摘 要 賣(mài)淫、嫖娼是國(guó)家法律嚴(yán)肅禁止的行為。影視明星的涉黃違法行為更具有傳播性，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。對(duì)明星嫖娼予以收容教育的是非曲直、違法與犯罪問(wèn)題的爭(zhēng)論不絕于耳。

關(guān)鍵詞 賣(mài)淫 嫖娼 收容教育 違法 犯罪

作者簡(jiǎn)介：張金明，遼寧公安教育培訓(xùn)中心公安法制特級(jí)教官，研究方向：行政法、刑事法領(lǐng)域。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.029

近些年來(lái)，隨著社會(huì)監(jiān)督的力度加大，群眾法律意識(shí)的提高，一些公眾人物的違法犯罪行為被披露在陽(yáng)光之下。網(wǎng)絡(luò)大V薛某某、演員黃某某、導(dǎo)演王某某因嫖娼被公安機(jī)關(guān)相繼查獲。值得一提的是，在黃某某嫖娼案中，雙方當(dāng)事人的身份、交易細(xì)節(jié)、性別質(zhì)疑、在送進(jìn)拘留所前帶有身份刻度的照片等都被輿論媒體挖掘出來(lái)，公之于眾，輿論一片嘩然。我們不僅要問(wèn)，上海法官接受“賄賂”，集體參與嫖娼只給予行政拘留十日的處罰，網(wǎng)絡(luò)大V薛某某嫖娼涉嫌聚眾淫亂罪予以刑事追究。正當(dāng)理論界和司法實(shí)務(wù)界都沉浸在飽受爭(zhēng)議的勞動(dòng)教養(yǎng)制度正式被廢止之時(shí)，黃某某卻被公安機(jī)關(guān)行政拘留后又予以收容教育？同樣是涉黃的嫖娼行為，同樣是花錢(qián)買(mǎi)春，最后在受到法律的否定評(píng)價(jià)上為什么會(huì)如此不同？從現(xiàn)有的生效的法律規(guī)范角度而講，黃某某嫖娼案可能涉及到哪些法律問(wèn)題呢？

一、賣(mài)淫、嫖娼收容教育的認(rèn)定

黃某某嫖娼案，依據(jù)治安法律規(guī)范先處以十五日行政拘留，后又依據(jù)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)給予收容教育六個(gè)月，這樣的處理是否合情合法呢？處理依據(jù)是什么呢？黃某某要是在其他地區(qū)嫖娼能被收容教育嗎？

其一，北京警方對(duì)黃某某行政拘留的法律依據(jù)?？梢钥隙ǖ恼f(shuō)，北京警方對(duì)黃某某處以行政拘留十五日是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)的。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)法律的規(guī)定，賣(mài)淫、嫖娼是治安違法行為，一般情況下，可以給予行為人十日以上十五日以下行政拘留的處罰，可并處最高五千元罰款。情節(jié)較輕的，可以單處處五日以下拘留或者五百元以下罰款。黃某某在同一場(chǎng)所，以金錢(qián)財(cái)物為媒介先后與他人發(fā)生性交易，不屬于法律所規(guī)定的情節(jié)較輕，因此給予黃某某十五日行政拘留是符合法律規(guī)定的。

其二，北京警方行政拘留期滿(mǎn)后給黃某某收容教育的法律依據(jù)。根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)賣(mài)淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰法》給予行政拘留、罰款的處罰外，對(duì)尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育。我們也不難得出，在勞動(dòng)教養(yǎng)沒(méi)有被廢止之前，對(duì)于初次嫖娼的違法行為是不能勞動(dòng)教養(yǎng)的，但是可以由公安機(jī)關(guān)予以收容教育，因此北京警方對(duì)黃某某行政拘留十五日后又收容教育六個(gè)月，在目前的法律框架下是合法的。

其三，黃某某的嫖娼行為若不是發(fā)生在北京的話能被收容教育嗎？黃某某要是在其他地區(qū)嫖娼就有可能不被收容教育。因?yàn)楦鶕?jù)遼寧省公安廳通過(guò)的《遼寧省公安機(jī)關(guān)辦理收容教育案件規(guī)定》的第十四條精神，對(duì)初次違反治安管理的賣(mài)淫、嫖娼人員，是不能給予收容教育的。就黃某某嫖娼案而言，黃某某在嫖娼事件發(fā)生前，他沒(méi)有違法行為記錄，沒(méi)有前科劣跡，因此黃某某的嫖娼行為是初次違反治安管理行為，根據(jù)遼寧省公安廳規(guī)定的精神，在上位法《收容教育辦法》規(guī)定既可以收容教育、也可以不予收容教育的前提下，遼寧省公安廳人性化執(zhí)法，規(guī)定對(duì)初次涉黃違反治安管理行為不予收容教育是符合法理精神的，因此黃某某在遼寧地區(qū)嫖娼是不能被收容教育的。

