摘 要 電信詐騙活動猖獗，必須電信、金融、公安等各方力量同愾合作才能遏制，但這并不等于可以回避、忽視電信運營商（下稱運營商）在電信詐騙鏈條中所扮重要角色、所起重要作用和所負重要責任。因此，本文認為系統(tǒng)性解讀、追究運營商在電信詐騙案中有關民事責任之問題，不僅空白、敏感、正當，而且在一定程度上有助于倒逼運營商痛下決心，拿出足夠有力措施，提高電信公共產(chǎn)品服務的安全、準確的質(zhì)量水平，維護消費者合法權(quán)益。

關鍵詞 電信詐騙 運營商 過錯 民事責任

作者簡介：謝長華，福建至圣律師事務所主任，高級律師。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.034

毋庸諱言，在當今電信、金融、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)發(fā)展日新月異的同時，卻忽略了諸多信息技術(shù)安全管理漏洞，讓詐騙分子有機可乘，頻頻借助手機、固話、網(wǎng)絡等現(xiàn)代技術(shù)，大肆采用遠程、非接觸方式實施電信詐騙，令人恐慌提防猶恐不及，嚴重損害消費者的生命財產(chǎn)安全和利益，儼然成為網(wǎng)絡時代的社會公害。而要加強對電信詐騙打擊的精度、力度，有效遏制其犯罪活動，就亟需從源頭上切斷發(fā)生電信詐騙案件的關鍵鏈條，而于此首當其沖的就是電信運營，因為，倘無電信這一媒介，則神仙也無法實施隔空行騙。故論源頭遏制就要嚴格審查和正視電信詐騙鏈條中起承前繼后聯(lián)接媒介作用的電信運營的硬傷——管控治理未盡心力，存在過錯、責任。是故，就電信詐騙案中，探析運營商對消費者損害承擔相應民事賠償責任的問題，在一定程度上可以積極倒逼運營商，完善提高公共產(chǎn)品服務安全、準確的質(zhì)量水平，維護消息費者合法權(quán)益。

一、電信詐騙日益猖獗與運營商關系密切

分析電信詐騙過關路徑順序：電信→金融→公安。雖然現(xiàn)實折射出金融、公安治理能力不足，有待加強，但論最大限度壓縮詐騙滋生蔓延空間，從源頭上管控、遏制，那首要就是電信運營監(jiān)管缺乏與時俱進，例如手機、寬帶、上網(wǎng)卡等各類電信業(yè)務實名制提了許多年，但礙于利益作祟，卻難見徹底落實。于是乎，只需百來塊錢到街邊小攤買幾個“黑卡”，便可開張營生撒網(wǎng)行騙愈演愈烈。固然電信詐騙犯罪屢屢得逞，當中有著人們電信消費時，防范能力弱、作案成本低收益高、警方打擊難度大等問題，但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，最根本的原因乃在于一直沒有斬斷詐騙電話信息暢通無阻的管道，沒有對詐騙電話著力有效的源頭封堵、隔離。

詳細一點說，運營商讓群發(fā)詐騙短信、境內(nèi)外改號、屏蔽顯號歸屬等詐騙通訊信息通過網(wǎng)絡修改軟件在電信線路上自由暢行，就是在為詐騙行為披上偽裝，助其手段更具隱蔽性，迷惑性，讓人防不勝防。比如，利用俗稱的改號軟件冒充機主撥打客服電話，申請升級補辦4G卡，獲取補辦的4G卡后，于深夜將新卡激活，同時將機主手機卡綁定的銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)走。比如，假冒在同城區(qū)工作的領導急需臨時幫忙墊匯款項，而此間受害消費者手機卻被屏蔽了可供増大識別其并非來自同城區(qū)之警訊的來電顯示，使人一時信以為真，遭致受騙。諸如此類，如果電信運營強化“防火墻” 建設，至少可以防止和識別大部分改號虛假電話，就能避免很多消費者接到網(wǎng)絡電話上當受騙。然而現(xiàn)實情況卻是，運營商明知電信詐騙的慣用伎倆：實施電話詐騙、網(wǎng)絡詐騙，使用的是網(wǎng)絡改號軟件；實施短信詐騙，是通過手機號碼發(fā)送、SP端口和集團短信端口發(fā)送等。甚至有能力知悉哪些是詐騙電信，但偏不屏蔽，抑或果斷封掉，任憑詐騙頻發(fā)，這消極不作為，只能驗證著運營商監(jiān)管不力，怠于投入應有的技術(shù)手段，縱容詐騙橫行，已變?yōu)殡娦旁p騙整體構(gòu)成的重要組成部分。

