陳金釗*

法理學之用及其法律話語體系的建構

陳金釗*

長期以來，法理學之“用”一直是困擾法理學者的重要問題。然而，多年以來，人們對法理學作用或功能的研究并不細致。雖然對法理學的功能可以從立法和司法兩個角度展開，但多數(shù)學者都是從立法的角度探究法理學的政治功能。立法角度的法理學功能主要講述的是法理的政治功能，這種言說方式更多的是在借用時事政治的話語系統(tǒng)與法律話語鏈接，從法理學的角度解讀政治話語，對法科學生法律專業(yè)能力的提升意義并不明顯。司法立場的法理學主要講述法律運用的知識、原理和方法，認為法理學主要應該講述法治之理，要為法治建設服務；把重點放在對法科學生的法律思維和法治能力提升方面。只有這樣，才能使法理學的專業(yè)功能發(fā)揮出來。

法理學 法律方法 法律話語 法律定義 法律淵源

自從1990年開始教授法理學課程（當時叫作法學基礎理論），至今已經(jīng)有27個年頭。其中學生們的問題很多，但有兩個問題重復率較高：一是學習法理學有什么用處；二是老師布置的西方法理學譯著為什么讀不懂?；卮疬@兩個問題有多種答案，但最近筆者在思索：為什么經(jīng)常有學生提出這兩個問題？為什么有那么多的學生感覺到法理學沒有用？究竟是法理學學科知識體系出了問題，還是法理學教師的教學活動普遍存在問題，抑或是法科學生本身的理解能力存在問題？回答這些問題恐怕不能僅僅靠“無用即為大用”來搪塞。在筆者看來，“法理學之用”或者說法理學的功能之所以成為問題，有多種原因，主要包括：第一，在多數(shù)法理學教材的知識構成中缺乏方法論內容，教材中的很多內容都是立法中心主義立場，對司法和執(zhí)法的規(guī)律講述很少。沒有把對法律的理解、解釋和運用當成重點來教授；沒有把提升法律思維水平當成教學的主要目標和重點內容。這就使得法理學自身應該具有的實用性得不到彰顯。第二，之所以形成法理學無用論，在一定程度上與法理學研究立場和教授者的敘事方式有關系。中國法理學的知識體系主要來自西方，西方的法理學主要是對司法、執(zhí)法過程的描述，然而原本描述司法過程的概念傳到中國后意義發(fā)生了微妙的變化，要么沒有了立場，變成了對知識的講解，要么被改造成了立法立場的概念。諸如法律、法治、法律淵源、法律關系、法律體系等都是被當成一般的法律知識來傳授的，結果法理學學科的知識體系成了法律基本知識的堆積。即使是對法律方法、法律解釋、法律推理等的描述，也僅僅當成知識在傳授。學生們學不到法律運用的技術或方法，法律能力得不到提升。第三，前輩法理學者在構建法理學學科體系的時候，受蘇聯(lián)法理學影響很大，帶有強烈的政治使命感，使得學科的基本架構具有強烈的階級色彩，引進了大量的政治話語，對國家權力考慮很多，強化了法律對國家權力和國家強制力的依賴，而法律的獨立性以及對國家權力的制約沒有展現(xiàn)出來。這意味著，中國的法理學缺乏對實現(xiàn)法治路徑或方法的戰(zhàn)略思考。強化法理學的政治功能雖然對提升法理學科的政治地位非常重要，但在政治話語的左右之下，法理學學科沒能建成較為成熟的法治話語系統(tǒng)。所以，當各種對法治命題的質疑紛至沓來的時候，人們從法理學中找不到據(jù)以抗辯的理由。在本文的研究中，我們試圖從法治中國建設的需要出發(fā)，分析法理學教學與研究的立法中心主義立場的弊端，進而論證司法中心主義的立場對法理學學科建設以及法治話語體系建構的積極意義。

