強制地以技術(shù)手段瀏覽個人用戶的云存儲，筆者以為已經(jīng)實際侵犯了公民的隱私權(quán)。

偵查效率與人權(quán)的保障既對立又統(tǒng)一。在追求保障人權(quán)的過程中，難免會為偵查活動添加諸多限制，從而影響偵查取證的效率；而一味地追求效率，置公民的權(quán)利于不顧，又達(dá)不到保障人權(quán)的效果。電子證據(jù)收集過程中使用的各類強制措施和技術(shù)手段目的在于獲取證據(jù)、查明事實。但同時，這些手段也對被取證的相關(guān)人的一系列合法權(quán)利構(gòu)成威脅。雖然如此，二者其實也是相輔相成的，當(dāng)訴訟中的偵查取證過程高效地完成時，可以防止證據(jù)的滅失與損毀，充分保障當(dāng)事人在訴訟中的人權(quán)；而在偵查中充分保障當(dāng)事人合法權(quán)利，可以提高證據(jù)的權(quán)威性，使得當(dāng)事人服從裁判從而提高司法訴訟效率。

當(dāng)二者發(fā)生沖突的時候，我們應(yīng)該如何平衡效率與人權(quán)？這是目前網(wǎng)絡(luò)犯罪調(diào)查中的一大重點問題，也是各國各界都繼續(xù)迫切解決的問題。

三、 網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)收集與公民權(quán)利的沖突

現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)收集過程中的公民權(quán)利保護(hù)問題如下：

根據(jù)國務(wù)院等部門發(fā)布的各項管理辦法和規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商依據(jù)相關(guān)規(guī)定總是會保存其用戶的相關(guān)信息，當(dāng)有關(guān)國家機關(guān)需要查詢時，他們應(yīng)當(dāng)無償提供。這樣的制度不可避免地會侵害公民的隱私權(quán)以及其他合法權(quán)利。為避免該制度淪為信息泄露和侵犯人權(quán)的手段，有關(guān)的法律還需要繼續(xù)完善，使得整個程序提高透明度和可信度，并提供救濟(jì)手段。

電子監(jiān)聽作為全新的偵查技術(shù)措施，對于案件調(diào)查越來越舉足輕重。然而，我國落后的立法狀況，詳細(xì)合法規(guī)范的缺失，以及，電子監(jiān)聽本身的技術(shù)特征，使得它在得不到合適的使用時，不僅難以發(fā)揮效用，還易侵犯嫌疑人及其他相關(guān)人的合法權(quán)益。比如幾年前的斯諾登事件，使得人民大眾們談監(jiān)聽色變，這也反映出群眾對于被監(jiān)聽的反感。

同時，電子證據(jù)的存儲離不開物理存儲介質(zhì)。因此在某些時候，獲取電子證據(jù)的同時就需要對存儲物進(jìn)行扣押搜查。在獲取短信記錄、微信通訊記錄等無法離開手機設(shè)備的電子證據(jù)時、也會對物主的所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)利造成侵犯。

目前我國還未從國家層面制定出一套符合我國標(biāo)準(zhǔn)的電子取證流程與程序，而僅僅只是在各地級各部門有相關(guān)規(guī)范，如此存在的極大缺陷就是各地標(biāo)準(zhǔn)不一，地區(qū)差異大且具有隨意性。網(wǎng)絡(luò)犯罪由于其工具的便利性，常常不受地域的限制。因此，當(dāng)各地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異時，對于電子證據(jù)的取證與論證過程將帶來極大困難。同時，這些部門程序缺乏有力的法律支撐，也就意味著有的取證行為極可能是沒有經(jīng)過一個嚴(yán)格的論證的，這樣的程序很難保證在執(zhí)行過程中一定合法合理，當(dāng)公民權(quán)利在此遭受侵犯時，也難以尋求法律救助。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪取證與公民權(quán)利保護(hù)的平衡

（一）基本原則

根據(jù)電子證據(jù)的特性，電子證據(jù)取證的基本原則也要區(qū)別于其它證據(jù)的取證原則。筆者認(rèn)為，根據(jù)電子證據(jù)的特點來看，應(yīng)當(dāng)具有以下基本原則：

