方孔強(qiáng)　胡公樞

摘要：行為人受上家雇傭，制作釣魚(yú)網(wǎng)站，盜取QQ賬號(hào)和密碼后返還上家非法獲利的，其手段行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其目的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。

關(guān)鍵詞：盜竊 非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪 侵犯公民個(gè)人信息罪

[基本案情]犯罪嫌疑人楊某某受其上家雇傭，制作釣魚(yú)網(wǎng)站，盜取QQ賬號(hào)和密碼，從2015年7月至2016年6月，共盜取數(shù)量達(dá)100余萬(wàn)個(gè)。盜取QQ賬號(hào)和密碼的具體方式為：上家先給楊某某幾十個(gè)已經(jīng)盜取的QQ賬號(hào)和密碼，楊某某通過(guò)QQ群發(fā)器，登陸這些QQ賬號(hào)，向這些QQ賬號(hào)的好友發(fā)送“騰訊公司十周年送手機(jī)流量500M”的釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接，這個(gè)釣魚(yú)網(wǎng)站是楊某某租用服務(wù)器，編寫(xiě)代碼制作的，被害人點(diǎn)擊這個(gè)釣魚(yú)網(wǎng)站，網(wǎng)頁(yè)上會(huì)跳出要求輸入QQ賬號(hào)和密碼的表單，一旦被害人輸入之后，這些QQ賬號(hào)和密碼的信息會(huì)被自動(dòng)保存到該釣魚(yú)網(wǎng)站的服務(wù)器，楊某某再將服務(wù)器上盜取的QQ賬號(hào)和密碼，下載下來(lái)發(fā)給上家，按量獲取報(bào)酬，同時(shí)利用這些盜取的QQ賬號(hào)和密碼，繼續(xù)通過(guò)QQ群發(fā)器，反復(fù)盜取QQ賬號(hào)和密碼。截至案發(fā)，楊某某非法獲利40余萬(wàn)元。其中2016年有兩個(gè)月的時(shí)間，楊某某的上家向楊某某支付寶轉(zhuǎn)賬61萬(wàn)元，除去雙方之間其他解密、網(wǎng)頁(yè)推廣等費(fèi)用，盜取QQ賬號(hào)的報(bào)酬達(dá)30余萬(wàn)元。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

關(guān)于本案的處理，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了兩種不同意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某某的行為屬于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的“采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，應(yīng)該認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某某的行為屬于侵犯公民個(gè)人信息罪中的“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”，應(yīng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。

筆者認(rèn)為，本案同時(shí)侵犯了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯公民個(gè)人信息罪，屬于牽連犯，應(yīng)定侵犯公民個(gè)人信息罪。

二、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪條文解讀

非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪規(guī)定在《刑法》第285條第2款：“違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)……處……”。認(rèn)為本案應(yīng)定“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”的一個(gè)主要理由源自《中華人民共和國(guó)刑法解讀》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解讀》），根據(jù)《解讀》，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是指非法獲取他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的行為?！矮@取”包括從他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中竊取，如直接侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，秘密復(fù)制他人存儲(chǔ)的信息；也包括騙取，如設(shè)立假冒網(wǎng)站，在受騙者登陸時(shí)，要求用戶(hù)輸入賬號(hào)、秘密等信息?！按鎯?chǔ)”、“處理”和“傳輸”這三種形態(tài)，涵括了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中所有的數(shù)據(jù)形態(tài)，不論行為人非法獲取處于哪種形態(tài)的數(shù)據(jù)，均符合法律的規(guī)定。[1]

但筆者認(rèn)為該《解讀》具有一定的誤導(dǎo)性。

第一，關(guān)于“獲取”的誤導(dǎo)性解讀?！缎谭ā返?85條第2款規(guī)定，“侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，其中“獲取”并非一個(gè)容易發(fā)生歧義或誤導(dǎo)性的概念。但《解讀》將“獲取”一詞進(jìn)行重點(diǎn)解釋?zhuān)庾x為“竊取”和“騙取”兩種行為方式，并列舉了“竊取”和“騙取”的具體行為類(lèi)型。這就與條文所規(guī)定的“侵入”或“其他技術(shù)手段”的行為方式發(fā)生混淆，使人產(chǎn)生理解上的困惑。雖仔細(xì)分析，應(yīng)當(dāng)是“侵入”、“其他技術(shù)手段”中可以包含“竊取”和“騙取”的方式，但也容易使人理解為“侵入”、“其他技術(shù)手段”與“竊取”和“騙取”之間為一種并列的關(guān)系，抑或“竊取”、“騙取”是一種“其他技術(shù)手段”，甚至有可能將“竊取”、“騙取”的作用對(duì)象與本罪的犯罪構(gòu)成發(fā)生混淆。