由此我們不難看出，同一個(gè)違法行為，在不同地區(qū)所受到的否定評(píng)價(jià)而付出的代價(jià)是不一樣的，這就倒逼我們來(lái)檢討收容教育這項(xiàng)法律制度。黃某某在北京地區(qū)嫖娼，在給予行政拘留處罰后，又給予六個(gè)月的收容教育。在目前勞動(dòng)教養(yǎng)被廢止、收容教育法律規(guī)范生效的前提下，雖然在理論上及司法實(shí)踐中飽受爭(zhēng)議，但從法理上講，給予黃某某行政拘留十五日是處罰、是結(jié)果、是制裁，是對(duì)黃某某的違法行為的結(jié)果評(píng)價(jià)或者否定評(píng)價(jià)。而收容教育的法律性質(zhì)是強(qiáng)制性教育措施，因此對(duì)黃某某的處理并不違反一事不再罰理念。

二、賣(mài)淫、嫖娼刑事處罰的認(rèn)定

在絕大多數(shù)人的印象中，賣(mài)淫、嫖娼行為僅僅是一般的治安違法行為，不會(huì)涉及刑事處罰。那么，在現(xiàn)有法律的框架下，對(duì)賣(mài)淫、嫖娼案件除了行政處罰以外在刑事方面是否也會(huì)相應(yīng)的處罰呢？實(shí)際上針對(duì)單純的賣(mài)淫、嫖娼行為，一般只是行政處罰，不會(huì)追究刑事責(zé)任，但在我們現(xiàn)行的法律規(guī)范中有兩個(gè)例外。即，如果黃某某明知自己患有梅毒等性病還去嫖娼或明知賣(mài)淫女是不滿(mǎn)十四周歲幼女仍進(jìn)行嫖宿的，都涉嫌構(gòu)成犯罪。

其一，明知自己患有梅毒等性病與他人發(fā)生性關(guān)系行為如何定性問(wèn)題。這要從兩個(gè)方面來(lái)分析。首先，行為發(fā)生在賣(mài)淫、嫖娼涉黃鏈條中。根據(jù)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，賣(mài)淫、嫖娼行為人明知自己患有嚴(yán)重的淋病、梅毒等性病，出于報(bào)復(fù)社會(huì)的目的，或出于非法賺取錢(qián)財(cái)?shù)哪康?，進(jìn)行賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，涉嫌傳播性病罪，應(yīng)受到刑事追究。而傳播性病罪是行為犯，根據(jù)行為犯的刑法理論，只要有證據(jù)證明賣(mài)淫、嫖娼行為人明知自己患有法律上規(guī)定的嚴(yán)重性病，還放縱自己，故意與他人進(jìn)行以金錢(qián)、財(cái)物為媒介的性交易行為，無(wú)論是否把嚴(yán)重性病傳染給他人，都涉嫌構(gòu)成犯罪。其次，行為發(fā)生在賣(mài)淫、嫖娼涉黃鏈條之外?；疾⌒袨槿嗣髦约夯加蟹缮辖沟膰?yán)重性病，仍然在夫妻生活中、戀愛(ài)過(guò)程中、與他人姘居中、通奸亂倫中，放任自己的疾病傳染給對(duì)方，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)以故意傷害罪追究法律責(zé)任。

其二，在賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)中，嫖客明知賣(mài)淫女不滿(mǎn)十四周歲，仍然與對(duì)方發(fā)生以金錢(qián)財(cái)物為媒介的性交易行為的定性問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，在刑法修正案九之前，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中一直是有爭(zhēng)議的。首先，為了保護(hù)不滿(mǎn)十四周歲“失足幼女”的權(quán)利，刑法增加了嫖宿幼女是犯罪行為的條款。然而該罪名的設(shè)立，在司法實(shí)務(wù)中，有些“背景”的嫖娼嫌疑人，利用自己不明知為理由，進(jìn)而逃避犯罪的處罰，滿(mǎn)足自己 “買(mǎi)處”、“玩幼”等骯臟的“靈魂成就感”。如某地法官嫖宿幼女后，竟然利用職權(quán)，給受害幼女進(jìn)行“骨齡”鑒定到十四周歲以上，進(jìn)而逃避刑事法律制裁，在社會(huì)上造成極壞的影響。其次，現(xiàn)行刑法除了規(guī)定嫖宿幼女犯罪行為外，還有一個(gè)罪名，用來(lái)規(guī)范奸淫幼女的犯罪行為，即強(qiáng)奸罪。根據(jù)刑法的設(shè)定，構(gòu)成奸淫幼女的犯罪行為，不強(qiáng)調(diào)犯罪行為人必須使用暴力脅迫，不強(qiáng)調(diào)是否威脅引誘，不強(qiáng)調(diào)是否自愿，不強(qiáng)調(diào)明不明知，無(wú)論出于什么動(dòng)機(jī)與目的，行為人只要與不滿(mǎn)十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成犯罪，并以強(qiáng)奸罪從重處罰。然而，分析嫖宿幼女的犯罪構(gòu)成，我們不難發(fā)現(xiàn)，嫖宿行為人明知與其交易的對(duì)象是不滿(mǎn)十四周歲幼女，仍然實(shí)施嫖宿行為，這樣的行為更加惡劣，但就是因?yàn)樵撚着琴u(mài)淫女，因此，行為人就可以嫖宿幼女定罪量刑，追究刑事責(zé)任。嫖宿幼女罪名的設(shè)立和適用，實(shí)際上是把受害幼女“標(biāo)簽化”，從立法上把受害幼女標(biāo)簽為“良家幼女和賣(mài)淫幼女”、“不良幼女與一般幼女”，這就不能很好的體現(xiàn)最高立法機(jī)關(guān)立法保護(hù)幼女的初衷。因此，全國(guó)人大常委會(huì)在2015年11月刪除了嫖宿幼女罪這一罪名，法律統(tǒng)一規(guī)范與幼女發(fā)生性關(guān)系的，無(wú)論出于何種原因、無(wú)論發(fā)生在什么情況下一律以強(qiáng)奸罪從重處罰。