一、立法立場的法理學及其缺陷1這里對立法立場法理學的研究對象是法理學教材。整個法理學研究的現(xiàn)狀比較復雜，因而選擇教科書作為分析對象。教材雖然不能代表整個法理學研究的現(xiàn)狀，但是教材的影響比較大。無論是否愿意，很多法科學生都必須學習法理學。教科書中選定的觀點基本能夠代表編寫者的立場。很多學生很少看教科書以外的其他讀物。在本科階段，很多人都不讀學術文章、專著。畢業(yè)以后，有些人基本上就把這種立法中心主義立場帶到了工作過程中。現(xiàn)在很多法官（包括許多學者）所寫的文章，不是關注如何根據(jù)現(xiàn)有的法律解決當下的案件，而是用其所能證明立法者所創(chuàng)設的法律條文是存在不周延性、模糊性的，文章的結論基本是如何完善立法，而不是如何解決案件的糾紛。對法官來說，這種做法無疑是不務正業(yè)。因為法官和立法者有不同的任務，法官的任務就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律，解決當下的案件。

我們的研究發(fā)現(xiàn)，對法律立法立場的解讀僅僅是對法律認識的一個角度，但在法理學教科書中很多學者卻把它當成了法律的本質或實質，進而在實質主義思維指引下，誤導了人們對法律的理解、解釋和運用。雖然立法中心主義的立場對理解、解釋和運用法律是重要的，然而我們需要注意到，立法工作只是少數(shù)人才能接觸到的工作，對大部分法科學生來說，所要從事的工作是對法律的運用，或執(zhí)法，或司法，或從事法律服務?；蛘邠Q句話說，多數(shù)人所從事的工作與立法活動關聯(lián)度不大。從這個角度看，法理學應該研究和講述法治實現(xiàn)之理、2參見陳金釗：《法治之理的意義詮釋》，載《法學》2015年第8期。法律的運用之理。然而，從多數(shù)法理學教科書的內容來看，基本沒有把培養(yǎng)學生的法律思維和提升學生的法治能力當成教材、教學的最重要目標。在對法律知識和原理的敘述過程中，法治話語系統(tǒng)還沒有占據(jù)主導地位。法理學的很多內容基本是政治言辭、哲學概念和法律話語的混合系統(tǒng)。在現(xiàn)在的法理學知識結構中，混合了法學、政治學、倫理學、社會學等知識系統(tǒng)。本來這種混合的知識體系能夠拓展學生的知識面，對復合型教育來說，這樣的知識拼盤還可能有建設性的意義。因為這為下一步法理學的體系性整合提供了豐富的原材料以及眾多命題的論證。然而，在各種知識的混合之中，法理學失去了自身的特色，法律失去了獨立性。法理學中的基本思路、知識體系的很多內容，與中國的哲學課、政治課的內容是重合的。這意味著，法理學還沒有體現(xiàn)自身專業(yè)特點的知識系統(tǒng)。我們沒有把握住法學或者法理學是以法律運用為基調的實用學科?，F(xiàn)有的法理學知識系統(tǒng)，沒有為“根據(jù)法律的思考”或者“像律師那樣思考”準備好訓練方案。

出現(xiàn)這種情況的原因很多，其中一個重要的原因就是研究與敘事方式的立法中心主義立場。在流行的法理學教科書的知識系統(tǒng)中，學者們對立法、司法的知識性介紹不少，但在對有些問題進行表述的時候，主導的立場是立法中心主義立場。下面試舉例說明。