第一，時效性。由于現(xiàn)代計算機技術(shù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)高效性的特點，大部分電子證據(jù)如電腦日志、通訊記錄、瀏覽記錄等等的儲存以及銷毀都十分迅速便捷，這就要求偵查機關(guān)在對電子證據(jù)取證時做到迅速高效。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)保證在接到取證命令時，迅速到達(dá)現(xiàn)場進(jìn)行取證活動。

第二，原始性。電子證據(jù)的特性決定了其內(nèi)容極其容易被復(fù)制、修改。然而證據(jù)作為法律認(rèn)定案件事實的依據(jù)時，必須保證其本身從案件發(fā)生之時到其被提交法庭這一期間沒有被修改或者因其他人為力量發(fā)生變化，這是對證據(jù)的一般要求。針對這一問題，電子證據(jù)取證時應(yīng)當(dāng)對取證的每一個步驟進(jìn)行詳盡的記載，同時保存證據(jù)在每一時段的狀態(tài)。同時取證機關(guān)也需要提高自身的技術(shù)手段，在證據(jù)遭到修改破壞時能夠及時發(fā)現(xiàn)以及修復(fù)。

第三，合法性。該條原則幾乎是訴訟程序?qū)λ凶C據(jù)的通用性要求，電子證據(jù)也不可避免。合法性，不僅是證據(jù)本身符合法律要求，同時也要求證據(jù)的取得是合法的。只有保證的電子證據(jù)的合法，才能接著保障取證過程中的人權(quán)，反過來同樣地，電子證據(jù)具備了合法性，說明其取證過程是合法的，也就極大地減少了侵犯人權(quán)的幾率。

（二）平衡方法

首先，從立法層面看。對取證的監(jiān)督法律還十分欠缺。目前存在一些檢查法律，這些法條的規(guī)定都更偏向于原則性內(nèi)容，這導(dǎo)致了司法機關(guān)在實際操作沒有明確的、具體的指導(dǎo)，形成了監(jiān)督上的許多盲點。

因此，在立法的層面上，我們還應(yīng)該加強立法，細(xì)化對偵查取證監(jiān)督的立法，保證檢察院等監(jiān)察機關(guān)的權(quán)利與義務(wù)落到實處，使他們的監(jiān)督有法可依，落到實處。

其次，目前最重要應(yīng)當(dāng)建立完善的偵查規(guī)章制度，加強機關(guān)內(nèi)部對權(quán)力的監(jiān)督。至今，從各國的經(jīng)驗來看，由偵查機關(guān)內(nèi)部自行制定規(guī)章、實施細(xì)則，是保障偵查程序合法有序進(jìn)行的最有效的辦法。從外部檢查始終治標(biāo)不治本，因為外部監(jiān)督人員無法時時刻刻對偵查機關(guān)的工作進(jìn)行監(jiān)視，因此依靠機關(guān)內(nèi)部自治，才是最有效的保障。不過，在機關(guān)制定內(nèi)部規(guī)章的時候，也要嚴(yán)格參照上位法，不得與上位法相矛盾。這就需要加強對立法的審查。

我國電子證據(jù)偵查收集過程目前存在很多問題。其中的關(guān)鍵在于救濟(jì)機制 的缺失。公民受到偵查機關(guān)違法取證行為侵害后無法得到及時的救濟(jì)，這種現(xiàn)狀又進(jìn)一步導(dǎo)致了偵查機關(guān)的違法取證行為的泛濫。

要解決這一關(guān)鍵問題，我們一方面要通過法律對取證程序進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，以使對違法取證行為的查處與懲罰有法可依。同時，要建立一種違法取證行為的救濟(jì)措施，在給予受害人權(quán)利有效救濟(jì)。最后，還要指定詳細(xì)的行政、刑事處罰規(guī)則，通過給予違法的取證人員制裁與懲罰，從而形成震懾效果，預(yù)防違法偵查行為。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)是當(dāng)今世界無法阻擋的趨勢。隨著我國公民的權(quán)利意識不斷高漲，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快關(guān)注到電子證據(jù)取證中存在的問題，制定法律，減少偵查過程侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。在完善電子證據(jù)立法時，要遵循人權(quán)保障原則等重要的法治理念，并且在公民的合法權(quán)利被侵犯時，賦予公民獲得救濟(jì)的權(quán)利和途徑。如此才能使我國法治先進(jìn)化、科學(xué)化與人文化發(fā)展。

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