更令人無語的是運營商急功近利，甚至也從電信詐騙中“分得了一杯羹”。 全國人大代表、廣州市公安局政治部人事處處長陳偉才調(diào)研披露：除了犯罪團伙總頭目取得40%的收益外，運營商和二、三類話務商的通信費也占到10%（主要來源于詐騙團伙在境外通過網(wǎng)絡改號電話群撥境內(nèi)用戶產(chǎn)生的大量通信費用）。按照2015年電信詐騙全國公安機關共立案59萬起，共造成經(jīng)濟損失222億元的損失來看，這一收益高達22.2億 。這些情況觸目驚心，折射出運營商一定程度上心照不宣，欠缺電信這一公共企業(yè)對社會公共產(chǎn)品服務所應有的良知與責任。這痛定思痛都顯然與負有保障電信產(chǎn)品服務準確、安全義務的運營商未能采取切實有效的措施、落實安全監(jiān)管制度的情況，有著繞不開的因果關系，即為社會帶來危害的電信詐騙起因在線下，根子在運營商。

二、運營商的過錯無法掩蓋

由于豁免電信服務合同關系中違約、過錯責任，在法律上只有二種情形，一為當事人特別約定，但實務中并無這種特約；二為不可抗力，而運營商在電信詐騙案中存在違約，并非不能預見、不能避免并不能克服，那自然不屬于不可抗力范疇。換言之，解構(gòu)出運營商在電信服務合同中的違約、過錯，那依法治思維就自然要承擔相應民事責任。孰料，電信業(yè)關系國計民生，千家萬戶，與消費者福祉息息相連，本應要在電信詐騙日益猖獗的情況下，承擔更高的社會責任，卻極力閃避履行應有的法律義務，還喊“冤”震天。因此，鑒識電信詐騙案中，尤其那種“改號”、“屏蔽拔出號碼屬地”的電信詐騙，審視提供來電顯示等服務的運營商之民事責任，就需要切實梳理、充分證明運營商在此中存有的過錯與難辭其咎。

（一）運營商未履行法定義務和合同義務

作為消費者注冊使用電信電話號碼、接受“來電顯示”服務，自然與運營商形成了服務合同關系，就理當?shù)玫桨踩Ｕ?。然而，消費者手機無端被詐騙電話侵犯，“偽基站”三五秒就可發(fā)百萬條短信，致大量用戶手機脫網(wǎng)等，足以表明運營商在某些方面還給電信詐騙留下了興風作浪的空間。特別是電信的網(wǎng)絡被詐騙分子入侵，來電顯示功能沒有顯示關鍵的拔出地，或真實電話號碼，失去準確電信信息，增加消費者辨別真?zhèn)握`判的難度，導致受騙，那此中負有保障電信產(chǎn)品服務準確、安全義務的運營商履行義務不適格，路人皆知，無法掩蓋。因為，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十八條第一款、第十九條、第二十條第一款等已經(jīng)規(guī)定，經(jīng)營者對消費者提供產(chǎn)品、服務，應負保障和維護人身、財產(chǎn)安全及其質(zhì)量信息真實全面等義務，《中華人民共和國電信條例》第五條更加明確規(guī)定，“電信業(yè)務經(jīng)營者應當為電信用戶提供迅速、準確、安全、方便和價格合理的電信服務”?？梢?，相關運營商為追求短期經(jīng)濟效益而罔顧社會責任，棄守維護電信消費安全的職責，沒有義不容辭地堵住漏洞，從源頭上防范性地不斷提高技術(shù)手段，加強新產(chǎn)品新技術(shù)的應用推廣，完善相關信息管理系統(tǒng)，使用更先進的安全設施，諸如防火墻、VPN、入侵檢測系統(tǒng)、防病毒系統(tǒng)、認證系統(tǒng)等的性能，強化應用數(shù)據(jù)的存取和審計功能，確保系統(tǒng)中的用戶個人信息得到更加穩(wěn)妥的安全防護，以致電信詐騙泛濫成災。甚至2015年6月，國務院為破除部門利益藩籬，專門建立由公安部牽頭，包括中宣部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、銀監(jiān)會、最高人民法院、最高人民檢察院等23個部門和單位參與的國務院打擊治理電信網(wǎng)絡新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議制度，可運營商卻仍未切實履職，亡羊補牢。特別是2016年暑期，媒體曝光山東徐玉玉案后，又有江蘇鹽城、陜西榆林、甘肅張掖、廣東佛山、吉林長春等多地準大學生或大學生被騙事件密集見諸報端，甚至一清華大學老師更是因電信詐騙損失1760萬元，造成發(fā)生多起致人死亡或涉案金額巨大的電信詐騙，令人觸目驚心。