第二，關(guān)于獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中“處理”、“傳輸”數(shù)據(jù)的誤導(dǎo)性解讀。按照條文規(guī)定，獲取的數(shù)據(jù)具有方式上的特定性，僅指“侵入”或“采用其他技術(shù)手段”獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。本罪的條文是《刑法修正案（七）》增加的內(nèi)容。按照條文的立法背景，之所以新增本罪條文，是因?yàn)椤肮残畔踩途W(wǎng)絡(luò)監(jiān)察部門(mén)提出，當(dāng)前，我國(guó)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全形勢(shì)十分嚴(yán)峻。”“非法侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者利用其它技術(shù)侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的主要目的之一，是非法竊取他人在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存儲(chǔ)、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。[2]按照《解讀》，“獲?。ǜ`取、騙?。薄ⅰ疤幚怼?、“傳輸”的數(shù)據(jù)，均為本罪犯罪罪狀的描述。這樣理解，未對(duì)“侵入”等行為進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“獲取”處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)均有被誤讀為本罪的可能。

三、本案中的手段行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

本案中的情形可以分為兩個(gè)行為，一個(gè)行為是楊某某非法登陸他人的QQ賬號(hào)，向這些QQ賬號(hào)里面的好友發(fā)送詐騙信息，另一個(gè)行為是楊某某利用詐騙信息，騙取QQ賬號(hào)，賣(mài)給上家。前者是手段行為，后者是目的行為。

按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪構(gòu)成，楊某某的手段行為已構(gòu)成該罪。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成又包含兩個(gè)行為，一是“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，二是“獲取”該系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。

本案中，楊某某利用上家提供的盜竊的QQ賬號(hào)、密碼登陸，應(yīng)評(píng)價(jià)為一種“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。早期的“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為表現(xiàn)為“侵入”大型計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（服務(wù)器）數(shù)據(jù)庫(kù)，獲取數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)存儲(chǔ)的信息，造成極其惡劣的影響和嚴(yán)重的危害。如1994年英國(guó)電信公司一員工“侵入”該公司的內(nèi)部數(shù)據(jù)庫(kù)，獲得了政府機(jī)構(gòu)重要部門(mén)的電話號(hào)碼和地址。[3]“侵入”的方式有很多，有非法用戶(hù)侵入，有合法用戶(hù)越權(quán)訪問(wèn)，或者采取破解身份認(rèn)證信息，或者采取盜竊身份認(rèn)證信息，或者強(qiáng)行突破安全防火墻等，但其本質(zhì)是“未經(jīng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)控制人或者所有者授權(quán)的擅入行為”。為此，行為人通過(guò)釣魚(yú)網(wǎng)站等方式騙取他人的身份認(rèn)證信息，并運(yùn)用這些身份認(rèn)證信息登錄到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，從形式上看，行為人是獲得信息系統(tǒng)的許可進(jìn)行登錄，但實(shí)質(zhì)上也是一種未經(jīng)授權(quán)的“侵入”行為。[4]本案中，楊某某利用上家提供的盜竊的QQ賬號(hào)、密碼登錄QQ軟件系統(tǒng)的行為，就是一種形式上獲得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)授權(quán)的合法登錄，實(shí)質(zhì)上是一種“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。

有觀點(diǎn)可能會(huì)認(rèn)為，QQ軟件的服務(wù)提供商本身對(duì)該軟件QQ賬號(hào)、密碼被盜用的行為不負(fù)辨識(shí)是否為真實(shí)的QQ賬號(hào)使用人的責(zé)任。換言之，該軟件的服務(wù)提供商對(duì)于只要持有正確QQ賬號(hào)、密碼的人都允許登錄，而不會(huì)視為自身的QQ軟件計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)被“侵入”。對(duì)于QQ賬號(hào)的注冊(cè)人而言，更不會(huì)視作自身的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)被“侵入”，僅僅是認(rèn)為自身的QQ賬號(hào)、密碼被盜。事實(shí)上，本案中的QQ賬號(hào)、密碼被盜，亦并非盜取者“侵入”注冊(cè)用戶(hù)的電腦進(jìn)行盜取。對(duì)于該觀點(diǎn)，有反駁者曾舉一例，撬門(mén)進(jìn)入他人住宅是非法“侵入”，盜取鑰匙后，用鑰匙開(kāi)門(mén)進(jìn)入他人住宅的，當(dāng)然也是非法“侵入”。[5]筆者認(rèn)為，本罪處于《刑法》分則第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，其首要的保護(hù)法益是“公共秩序”，因未凸顯本罪中“被害人”的構(gòu)成要素，才會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪與盜竊罪不同，獲得賬號(hào)、密碼進(jìn)行登錄的行為不視為“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。這里應(yīng)當(dāng)對(duì)“侵入”作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋?zhuān)ㄎ雌茐挠?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全防火墻，冒用他人的身份信息進(jìn)行登錄的行為。