一是法律概念被表述為國家立法機關制定和認可的行為規(guī)范，這導致很多人在思考法律運用問題的時候把自己置身于立法者的角色。

通過對法理學教材進行檢索，我們就會發(fā)現(xiàn)關于法律的定義基本是一致的。孫國華、朱景文主編的教材中認為：“法是由國家制定和認可并由國家強制力保障實施的，反映著統(tǒng)治階級（即掌握國家政權的階級）意志的規(guī)范系統(tǒng)。這一意志的內容是由統(tǒng)治階級的物質生活條件決定的，法通過規(guī)定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關系和社會秩序。”3孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2015年版，第31頁。馬長山主編的《法理學導論》中認為：“法律是由國家制定和認可的、以權利義務為主要內容的、在本國主權范圍內普遍適用的、以國家強制來保障實施的行為規(guī)則的總和。”4馬長山主編：《法理學導論》，北京大學出版社2014年版，第11頁。在舒國瀅主編的教材中，雖然沒有給法律下定義，但在敘述法律特征的時候，依然強調了法律是規(guī)范，法律具有國家意志性和強制性。5舒國瀅主編：《法理學》，中國人民大學出版社2012年版，第22-24頁。為了區(qū)別法律與其他行為規(guī)范，幾乎所有的法理學教材都強調了法律的國家屬性，強調法律是由國家立法機關所創(chuàng)設的行為規(guī)范的總和。

20世紀80年代，中國法學界對法律的本質進行了持續(xù)十多年的討論。但留在當今教材中的依然是那時的主流觀點。無論從法律社會學還是規(guī)范法學的角度看，這種定義應該是有道理的，并且在中國也具有政治正確性。然而，我們發(fā)現(xiàn)這種典型的立法中心主義立場，對法治思維和法治方式的形成，以及對法治話語體系的建構存在許多消極意義。20世紀80年代對法律本質的探討最有成效的部分是文化觀念和權利觀念的引入。這意味著，對法律的認識已經(jīng)沖破單一的階級分析和國家意志的屬性。對法律的概念可以從多個角度展開，從立法（國家立法機關）角度觀察只是一個視角。然而，我們應該注意到，沒有司法角度的觀察，對法律實施的原理、法律推理、法律解釋、法律方法等的認識都可能產(chǎn)生扭曲。因為立法者與司法者有不同的思維方向，要完成不同的任務。立法者的任務就是向社會輸入法律規(guī)范，而司法者的任務是根據(jù)法律解決案件糾紛。立法視角的觀察得出的結論為法律是規(guī)范體系，由此可以推斷法律規(guī)范及其體系就是法律。在法律被表述為規(guī)范體系以后，在法律的特征上，我們沒有強調法律的獨立性、一般性和體系性，因而也就沒有把法律引上應用之路，這就使得教科書中要么沒有法律推理的章節(jié)，要么有些教材中雖然有法律推理、法律方法的章節(jié)，但也顯得非常突兀，搞不清楚法律推理、法律方法、法律解釋等的法理學基礎在什么地方。我們甚至不知道該把法治放到法理學體系的什么位置。對法律作用的描述，也主要是強調其政治功能、社會功能、規(guī)范功能，法律的工具性被突出出來，但法律是如何成為工具，以及如何使用這一工具則語焉不詳。在法律的特征上，國家的強制性成了最顯著特征。法律的概括性、效力的普遍性被強調，而法律過程的說理性、邏輯性、正義性、可接受性、合法性、合理性以及實現(xiàn)的技術性似乎不能成為法律的特征。

把法律視為法律規(guī)范及其體系，從司法的視角觀察是有問題的。因為從司法和執(zhí)法的角度看，法律規(guī)范及其體系不是“法律”，至少不是法律體系的全部，只是法律淵源的一種表現(xiàn)形式，準確地說，就是權威性法源，即司法者和執(zhí)法者在運用法律的時候，發(fā)現(xiàn)、檢索或者獲取法律的主要場所。我們沒有注意到，“法律規(guī)范越是一般化，它所需要解釋的情形就可能越多”。6［美］安德瑞·馬默：《法哲學》，孫海波、王進譯，北京大學出版社2014年版，第151頁。因而，需要區(qū)分作為規(guī)范體系的法律和作為解釋運用的法律。從立法者的角度看，法律是規(guī)范及其體系，而從司法者的角度看，法律是詮釋性或解釋性的，法律總是受制于解釋，沒有法律解釋就沒有法律的運用。哈特雖然認為法律是規(guī)則體系，但他也不是從立法者角度認識法律規(guī)則的，主要規(guī)則和次要規(guī)則是從司法角度進行的劃分。我們常說，法治就是依法辦事，但是依法辦事并不容易。因為從法律方法論的角度看，依法辦事之“法”并不是簡單的法律規(guī)定。對法律規(guī)定的理解、解釋和運用，不僅需要知曉其背后的價值、文化，還需要掌握執(zhí)法、司法的規(guī)律，也就是所謂法律方法，而法律方法的核心是法律思維規(guī)則。筆者在多年的教學中意識到，法理學中不講法律方法很難彰顯法理學的規(guī)范功能和專業(yè)特征。