（二）運營商存在主觀過錯

2016年9月5日工業(yè)和信息化部，針對篡改來電顯示或虛假電話號碼產(chǎn)生的主要渠道進行權(quán)烕解析：一是電信企業(yè)開展的語音專線業(yè)務對主叫號碼未經(jīng)核驗，給不法分子篡改電話號碼提供了可乘之機；二是不法分子非法經(jīng)營VoIP電話并提供改號服務，可以隨意設置來電顯示號碼；三是國際來話中的虛假主叫號碼；四是通過偽基站發(fā)送短信息并隨意設置虛假的發(fā)送號碼（20 16年底工信部公開要求運營商清除改號軟件上線， 足窺癥結(jié)之一斑）。 2016年9月7日360互聯(lián)安全中心發(fā)布的《2016中國電信詐騙形勢分析報告》顯示，2016年8月份所攔截下的詐騙電話4.45億次，平均每天1435萬次 ?？梢姡鎸酶呖萍歼M行新型犯罪的電信詐騙，運營商決非無可奈何，反差的只是可以有所作為卻不痛下決擇有所為，甚至明知不法分子利用改號軟件平臺實施非接觸性的電信詐騙，而仍對來電顯示服務等內(nèi)容不準確、不真實，存在重大安全隱患，依然麻木不仁，無形中在為可能的違法犯罪行為充當助手。故而運營商沒有做好產(chǎn)品和服務，在嚴格履行監(jiān)管責任和社會責任方面嚴重缺位，已然破壞了電信生態(tài)環(huán)境，使得重要的公共利益屬性之電信安全在逐利本性中退化成了次要的、可省略的問題，暴露其思維觀念在電信詐騙恣意蔓延的語境下，與運營商責無旁貸承擔更高的社會責任和義務不相匹配，凡此種種，無不加深影響此中對其知道或應當知道的概括性法律評價。再則，民法上的過錯，是指行為人的一種主觀故意或過失的心理狀態(tài)，而電信詐騙并非始于當下，作為政府也早就有所要求，消費者呼聲也震耳欲聾，可運營商卻知而不理，如此便已逾越通常主體所負過失性之注意義務的界位、節(jié)點，主觀自然歸屬于故意范疇。至于那些所謂替電信詐騙背黑禍的抵賴、否認，現(xiàn)在撩開其“委屈”面紗后，就只能看其主觀過錯的猙獰惡劣。

（三）運營商行為過錯無法排除

管理層面：運營商對電信詐騙并非沒有管控治理能力，但令人不解的是，違規(guī)開卡，對境內(nèi)外隨意修改顯號或拔出地歸屬的改號電信不進行攔截、過濾等問題長期存在。使得“來電顯示”功能，竟會顯示一個利用其網(wǎng)絡虛假設置的虛假電話號碼或撥出地？捆綁電話業(yè)務如一號通、400、商務總機等管理混亂，換套馬甲也可通行自由？從中不難看到電信運營的管理是何等混亂，尤其近年，電信詐騙手法逐漸升級、花樣百出，可運營商卻繼續(xù)放任與助長，仍不加快技術(shù)手段建設，增強虛假號碼的監(jiān)測發(fā)現(xiàn)和攔截處置能力。以致由“無抵押低息貸款”利誘，到“猜猜我是誰”、“我是你領導”的冒充，再到偽裝公檢法等國家機關行騙，舉不勝舉。甚至更加聳人聽聞的是，一些電信員工非法出租網(wǎng)絡電話線路參與犯罪，如“9·28”專案，?？谑须娦啪至帜车人娜死霉ぷ髦?，向犯罪窩點提供線路服務，獲利20多萬元人民幣。這些暴露出冰山一角的監(jiān)管漏洞，令民怨沸騰，深痛惡絕。