還有觀點(diǎn)可能會(huì)認(rèn)為按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條，“‘計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等”，而楊某某“侵入”的是某一特定QQ用戶(hù)的QQ賬號(hào)，不能被評(píng)價(jià)為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。這種觀點(diǎn)是未具體地理解QQ軟件的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。其是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)時(shí)信息交互的軟件，軟件分為客戶(hù)端和服務(wù)器端，在客戶(hù)端，用戶(hù)下載QQ軟件安裝之后，進(jìn)行注冊(cè)，獲得服務(wù)器端的許可，就可以進(jìn)行不同QQ用戶(hù)之間的時(shí)時(shí)信息交互，在服務(wù)器端，為每一個(gè)QQ用戶(hù)保存著一套該用戶(hù)的信息，客戶(hù)端的QQ用戶(hù)進(jìn)行時(shí)時(shí)信息交互的數(shù)據(jù)都要經(jīng)過(guò)服務(wù)器。筆者認(rèn)為，這樣由客戶(hù)端、服務(wù)器端軟件組成的具有時(shí)時(shí)信息交互功能的軟件，是司法解釋第11條所稱(chēng)的“具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能”的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

本案中，楊某某利用盜竊的QQ賬號(hào)、密碼“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（QQ軟件信息系統(tǒng)），向該QQ賬號(hào)內(nèi)的好友發(fā)送釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接，屬于“獲取”該QQ賬號(hào)內(nèi)“存儲(chǔ)的好友數(shù)據(jù)”，楊某某還直接“利用”了這些數(shù)據(jù)。每一個(gè)QQ賬號(hào)的好友就是一份信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，以特定的編碼和方式存儲(chǔ)在服務(wù)器上的該QQ賬號(hào)項(xiàng)下，既可以直接侵入服務(wù)器獲取，也可以按照楊某某的方式，以盜取QQ賬號(hào)、密碼登錄后獲取。因此，楊某某的行為屬于“獲取”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。

綜上，本案中楊某某的手段行為符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪構(gòu)成。

四、本案中的目的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪

楊某某受其上家委托，非法盜取他人QQ賬號(hào)、密碼，但其并不清楚這些被盜取的QQ賬號(hào)、密碼的不法用途，從楊某某的角度來(lái)說(shuō)，其侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取該系統(tǒng)內(nèi)的QQ好友數(shù)據(jù)，并利用了這些QQ好友數(shù)據(jù)，其目的是通過(guò)向這些QQ好友發(fā)送詐騙性質(zhì)的釣魚(yú)網(wǎng)站，以盜取QQ賬號(hào)、密碼，并提供給其上家，獲取報(bào)酬。簡(jiǎn)言之，本案中，楊某某的目的行為是盜取QQ賬號(hào)、密碼，賣(mài)給其上家。

侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定在《刑法》第253條之一第1款：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”該條第3款：“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。”該罪的主體是一般主體，主觀方面為故意。該罪的客觀方面表現(xiàn)為違反規(guī)定，向他人出售或提供公民個(gè)人信息，這些信息的來(lái)源無(wú)論是竊取或其他方法取得，不影響本罪的認(rèn)定。由于我國(guó)尚未制定《信息保護(hù)法》，何為“公民個(gè)人信息”，存在一定的爭(zhēng)議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，公民個(gè)人信息，“即指以任何形式存在的、與公民個(gè)人存在關(guān)聯(lián)并可以識(shí)別特定個(gè)人的信息。其外延十分廣泛，幾乎有關(guān)個(gè)人的一切信息、數(shù)據(jù)或者情況都可以被認(rèn)定為個(gè)人信息”。[6]該觀點(diǎn)的前半部分稱(chēng)公民個(gè)人信息為“可以識(shí)別特定個(gè)人的信息”，而后半部分又稱(chēng)只要“有關(guān)個(gè)人的一切信息”等都可以被認(rèn)定為個(gè)人信息，存在一定的矛盾，因?yàn)楹笳卟灰欢▽儆谇罢?，如個(gè)人的一份未包含姓名、身份信息的體檢報(bào)告，屬于“有關(guān)個(gè)人的信息”，但該信息不能“識(shí)別特定個(gè)人”。盡管如此，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，公民個(gè)人信息是“能夠識(shí)別公民個(gè)人身份等情況的信息”。[7]筆者對(duì)此不能完全認(rèn)同，而更支持“有關(guān)個(gè)人的一切信息”的公民個(gè)人信息觀。但兩者并非不可調(diào)和。只要對(duì)前者中的“識(shí)別”一詞擴(kuò)大理解，對(duì)后者作限縮解釋?zhuān)湍芑緦烧呦嗟韧?/p>