關于法律概念，法理學教科書中還會介紹不同學術流派的觀點，但都沒有講解這些不同的觀點對司法、執(zhí)法的實踐意義。許多學生在畢業(yè)多年以后，也會體會到法理學的用處，但是，對于初學法學的法科學生來說，法理學只是由概念構成的知識。從不同角度界定法律拓展的依然是學生的知識面，學生們難以在短期內掌握不同法律概念所蘊含的對法律是什么的探討思路。對畢業(yè)多年的學生來說，法理學是有用的，那是他法律實踐經(jīng)驗的體悟，不是教科書給他的法學教義。其實，法律人的一生都在探討法律是什么。但這里的法律是指個案中的法律是什么，而不是關于法律的一般性定義。法律的一般性定義，教給學生的是認識、理解法律的路徑，而不是法律是什么的定義。關于法律概念，最主要的不在于定義，而在于訓練學生一種關于界定法律的思維方式。但中國法理學的教學在這方面所做的明顯不足。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因就是對法律認識的立法中心主義立場。

二是在法律體系的表述中，法律體系就是由部門法構成的制定法體系，因而導致對動態(tài)法律運用體系的思索。

關于法律體系的表述，在很多教材中幾乎是一樣的?！胺审w系是指一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的部門法分類組合而成的一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?前引5 ，舒國瀅主編書，第64頁?！胺审w系，即法的內在結構。一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范，按照一定的原則或標準被劃分為若干法律部門，這些法律部門形成內在統(tǒng)一、整體相互聯(lián)系的系統(tǒng)即法律體系?！?前引3 ，孫國華、朱景文主編書，第105頁。總之，法律體系是由一國現(xiàn)行部門法所構成的有機體系。實際上僅僅由部門法難以構成有機體系，只能努力在立法上遵循部門法之間、法律規(guī)范之間的邏輯一致性，盡可能消除部門法之間范圍沖突和法律規(guī)范之間的邏輯矛盾。然而，在眾多的法律規(guī)范之中，范圍重合和邏輯矛盾難以完全消失。很多矛盾還需要在司法、執(zhí)法過程中來解決。有學者斷言，部門法是由同類法律規(guī)范所構成，而法律規(guī)范是法律的最基本細胞。這樣，法律就成了由立法者所認可的靜態(tài)規(guī)范體系。學生們在接受了這樣的定義以后，更加強化了立法中心主義立場，而很少去想一般的法律規(guī)范體系如何轉化為判決理由。所謂法律的“有機”部分根本顯示不出來。從法律制定出來就是為了實施的角度看，法律的“有機”部分存在于執(zhí)法、司法和守法的過程之中，在執(zhí)法、司法和守法的過程中不可能僅僅是法律規(guī)范發(fā)揮作用，法律價值、法律文化傳統(tǒng)、政治經(jīng)濟社會等因素都會在法律實施過程中發(fā)揮作用。對法律的理解、解釋和運用是一個復雜的過程，對于法律體系也可以從立法和司法等多個角度展開。雷磊所講的法律體系就是一種動態(tài)的法律體系。9參見雷磊：《法律體系、法律方法與法治》，中國政法大學出版社2016年版，第1章。