技術(shù)層面：一方面，雖說改號的源頭很難追溯，具有很強的隱蔽性。但對于運營商來說，絕非無法防范遏制，要堵住漏洞根本就沒有技術(shù)局限，因為，通信行業(yè)改號軟件都是利用網(wǎng)絡電話進行設置，其改號軟件具有讓撥打電話在對方手機或座機上顯示為任意號碼或沒有拔出地的新型功能。原理其實不復雜，是點到點傳輸（網(wǎng)關-網(wǎng)關），即通過制作網(wǎng)關隨意修改主叫號碼或屏蔽拔出地顯示，然后再把修改結(jié)果送到運營商的網(wǎng)關系統(tǒng)中，這樣相對方的電話上就會顯示出修改后的失真信息。另一方面，盡管通過改號軟件實施的網(wǎng)絡犯罪，相對傳統(tǒng)詐騙具有現(xiàn)代通訊技術(shù)的特點，但事物往往具有兩面性，網(wǎng)絡技術(shù)的快速發(fā)展，也為追蹤、定位以及識別等提供了更進一步的監(jiān)控手段。因此，同樣可以技術(shù)的手段來制約、限制和消除這種利用改號軟件實施的網(wǎng)絡詐騙犯罪活動 。也就是說，依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)條件，是完全可以有效監(jiān)管網(wǎng)絡改號的識別、攔截，詐騙短信、垃圾短信的封堵、過濾，甚至對網(wǎng)絡電話建立相關跟進制止、遏制管理機制，設置“防詐騙自動語音提示或追呼提醒防患詐騙的信息”系統(tǒng)，那在技術(shù)上也是沒有障礙的。可是運營商卻利令智昏當為而不為，實際操作中步履緩慢，怠于采取切實措施，乃不爭事實。這樣就讓詐騙分子通過透傳線路任意顯示號碼、屏蔽來電拔出屬地等，忽悠、模糊了某些特殊性、相對性、針對性的供人警示鑒別信息，讓人更容易對各類電信詐騙虛構(gòu)的事實信以為真，亦等于運營商在客觀上輔助詐騙，提升詐騙成功概率。

總之，所謂運營商產(chǎn)品、技術(shù)或服務，只是被犯罪分子利用的載體，并沒有參與，即其主觀上不存在故意的觀點站不住腳。2016年8月31日孟建柱在上海考察反電信網(wǎng)絡詐騙工作時強調(diào)：堅決整治少數(shù)運營商為了蠅頭小利不顧人民群眾利益，違規(guī)出租電信線路，制作傳播改號軟件等不法行為。其實運營商對客戶監(jiān)管不力，對銷售、搭建改號軟件平臺這一環(huán)節(jié)一直怠于有效打擊，才是電信詐騙案高發(fā)的根本原因，即實際上要對社會承擔更高責任和義務的運營商對電信詐騙防治竟不是技術(shù)不行，而是裝睡不想醒，這顯然是逐利失責，損人利已表現(xiàn)，若此而乃無過錯，那又何來民法上的過錯之說？！

三、運營商民事責任的構(gòu)建

民事責任就是法律對違反民事義務者提出必須履行其民事義務的行為要求，具有國家強制性。況且負有社會更高義務的運營商，違反法律或合同規(guī)定的義務，從而損害了消費者的財產(chǎn)或人身權(quán)利時，豈能凌駕法律，不承擔相應的民事法律后果？故將其民事責任置于前文所述情況背景下，進行司法實踐所采取的“四要件”構(gòu)成標準審查，就可一目了然地看到：

