張無為

(華東政法大學研究生院 上海 200000)

論法律客觀性的挑戰(zhàn)與出路

張無為

(華東政法大學研究生院 上海 200000)

法律的客觀性認為法律能為社會糾紛給出一個確定統(tǒng)一的答案，這是概念法學派所推行的法律客觀性主張，其目的是為了保證立法的支配地位，防止司法權的濫用。但是司法實踐的經(jīng)驗告訴后來的研究者，司法的裁量權對于實現(xiàn)法治設想的實現(xiàn)不容忽視。中國需要針對中國自身的情況，尋求一個這種的綜合法律客觀性之路，既要承認立法的引領作用，又要放開司法的裁判權力，司法和立法共同實現(xiàn)法治的最終目標。

理性主義；法律語言；客觀性；法治邏輯

一、法律的客觀性的起源與發(fā)展

(一)客觀性的基本概念

客觀性是指某一事物的存在與人類的主觀意志相獨立。法律的客觀性標準是，法律規(guī)則針對具體的案件事實，是否有絕對明確且唯一的法律評價？堅持法律具有客觀性的學派主張法律對于具體案件有唯一的評價，與之相對立的一派主張，法律是永遠無法具有唯一的答案或者評價。在司法實踐中，經(jīng)常會遇到當事人不服一審判決上訴到二審法院，二審法院最終作出與一審法院判決出入較大的終審判決，這是否意味著二審法院是正確的，而一審法院作出了錯誤的審判？再比如許霆是否構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)罪，彭宇是否真的撞傷老人，這一些列法律問題，是否有確定唯一的答案呢？

這一問題的答案關系到法治所追求的“良法”與“善治”這樣的目標是否有可行方案來實現(xiàn)，并且關系到實現(xiàn)建立社會主義法治社會的目標，更傾向于立法明確健全，還是司法嚴謹明確。需要解決這一問題，首先需要解決的是法律是否是客觀存在的，實現(xiàn)法治社會是否應當追求這種客觀存在，法律是邏輯大于實踐，還是實踐大于邏輯。為了弄清楚這一系列問題，我們首先應當從西方的理性主義思想入手，分析理性主義的價值追求，以及理性主義所面臨的難題，來分析法律是否客觀明確，是否有唯一的評判標準。

(二)西方理性主義思潮

兩千多年前的古希臘學者，亞里士多德認為，法律的理性包括兩個方面，良好的立法以及法律被普遍遵守和執(zhí)行。首先良法是否具有一定的標準呢？美國學者富勒對于法律提出了八項最低的標準：規(guī)則之治；規(guī)則公開；禁止溯及既往；規(guī)則具有可理解性；規(guī)則不得矛盾；規(guī)則不得強人所難；規(guī)則不得朝令夕改；規(guī)則的執(zhí)行不得與立法目的背道而馳。波爾曼認為，法律要滿足兩個條件：形式合理與實質(zhì)合理，首先法律的邏輯必須要嚴謹；其次法律必須符合道德價值的考慮。根據(jù)以上學者的觀點，我們可以提煉出這樣的結(jié)論：制定良好的法律，則須要滿足以下三個方面的理性：邏輯理性；目的理性和價值理性。首先邏輯理性，要求法律清晰，邏輯嚴謹，不得含糊，混亂或者前后矛盾。因為古代學者認為，實現(xiàn)法治就是要實現(xiàn)法律的確定性，是區(qū)別于人治隨意性的重要標志，邏輯的混亂其后果必將造成司法混亂，枉法裁判；其次目的理性，法律應當具有實際的效用，應當致力于解決矛盾，平衡利益沖突；價值理性，因當體現(xiàn)對社會的公平和正義的追求。