同時，很多教材中把法律體系表述成是由部門法構成的體系以后，卻不給學生講明法律體系究竟有什么用處，向學生介紹的只是有關法律體系的知識。法律體系的主要功能是為了方便我們尋找法律、識別法律，并在發(fā)現(xiàn)、識別以后確定相應的法律責任。在司法、執(zhí)法實踐中，部分識別對準確地確定法律責任有十分重要的意義。但在現(xiàn)在的司法實踐中，由于很多人不了解法律體系的功能，因而也常常犯一些常識性的錯誤。其實，現(xiàn)在的法理學教科書中已經(jīng)有很多關注到了司法立場的轉向問題，在法理學中設置了法律方法的章節(jié)。10在公丕祥主編的《法理學》（復旦大學出版社2016年版）和張文顯主編的《法理學》（高等教育出版社、北京大學出版社2011年版）中，都設置了一章專門講述法律方法；在舒國瀅主編的《法理學》（中國人民大學出版社2012年版）中，設置了兩章講述法律解釋、法律推理。但是，從整體上看，我們并沒有在敘事方式上進行自覺的司法立場轉向。法理學教材中的多數(shù)內容，并沒有圍繞著培養(yǎng)學生的法律思維能力而展開。諸如對于法律關系等只是介紹知識構成，如何運用則似乎不用講解。法律關系是民法學的核心概念，它是奠定民法學理論體系的“基石”。但是，這一概念的功能還不止于此。在民事法律關系的基礎上，形成了一種請求權的法律方法。對民事案件包括其他案件，都可以進行法律關系上的分析，并以此作為解決糾紛的方法。再如，關于法律價值的教學只講抽象的正義、自由、平等，不講正義、自由、平等以及人權的實現(xiàn)方法。關于法律與其他社會現(xiàn)象的關系只是在認識論上進行思辨，不講法律如何作用于社會的方式。我們空有整體性思維，但沒有完備的體系解釋方法。

三是法律淵源被當成法律的表現(xiàn)形式，失去了方法論意義。

孫國華、朱景文主編的教材中認為，法律淵源專指“法的形式淵源”。11參見前引3 ，孫國華、朱景文主編書，第105頁。而馬長山主編的教材中認為，“在我國法學中，法律淵源通常是指法的形式淵源，是指法定的國家機關制定或認可的、具有不同法律效力的或法律地位的法的不同表現(xiàn)形式”。12前引4 ，馬長山主編書，第41頁。很多學者都認同法律淵源與法律的表現(xiàn)形式關系密切。劉作翔教授認為，“法的淵源包括兩個不可分割的要素：一是其與法的效力的直接聯(lián)系，二是指現(xiàn)行的法律文件須有一定的法律表現(xiàn)形式。二者缺一不可”。13張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2011年版，第53頁。但是，法律淵源的含義絕不僅僅是指法律的表現(xiàn)形式。法律的表現(xiàn)形式被描述成法律淵源中間存在很多的誤解，其中難以解釋清楚的就是法律的表現(xiàn)形式如何成了“淵源”。在筆者看來，我國很多學者之所以把法律的表現(xiàn)形式說成是法律淵源，是因為西方法學家在羅列法律淵源的時候，說的就是這樣幾種法律的表現(xiàn)形式。但由于我們沒有進行司法立場的理解，腦子里還是法律就是規(guī)范體系，以至于忘記了法律淵源詞組中“淵源”的確切含義。

淵源的原本含義是指源泉。法律源泉有多種。從立法的角度看，可以指法律條款的規(guī)定來自何處，立法所確定的規(guī)范從習慣中獲取，習慣就成了立法的淵源。但是，從西方法學家的使用習慣來看，法律淵源并不是指立法淵源，多數(shù)法學家在使用法律淵源的時候，秉持的是司法立場，講述的是在解決案件糾紛的時候，法官等法律人從哪里尋找、檢索、獲取、識別法律。法律人在解決案件糾紛的時候，從哪里尋找法律哪里便構成了法源。法源是指尋找、探尋針對個案的法律方向。各種法律的表現(xiàn)形式只有和法律發(fā)現(xiàn)結合起來，才能成為據(jù)以裁判的淵源。但是，我們的很多法理學教材，只談論法律的表現(xiàn)形式，在沒有和法律發(fā)現(xiàn)結合的時候就界定法律淵源是法律的表現(xiàn)形式，以至于學生始終難以理解法律淵源的概念究竟有什么意義。把法律淵源界定為法律的表現(xiàn)形式，使得法律淵源的方法論意義被閹割了，成了沒有用處的純粹知識?！胺蓽Y源就是指特定法律共同體所承認的、具有法的約束力或具有法律說服力，并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或者準則來源的那些資料。”14前引5 ，舒國瀅主編書，第134頁。以法理學說作為法源為例，我們就能發(fā)現(xiàn)這種閹割的存在。