2012年12月頒布的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第1條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)能夠識(shí)別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息。”持有的是一種“身份識(shí)別和隱私權(quán)利”的公民個(gè)人身份觀，結(jié)合該法的具體內(nèi)容，特別是其中提到的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集、使用“公民個(gè)人電子信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供”等規(guī)定，可以反觀該法所持的公民個(gè)人身份觀，是一個(gè)比“識(shí)別特定個(gè)人”更廣的概念，應(yīng)是認(rèn)為“識(shí)別特定個(gè)人”的公民個(gè)人信息觀尚不足以保護(hù)公民個(gè)人信息，為此，增加了“公民個(gè)人隱私”的概念。概言之，應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者等收集公民個(gè)人信息的角度來(lái)反向檢驗(yàn)何為“公民個(gè)人信息”更合適。公民的QQ賬號(hào)是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)上注冊(cè)的必填項(xiàng)目之一，也是很多網(wǎng)站、論壇、微博的登陸賬號(hào)，特別是隨著QQ軟件服務(wù)器提供商附加在QQ賬號(hào)上的功能越來(lái)越多，QQ賬號(hào)綁定手機(jī)號(hào)碼、微信號(hào)碼、蘋(píng)果手機(jī)識(shí)別碼、個(gè)人空間等功能越來(lái)越多，大多數(shù)QQ賬號(hào)已基本具備了“身份識(shí)別和隱私權(quán)利”的屬性，應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者收集的公民個(gè)人信息。

2013年4月頒布的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》第1條提到：“當(dāng)前，一些犯罪分子為追逐不法利益，利用互聯(lián)網(wǎng)大肆倒賣(mài)公民個(gè)人信息，已逐漸形成龐大‘地下產(chǎn)業(yè)和黑色利益鏈。買(mǎi)賣(mài)的公民個(gè)人信息包括戶(hù)籍、銀行、電信開(kāi)戶(hù)資料等，涉及公民個(gè)人生活的方方面面?！痹摋l描述的正是本案中的情形，楊某某受其上家雇傭，大肆盜竊QQ賬號(hào)，并予以倒賣(mài)，形成了地下產(chǎn)業(yè)和黑色鏈條，其買(mǎi)賣(mài)的QQ賬號(hào)，顯然屬于該條中提到的公民個(gè)人信息。易言之，互聯(lián)網(wǎng)上具有倒賣(mài)價(jià)值的個(gè)人信息，都可以是“公民個(gè)人信息”。

綜上，盡管一般理論認(rèn)為侵犯公民個(gè)人信息罪中的公民個(gè)人信息應(yīng)具有“識(shí)別特定個(gè)人”的屬性，但是相關(guān)法律已將公民個(gè)人信息作了適當(dāng)擴(kuò)大的規(guī)定，特別是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上侵犯公民個(gè)人信息的情況，已將公民個(gè)人信息的屬性規(guī)定為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所收集的公民個(gè)人信息”、“互聯(lián)網(wǎng)上大肆倒賣(mài)的公民個(gè)人信息”，而當(dāng)今社會(huì)公民個(gè)人的QQ賬號(hào)、密碼屬于這類(lèi)信息。因此，本案中楊某某所倒賣(mài)的公民QQ賬號(hào)、密碼，屬于公民個(gè)人信息。楊某某違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，其目的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