19世紀歐洲大陸唯一理性主義占統(tǒng)治地位，理性主義法學家認為，法律的理性是萬能的，法律應當是絕對理性的。甚至有概念法學派學者擔憂司法者會曲解濫用法律，認為確立完備的立法是確實可行的，法官應絕對服從于立法，認為司法應該對于立法絕對服從法官在審判過程中有具體確定的模式可以適用，而無需自由裁量權，這種理想基于理性主義是可以建構(gòu)起來的。法國學者孟德斯鳩認為：法律的理性是完善的是萬能的，可以幫助我們創(chuàng)建完善的法律的體系，這樣的法律體系是完美無缺的，可以為法官提供確定的判決依據(jù)。通過法律的理性構(gòu)建，法官只需要看一眼法律就可以做出判決。韋伯認為：法律存在三種形式的客觀性：形而上學的客觀性，認識論的客觀性和語境的客觀性；形而上學的客觀性關注的是法律的存在在何種程度上依賴于人類的心理狀態(tài)；認識論的客觀性關注的是我們能夠獲取哪些形而上學客體的何種程度的知識；語義的客觀性認為法律語言所下的命題能否用真假正誤來判斷和評價。由此可見，評價一個法律問題或糾紛，如果他反映了主體的喜好偏見和欲求那么它就是主觀的，反之就是客觀的。

二、法律客觀性的挑戰(zhàn)

(一)分析實證主義法學的興起

自文藝復興以來流行與歐洲大陸的這種理性主義思潮，進入19世逐漸沒落。首先對孟德斯鳩說不對是美國學者霍布斯，認為法律不同于數(shù)學定理，是涵蓋了文化生活等等內(nèi)容對綜合體，法律無法超越歷史的局限，并且要受到多種因素的影響。司法權的確需要限制，但是約束司法的絕不僅僅是立法，這一點孟德斯鳩并沒有想到，司法的確具有隨意性主觀性，但完全依靠立法來約束立法是荒謬并笨拙的。法律的生命在于經(jīng)驗不在于邏輯，對時代的感知需要依賴于，法律包含了民族直覺和歷史，不能單純當作數(shù)學邏輯和三段論推理，簡單來說，法律是生活的一部分，但是支配生活的是社會實際的利益，法律既然由生活決定，那么它必然受歷史決定受人們的生活和經(jīng)驗來決定，絕不是數(shù)學邏輯。因此法律不可避免的存在流變性和不確定性。

霍布斯還提出：“法律的內(nèi)容應當由生活決定，它包含著人們的價值追求，包含著人們的生活經(jīng)驗，絕不是永恒不變的數(shù)學公式，成文法沒有一頁沒有爭論，成文法天生具有不確定性，因此法治不能依靠法律的理性，更何況實際上法律是否存在著理性尚難以確定?！惫卦凇斗傻母拍睢分幸渤姓J了法律具有開放的概念，英國學者威廉姆斯在《語言與法律》的概念一書中認為，法律用語在法律應用的中心是明確清晰的，但它的邊緣是模糊不定的。

由此可見，法律不確定性包括三個方面，首先法律文本上抽象開放，其概念中心確定但邊界模糊，這是因為法律是對于生活概念的分類，但是具體案件是否屬于法律所劃分的類別，則難易用既定的規(guī)則來確定。

(二)法律固有缺陷的的暴漏

美國法官卡多佐認為：“成文法沒有一頁不會被改變，沒有一頁不會引起解釋學循環(huán)的爭議，幸運或者不幸的是，法律無可避免的具有不確定性，法律的不確定性體現(xiàn)為首先存在需要填補的空白，有疑問和含混，法律也存在錯誤和難易遇見的疑難問題?！币驗榉墒潜仨毻ㄟ^語言來表達的，但是語言有語義以及語境的問題。概念法學的理論存在一個假設，即語言表達是完美無暇的，但是實際上法律語言如同世界上其他種類語言一樣，是存在著空缺和模糊的，這是因為立法者的預見力和認識力是極其有限的，立法者通過語言表達的能力更是有限的，因此導致了立法無法盡善盡美的為所有法律問題提供唯一答案。而司法者也無法完全準確的猜測立法者的出發(fā)點，無法穩(wěn)定統(tǒng)一的適用法律，更何況司法者難免會有情緒化和非理性化因素參雜在司法過程中，因此立法和司法都無法保證其客觀性。