法理或者說法律學說是對法律之理、法治之理的提煉?！胺蓪W說是可以被法學家看作某種權威理由的一種法律淵源?！?5［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學——作為法律知識和法律淵源的法律學說》，桂曉偉譯，武漢大學出版社2009年版，第29頁。然而，我們的法理學教材對法律淵源的描述，只進行法律形式的分類，幾乎所有的法理學教科書中都會提到法理學說或法律學說可以作為非正式法源。但法理學說如何成為法律淵源，卻都沒有交代，更沒有把法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)方法結合起來，以至于很多學生學習完法律淵源的知識以后，不知道這部分知識有什么作用。我國法理學家在無意間與有些外國法學家具有了一致性。即“所有的法律學說都具有規(guī)范性要素；但是，法律學者通常淡化他們真正的規(guī)范化觀點”。16前引15 ，亞歷山大·佩岑尼克書，第17頁。然而，我們需要注意到西方法理學者對法理學說規(guī)范作用的掩蓋，他們主要是害怕法理與權力的勾結，強調法理的規(guī)范性是指法理的說理性，而不是指權力意義上的壓服的規(guī)制性，而我們明確愿意把法理與權力、法律與國家強制力結合起來。

綜上所述，筆者的基本觀點是，立法立場的法理學會導致法理學基本功能的喪失，因而我們需要司法立場的法理學。

二、司法立場的法理學功能

這里的司法立場是指捍衛(wèi)權利、正義達至法治實現(xiàn)的敘事方式，或者換句話說是應用法律的立場。從這一角度看，法理學講述的就是法治如何實現(xiàn)的原理、道理和方法。在本節(jié)中我們主要敘述中國法理學的基本功能究竟應該是什么。法理學有些時候也叫作法哲學，是研究法律一般問題的學問，在很多問題的研究中體現(xiàn)的是對法律的終極關懷。法理學留給很多人的印象是玄學，談論的多是大而化之的問題。因而，對于法理學的功能和作用可以從多個角度表述。我們不能僅看到法理學的政治功能，還應該注意法理學的法治功能。雖然法理學研究法律的一般性問題、本質問題、價值問題，但法理學的基本功能則是在于了解法律本質、特征和價值以后如何運用，因而法律運用的方法論是法理學的重要內容。由于政治有多種形式，既有法治政治，也有專制政治，還有混合各種治理手段的政治方式，因而我們不能籠統(tǒng)地談論法治與政治的關系。然而，由于人們在追求法治的過程中確定了反對專制，追求民主、自由、平等、公正等價值目標，因此，法學家們所講的法律之理不在于維護專制、維護權力，而在于權利和自由得到切實保障和充分實現(xiàn)。所以，當代意義上的法理就成了如何實現(xiàn)自由、平等、公正、人權、民主等的法律之理。法理學的基本功能就是通過法律方法促成社會主義核心價值觀的實現(xiàn)。我們已經(jīng)看到，在當今的政治思潮中，法治成為政治正確的標志，在中國，法治也被當成了現(xiàn)代政治（治國理政）的基本方式。因而，法理學主要講述法治實現(xiàn)之理。這當然不是說，所有的法理學都是為法治服務的，歷史上也出現(xiàn)過為專權、專制服務的法學理論。在中國，古代法家的思想就是為皇權服務，分析法學“惡法亦法”的觀點也為德國法西斯統(tǒng)治充當過正當性的理由。然而，這些觀點不能代表法理學的主要功能。在法治中國建設過程中，法理學的主要表現(xiàn)為：