（一）損害事實客觀存在

受害消費者通過提供被詐騙損失憑據(jù)，就可證明運營商因當為而不為，使得消費者的財產(chǎn)遭受損害情況。

（二）行為違法性

受害消費者具體提供運營商違反法律禁止性或政府政策性的規(guī)定，就可證明運營商的行為存在違約、違法環(huán)節(jié)。

（三）行為人過錯

受害消費者提交媒體披露運營商明知且有技術(shù)能力管控虛假電信卻不作為的報道資料，就可證明運營商過錯的心理狀態(tài)是故意。

（四）違法行為與損害事實之間因果關系

由于因果關系本身就是一個推論，況且電信詐騙具有多個原因?qū)е乱粋€結(jié)果特點，故為正確歸責和確定責任范圍，受害消費者就在論證運營商與電信詐騙之間關系密切的基礎上，再繼續(xù)費些周章說明下列二個問題，便可加強證明所需的因果關系要件合格：

其一，運用“相當因果關系說”來判斷不同原因與結(jié)果之間在事實和法律方面的關聯(lián)性。馮· 克里斯在《相當因果關系》一書中，主張事件與損害之間具有相當因果關系，必須符合二項要件：一是該事件為損害發(fā)生的不可欠缺的條件；二是該事件實質(zhì)上增加損害發(fā)生的客觀可能性。換言之，極大地增加損害發(fā)生可能性的必要條件就是損害結(jié)果的原因，行為人應對由此而造成的損害結(jié)果承擔侵權(quán)責任。 也就是說，當損害結(jié)果的原因大大增加了損害結(jié)果發(fā)生的客觀可能性時，兩者具有因果關系。而眾所周知，欠缺電信這一媒介，連神仙也無法實施隔空行騙。即若無運營商的不作為，那截斷關鍵性的電信鏈條，則消費者非接觸式受騙上當之損害便將不會發(fā)生。可見，運營商的行為乃損害之原因，其在責任成立和責任范圍上，均與損害事實之間存在前因后果的必然聯(lián)系。基此，單獨追究運營商的民事責任不僅具備法理上的因果關系，而且能夠應然滿足構(gòu)成四要件。

其二，從因果關系所體現(xiàn)的社會公共利益要求來看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都是將法律價值作為考量因果關系的重要因素，都會體現(xiàn)出民事行為法所承載的社會公共政策功能。就違反安全注意義務的不作為民事責任而言，由于電信公共產(chǎn)品面臨著越來越嚴重的安全威脅，詐騙分子的違法、甚至犯罪行為給進入這些領域的消費者生命財產(chǎn)安全帶來嚴重的損害，使得法律在采取嚴厲措施打擊、制裁詐騙分子的同時，也不得不出于對公共安全的考慮和消費者利益保護的要求，而賦予運營商一定程度的安全注意義務。當運營商違反這一注意義務而造成消費者損害時，基于法律的要求而認定運營商違反安全注意義務的消極不作為與消費者損害之間具有因果關系，并責令運營商對消費者承擔過錯民事責任，且與法不悖。

基上，追責當溯源，運營商利欲熏心，違約又違法，合乎民事責任構(gòu)成要件，那在法律軌道上就不能讓其逃避對此類來電失實失真的虛假電話信息詐騙案中所應承負的民事賠償責任。否則，就踐踏了法律面前人人平等的基本守則。

四、結(jié)語

固然刑事犯罪具有突發(fā)性、不可預測性和犯罪手段的多樣性，運營商不可能完全杜絕一切電信詐騙活動的發(fā)生，但這不應該成為運營商推卸自身責任的理由和借口。因為，電信不是法外之地，那些放任詐騙或為詐騙披上便利外衣的運營商理應受到法律的懲罰。換言之，文明世界從來就沒有只享受利益而不承擔責任的權(quán)利，決不能讓某些不良運營商一邊數(shù)著紗票，一邊漠然逃脫義務。為此，依法追究運營商在電信詐騙案中的相應民事責任，其標桿價值和意義在于，不但約束和倒逼運營商善盡職責，在享有權(quán)利的同時，更要履行相應的義務，同時激發(fā)廣大人民群眾的消費維權(quán)意識，推進中國法治向前進。

注釋：

劉子陽.公安部談偵辦電信詐騙案茂名是第一批重點整治地區(qū).法制日報.2016-03- 22.

吳學安.戳穿改號軟件實施電信詐騙的畫皮.人民法院報.2016-09-06，第二版.

何明霞.面對每年“路過”的上百億電信詐騙運營商為何坐視不管？.新華網(wǎng)深圳新媒體專電.2016-06-09.

王旸.侵權(quán)法上因果關系理論研究.民商法論叢. 1999.第11卷.513.