其次成文法源自于自然法，而自然法源自于道德，道德是評判法律善惡的標準之一。但是道德是不確定的，是隨時隨地變化的，而法律是不得朝令夕改的一門固定的社會科學。凱爾森曾說：“法律的客觀性應從法律本身出發(fā)，沒有必要上升到道德的高度?！钡挛纸鹪f：“法律的生命與其說是某些漂亮的迷信，不如說是整體性?！比绻训赖乱蛩刈鳛楹葱l(wèi)法律客觀性的論據(jù)，則法律是否包括道德還需要進一步衡量。但是法律的泛道德話也必將帶來法律的不確定性，從這一角度上看，不論學術界以何種理由捍衛(wèi)法律的客觀性，都不可避免的得出法律的不確定性的結(jié)論。

(三)法官需要自由裁量權

法官的自由裁量權對于公平爭議的作用不容忽視重，法律不是一個草率的機械的過程，有需要法官解決的疑難問題，不確定問題。概念法學對于法官裁量權的限制是最嚴格的，也是維護法律客觀性最為堅決的學派，在概念法學的設想中，法官應當扮演一個自動售貨機似的角色，其唯一能做的就是在個案審判中嚴格使用三段論進行推理和論證，到了分析法學時期，哈特等人認為當法律規(guī)定存在開放結(jié)果的情況下，法官具有很大的裁量空間，司法者有權探究法律語言的意義，有權填補法律的漏洞。到了現(xiàn)實主義法學就探究的更為深遠，他們認為法律就是法官真對個案所做出的裁判，反對立法更不承認法律具有客觀性，他們對于立法的重要性和法律的理性報以懷疑，法官在他們的視野下裁量空間是很大的。隨著歷史的推進，法治思想的進步，法律客觀性的主張者逐漸遠離人們的視角，司法者的權利越來越大，只有批判法學主張，法官的權力應當被政治權力所限制，因為從起源上來說，法律實際上是為了政治意識形態(tài)的而做出的一種表達方式。從實際效果上來看，批判法學雖然抨擊了法律的客觀性，但是卻間接了保證了立法絕對領導司法的客觀地位。畢竟法律客觀性與法官的裁量權存在緊張關系，而這種關系是無論什么學說都必須承認并無法調(diào)和的。如果需要嚴格限制司法者的自由裁量權，對于法治所追求的公平正義并沒有好處，西方法治社會承認法官的“自由心證原則”，即承認打法官的良心本性，對于個案正義的實現(xiàn)存在著不容忽視的地位和作用，因此我們不應當過度限制司法裁量權，因為法治社會的目標是公平和正義，并不一定要過分強調(diào)立法權絕對領先于司法權。

三、法律客觀性的出路

(一)中國法治社會下矛盾的表現(xiàn)

理性主義的主張在當今司法領域并不能被認可，其中主要原因是中國法治社會背景下，立法的完整嚴密與司法現(xiàn)狀沖突激烈矛盾尖銳。例如中國刑法規(guī)定了銷售假冒偽劣商品罪，其客觀要件包括，違法所得超過2萬元即構(gòu)成本罪，但是對于“違法所得”這樣一個法律概念，立法者卻沒有明確規(guī)定。對于這一概念，最高人民檢察院解釋稱“違法所得”系商家銷售額，但最高法卻解釋稱“違法所得”系商家經(jīng)營利潤，因此出現(xiàn)了司法機關對于同一概念，作出了截然不同的解釋，這將不能保證法律的確定性。

再比如，中國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，搜集物證書證不符合法定程序，應當要求偵查機關予以補正，司法機關對于不能補正的予以排除。根據(jù)該條款規(guī)定，基于刑訊逼供得到的證據(jù)雖然不能被認可，但是刑訊逼供得到的線索可以利用，所得證據(jù)只需要補正即可作為定罪量刑的標準。一方面立法者不愿冤枉一個好人，但是更不愿放過一個壞人；另一方面，刑訊逼供所造成的對于司法人權的侵犯這樣的惡果，恐怕立法者無法預見到，毒樹的毒性是否會蔓延至果實尚無法得知，但這卻是體現(xiàn)了不同利益價值之間的博弈，而法律的存在就是需要在不同利益的對抗之中，平衡多種利益，在不合理的社會問題之中尋求合理的解決糾紛的方案，所以才會有美國大法官，托馬斯·霍布斯所說的名言：“法律的生命不在于他的邏輯，而在于他的經(jīng)驗?！崩硇灾髁x希望通過立法的完備可以解決法律的確定性恐怕是無法實現(xiàn)的。