（一）法理學的政治功能主要在于為法治建設服務

中國法理學需要為政治服務。因為法理學講述的就是政治的法治方式，只不過這種政治可以稱為法治政治。法治政治與傳統(tǒng)政治不一樣的地方在于，它不是為權力的絕對化服務，而是要限制權力，平衡權力與權力、權力與權利、權利與權利之間的關系。然而，中國法理學者很少從法律是善良和公正的藝術角度描述法理，更多的是在言說法理學的政治哲學功能，即強調中國法理學的政治意識形態(tài)方面的意義。當然，這種做法也不僅是中國獨有，德國、蘇聯(lián)歷史上法理學都充當過權力政治意識形態(tài)的工具。這主要是因為，政治哲學本身也是一門學問，與法理學有重合之處。法哲學與政治聯(lián)系密切。拉德布魯赫說：“一方面，法哲學是政治政黨的斗爭在思想層面的變調；另一方面，政治政黨的斗爭本身同時也可以表現(xiàn)頗有氣勢的法哲學論戰(zhàn)。一切偉大的政治轉型都是由法哲學來推展或伴行的。開始是法哲學，結束是革命?！?7［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2016年版，第164頁。拉德布魯赫是在告誡我們，過度強調政治對法治的引領，法治平臺就可能在政治的擠壓下坍塌。所以，盡管法哲學、法理學都是關心政治的，但是法理學對政治的關心與權力政治對法治的關心不一樣。法理學是為法治建設服務的，法治有別于純粹的權力政治。法治主張用法律限制權力的任意行使，把權力圈在法律的籠子里面。如果法治平臺坍塌，剩下的就是革命。

我們發(fā)現(xiàn)，當法理學的作用與政治哲學的功能高度重合以后，法理學自身的作用就會受到質疑。立法活動的主要成分是政治活動，所以立法學科既可以歸屬為政治學，也可以歸屬于法學。當立法屬于政治學的時候，它研究的主要是把什么規(guī)范上升為法律規(guī)范，如何進行權力、權利的配置等，對哪些行為進行制裁等，里面包含了對世事時事的洞察，體現(xiàn)的是政治智慧。當立法學屬于法學的時候，立法的編纂技術、如何方便使用、規(guī)范體系的邏輯一致性、法律規(guī)范的完整性等問題被重視。雖然立法學的這兩個面向都可以作為法理學的內容，但都與法律的運用沒有太直接的關聯(lián)。因而，我們不能把立法立場當成貫徹法理學始終的姿態(tài)。對于法理學的作用或者功能，我們還需要司法、執(zhí)法的立場。可是，很多人接受了沈宗靈教授的說法，認為法理學對其他法學學科或課程具有普遍指導意義，有助于提升自己的法律意識，增強民主法治觀念。18參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2014年版，第20-21頁。這基本還是在法學基礎理論的意義上定義的法理學功能。這樣，法理學成了其他法學學科研習的基礎，而不是學生法律思維、法律方法和法律能力提升的訓練。

（二）“法理學重在訓練人們的法律思維和能力”19前引5 ，舒國瀅主編書，第10頁。

這里的法理學的功能主要是職業(yè)或專業(yè)功能，敘述的是教學訓練意義上的法理。德國法學家魏德士認為，“法理學有三個功能，即經(jīng)驗功能、分析功能和規(guī)范功能”。20［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁。在我們的法理學中有關于法律作用和功能的分析，但很少涉及法理學本身的功能。由于不重視對法理學進行功能和作用的分析，因而出現(xiàn)法理學無用論也在情理之中。實際上，法理學應該講述的是一種規(guī)范性理論，學習好這種理論對于法律實施、法治實現(xiàn)有積極意義。只是我們過去的法理學教學過于重視作為知識的法理的傳授，而沒有把訓練人們的法律思維能力當成重點?！胺ɡ韺W是法學和司法進行自我反省時不可缺少的組成部分?！?1前引20 ，伯恩·魏德士書，第14頁。法理學是以法律為研究對象的，既要研究立法之理，也要研究司法、執(zhí)法、守法之理等，但重點應該研究司法之理。因為在各種依法辦事、根據(jù)法律進行思維的模式中，司法具有典型性。而在司法思維之中，律師思維更具有典型意義。所以，很多學者在定義法律思維的時候，非常注意強調“像律師那樣思考”。22陳金釗、楊銅銅：《“法治方式”的定位及塑造》，載《北京聯(lián)合大學學報》（人文社會科學版）2017年第4期。因為律師是各種法律主體中最沒有權力的那一類，律師們只有純粹地根據(jù)法律進行思考才能獲得據(jù)以謀生的手段。其他的法律人程度不同地都是權力的擁有者，因而在思維過程中或多或少地帶有權力的成分?！胺蓱狗ü贁[脫一切國家權力的影響，以使其盡可能地專門服從法治。”23前引17 ，古斯塔夫·拉德布魯赫書，第162頁。法治思維或者說法律思維與政治思維不一樣的地方就是，法治思維強調講法說理，以說服的方式化解社會矛盾，而政治思維則帶有比較濃厚的壓服成分。