三、變性人涉黃交易及其權(quán)利的認(rèn)定

在黃某某嫖娼案中，有消息稱(chēng)該案的賣(mài)淫者是是變性人，這種情況對(duì)賣(mài)淫、嫖娼案件的定性處罰有沒(méi)有影響呢？法律規(guī)范有沒(méi)有對(duì)變性人作出特殊規(guī)定呢？我國(guó)法律規(guī)范對(duì)變性人婚姻、戶(hù)口及居民身份證的變更是如何規(guī)范的？

雖然對(duì)變性人賣(mài)淫、嫖娼尚無(wú)明確的法律規(guī)定，但是無(wú)論從法學(xué)理論還是公安實(shí)務(wù)來(lái)看，以金錢(qián)、財(cái)物為媒介作交易，發(fā)生在男女之間、男男之間、女女之間的性交、口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫、嫖娼行為，對(duì)該行為都應(yīng)當(dāng)依法處理。因此，無(wú)論涉案人的性別如何，只要涉案人雙方以金錢(qián)財(cái)物為媒介進(jìn)行了性交易，就可以作為賣(mài)淫、嫖娼違法行為進(jìn)行處理。既然公安機(jī)關(guān)已經(jīng)查明黃某某嫖娼的對(duì)象是一名女子，不管該女子是從男人變?yōu)榕?，還是從雙性人變?yōu)榕耍诜梢饬x上，對(duì)方就是女性，對(duì)本案的定性處理沒(méi)有任何的影響。隨著新事物的出現(xiàn)，人們對(duì)相關(guān)事件的看法、認(rèn)知、法律評(píng)價(jià)也在發(fā)生著變化。

目前，我們國(guó)家還沒(méi)有一部完整統(tǒng)一的關(guān)于變性人權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)范。關(guān)于變性人的婚姻家庭、戶(hù)口登記、身份證變更等權(quán)利，零星于國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)范、答復(fù)及地方政府的一些規(guī)定中。如公安部批復(fù)指出，公民自己有權(quán)決定是否做變性手術(shù)，不受強(qiáng)制不受歧視。

地方各級(jí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)戶(hù)口管理要求，根據(jù)當(dāng)事人變更性別的書(shū)面申請(qǐng)，提供市級(jí)醫(yī)院開(kāi)具成功手術(shù)的證明、相關(guān)公證的證明材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)為當(dāng)事人變更戶(hù)口，重新辦理居民身份證。衛(wèi)生部從技術(shù)性管理角度，頒布了變性人管理規(guī)范，具體規(guī)范了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、操作程序與變性條件等。雖然衛(wèi)生部規(guī)定變性人限定為未婚，但是現(xiàn)實(shí)生活中，已婚者做變性手術(shù)已屢見(jiàn)不鮮。所以民政部在答復(fù)中指出，已婚變性人解除婚姻關(guān)系參照協(xié)議離婚處理的原則進(jìn)行處理。通過(guò)以上規(guī)定，我們有理由相信，在機(jī)會(huì)成熟時(shí)，必然迎來(lái)變性人這一特殊群體權(quán)利保障的法制春天。

參考文獻(xiàn)：

[1]范圣兵、王峰.性犯罪研究之一——賣(mài)淫嫖娼犯罪研究.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2002（2）.

[2]劉國(guó)生.美國(guó)變性人立法和司法情況評(píng)議.法律與醫(yī)學(xué)雜志.2005（1）.