(二)解決沖突的思考

出現(xiàn)這種矛盾沖突的根本原因是形式合理與實質(zhì)合理之間的對立無法調(diào)和。如上文所述可見，中國法治社會無論從立法上還是司法上都沒有絕對的客觀性，這與法治所倡導的良法和善治背道而馳，那么難道實現(xiàn)法律的客觀性是中國建立法治社會所追求的理想模式嗎？我覺得并不是這樣，因為中國與西方社會文化不同，倡導德主刑輔，引禮入法的思想觀念，相比法律而言，更傾向于依據(jù)道德習俗作為司法裁量的依據(jù)，道德的價值甚至超過了法律。改革開放以來我國才加強了立法，短短30年間，中國立法數(shù)量成倍增長，這在世界范圍內(nèi)都屬罕見，但是立法數(shù)量的增加是否代表著形式合理的確定呢？筆者認為并不能說明，實際上中國的法治建設僅僅持續(xù)的30年，與數(shù)千年的封建理性相比不值一提，中國目前并且在很長的一段時間內(nèi)都將繼續(xù)保持古代的“人情社會”狀態(tài)，即為了保證實質(zhì)合理，需要不得不跳過形式合理的一種必然需要，更何況中國的立法不健全也是人所共知的。所以中國法治社會所面臨的問題可以歸納為，立法不健全，司法者為了實現(xiàn)公平正義又不得不背離法律規(guī)定，但是事實上，國家追求建立的法治社會在眼下并不能給人們帶來公平正義的司法判決。

(三)法律客觀性的出路

形式合理性與實質(zhì)合理性之間必然存在著沖突，無論是中國還是西方，單純追求立法的完善而解決司法公正問題是絕不可能實現(xiàn)的。筆者認為，雖然矛盾不可調(diào)和，但至少可以緩和，這種通過緩和矛盾來實現(xiàn)法治的方式就是實現(xiàn)綜合客觀性之路。法律客觀性的捍衛(wèi)者從法律本身結(jié)構(gòu)和邏輯出發(fā)，而分析法學派從法律的社會效果出發(fā)，認為法律的經(jīng)驗大于它的邏輯，這二者都犯了以偏概全的錯誤。因為任何事物都無法從其一個角度獲得確定結(jié)論，而應當從多維的視角出發(fā)，還原事物的本來面目。和其他事物一樣，法律的客觀性也具有多重屬性，而不是非此即彼的。法律的客觀性應當包括來源上的客觀性，法律本身的客觀性和法律共識上的客觀性。

這三種客觀性不是共存的，而是推進式的，法律客觀性的常態(tài)是法律的確定性，但是確定性除了基于法律本身的客觀品質(zhì)外，還需要法律來源意義上的客觀性，即法律能夠反映善，并且符合當下社會的需要，而不是把立法演化為實施惡性的工具。在前面兩種客觀性不能完好的完成司法和法治的目標厚，需要將第三種法律共識上的客觀性發(fā)揮作用，具體而言就是要從更加廣闊的社會視角出發(fā)，來完善法律的客觀性，這也是回擊分析法學最用力的工具。法律來源意義上的客觀性需要我們認真對待立法，需要建立良法體系，法律的制定要體現(xiàn)正義，道德，防止惡法的統(tǒng)治；對于法律本身意義上的客觀性，應當完善法律語言的運用，規(guī)則的設定以及司法過程種，法官自由裁量權的運用，對于法律共識上的客觀性，只要是需要在前面兩種客觀性失靈的情況下，跳出法律規(guī)范的事業(yè)，從政體的角度解決現(xiàn)有矛盾，以此來實現(xiàn)法治社會追求的，法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

[1]《法律的不確定性與客觀性》，作者：邱昭繼

[2]《法律客觀性的出路——中西對比的視角》，作者：孫日華

[3]《論法律的中都客觀性》，作者：黃偉文

[4]《司法裁判與法律的客觀性》，作者：黃偉文

張無為(1991.08-)，男，漢族，遼寧沈陽人，碩士學歷，法學理論，華東政法大學研究生院。