五、關(guān)于本案的定性

首先，楊某某的行為不屬于想象競(jìng)合犯的情形。想象競(jìng)合犯是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。本案中，楊某某入侵QQ軟件計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取QQ用戶(hù)的好友信息，再向這些QQ好友發(fā)送釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接，欺騙這些QQ好友進(jìn)行點(diǎn)擊，注冊(cè)信息，騙取這些QQ好友的QQ賬號(hào)、密碼，最后提供給其上家，獲取報(bào)酬。評(píng)價(jià)楊某某的行為是一個(gè)行為還是兩個(gè)行為，如果可以分為兩個(gè)行為，這兩個(gè)行為之間有無(wú)重合，是評(píng)價(jià)楊某某的行為是否屬于想象競(jìng)合犯的關(guān)鍵。從描述的事實(shí)來(lái)看，楊某某至少實(shí)施了三個(gè)行為：一是侵入QQ軟件計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并獲取QQ好友信息；二是向這些QQ好友發(fā)送釣魚(yú)網(wǎng)站，實(shí)施詐騙；三是將騙取的QQ賬號(hào)、密碼提供給上家，獲取報(bào)酬。而從案件的客觀事實(shí)來(lái)看，楊某某利用QQ群發(fā)軟件，批量登陸QQ賬號(hào)，向QQ好友批量發(fā)送釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接，楊某某兩個(gè)行為著手的時(shí)間點(diǎn)幾乎是同時(shí)的，第二個(gè)行為包含了第一個(gè)行為，第二個(gè)行為多了一個(gè)準(zhǔn)備釣魚(yú)網(wǎng)站的預(yù)備行為和一個(gè)獲取“量”的（已經(jīng)盜取的QQ賬號(hào)、密碼）收尾行為。據(jù)楊某某供述：“（上家）給我一些‘量，我就將這些‘量導(dǎo)入QQ群發(fā)軟件，向他們好友發(fā)送釣魚(yú)網(wǎng)站，如果收到‘量了，再將收到的‘量導(dǎo)入QQ群發(fā)軟件，再次向他們好友發(fā)送，就這樣反復(fù)進(jìn)行?！备鶕?jù)《刑法》第253條之一第3款“侵犯公民個(gè)人信息罪”的相關(guān)規(guī)定，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰”，為此，楊某某的第二個(gè)行為和第三個(gè)行為是其“侵犯公民個(gè)人信息罪”的一個(gè)行為，該行為與楊某某“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”的行為，在第二個(gè)行為部分發(fā)生重疊，但是“侵犯公民個(gè)人信息罪”行為的主要部分是上述第三個(gè)行為，按照想象競(jìng)合犯“主要部分重合說(shuō)”的觀點(diǎn)，[8]楊某某所觸犯的兩個(gè)罪的行為的主要部分未重合，因此，不屬于想象競(jìng)合犯的情形。（見(jiàn)下圖）

其次，楊某某的行為從數(shù)罪上來(lái)看，具有兩個(gè)故意，兩個(gè)行為，觸犯兩個(gè)罪名，但是，楊某某的行為與數(shù)罪又有區(qū)別。一般來(lái)說(shuō)，數(shù)罪的兩個(gè)行為具有不同的主觀目的（這個(gè)目的不一定是犯罪構(gòu)成上的目的），及兩個(gè)缺乏聯(lián)系的受到侵害的結(jié)果。反觀楊某某的行為，其非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取數(shù)據(jù)，騙取QQ賬號(hào)、密碼，予以轉(zhuǎn)賣(mài)，行為之間連貫性較強(qiáng)，犯罪的主觀目的明確，即竊取QQ賬號(hào)、密碼獲取錢(qián)財(cái)，受到侵害的結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性，且楊某某非法侵入QQ軟件計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取QQ好友的計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)，并非提供給他人，而是為其下一步的犯罪行為所利用。因此，楊某某的行為與數(shù)罪的情況不同。

楊某某的行為應(yīng)屬于牽連犯的情形，“牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況”，[9]非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)是其手段行為，侵犯公民個(gè)人信息是其目的行為。牽連犯屬于科刑上的一罪，從一重罪論處。之所以如此，是因?yàn)閮蓚€(gè)行為之間具有關(guān)聯(lián)性。如騙購(gòu)?fù)鈪R罪的規(guī)定即是如此，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》規(guī)定：“偽造、變?cè)旌ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門(mén)核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)，并用于騙購(gòu)?fù)鈪R的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！薄皞卧臁⒆?cè)旌ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單等”屬于手段行為，“騙購(gòu)?fù)鈪R”屬于目的行為，兩者具有牽連性，刑法按目的行為從重論處。楊某某的手段行為和目的行為之間不僅具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，還具有客觀上的關(guān)聯(lián)性，并且這種關(guān)聯(lián)性具有某種程度的類(lèi)型性，因此應(yīng)按牽連犯，以目的行為所觸犯的罪名從重處罰。

注釋?zhuān)?/p>

[1]王愛(ài)立：《中華人民共和國(guó)刑法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第674頁(yè)。

[2]黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。

[3]趙秉志、于志剛：《論非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。

[4]李遐楨、侯春平：《論非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的認(rèn)定——以法解釋學(xué)為視角》，載《河北法學(xué)》2014年第5期。

[5]同[4]。

[6]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第482頁(yè)。

[7]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第805頁(yè)。

[8]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第434頁(yè)。

[9]同[8]，第433-439頁(yè)。