關于法理的研究著述汗牛充棟，學術流派、學術觀點、學術爭鳴源遠流長，但是我們在確定法理學教材內容的時候，主要選定了如下內容：法律的概念、法律的特征、法律的作用（功能）、法律文化、法律意識（法律思維）、法治、法律制定、法律關系、法律體系、法律適用（法律方法）、法律淵源（法律形式）、法律價值、法律與其他社會現(xiàn)象的關系等。這些內容都與法律的運用有很大關系，但是，我們在編寫、確定教科書內容的時候，沒有采取司法的立場而強調學以致用，僅僅注意了內容本身的完整性?；蛘哒f我們只知道“知識就是力量”，而沒有注意到知識變成力量，需要講方法和藝術。知識向智慧、能力的轉變需要自覺的法律方法論運用。法理學不僅要向學生傳輸法律的定義、法律體系、法律關系等知識，還需要講清楚這些知識的運用方法。這些方法包括事實問題與法律問題的區(qū)分，法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)、法律體系與法律責任、法律關系與責任的認定，法律的本體、價值與法律推理等。這些問題好像都是純理論性的，但是，都是描述法律實施過程的概念，其中都蘊含著法律的運用方法。在法理學的教學過程中，需要我們認真挖掘法律方法的訓練方法。比如，在探討法律淵源的時候，我們往往在非正式法源中說法理學說也是一種法源，可以在法律沒有規(guī)定的時候充當法律的表現(xiàn)形式，作為法官判案的依據(jù)。實際上，法理學說作為法源是在言說法理學是一種規(guī)范理論。

按照德沃金的核心觀點，“法律不僅是一種解釋性概念的存在，同時任何為法律實踐提供說明的理論也必然是規(guī)范性的，它無法與訴諸政治道德原則的規(guī)范相割裂”。24前引6 ，安德瑞·馬默書，第7頁。法律實施過程中所遇到的法律命題或者法律原理，已經(jīng)不僅僅是“是”或“不是”的問題，幾乎每一個命題都是與“應當”或者“不應當”存在密切聯(lián)系的。我們發(fā)現(xiàn)，法理學不僅會從價值的角度談論很多“應當”，而且會從執(zhí)法、司法“規(guī)律”的角度談論應該如何處理案件。這些思維的“規(guī)律”雖然不會像自然界的規(guī)律必然重復地出現(xiàn)，但其對人們的法律思維發(fā)揮著重要引領作用。對這些規(guī)律更恰當?shù)姆Q呼是法律思維規(guī)則。美國思想家富勒說“法治是規(guī)則治理的事業(yè)”，我們在解釋這一說法的時候，一般都會認為這里的規(guī)則就是指法律規(guī)則，或者更寬泛地講是各種作為法律淵源形式的規(guī)則，但實際上，這里的規(guī)則不僅包括法律，還應該包括法律思維規(guī)則。沒有法律思維規(guī)則，就難以成就維護法治的法律思維。所以，我們認為法理學的基礎性功能就是提升法科學生的法律思維水平。據(jù)此，2011年教育部和中央政法委聯(lián)合下發(fā)的《教育部、中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》明確提出，今后的法學教育要強化實踐環(huán)節(jié)的教學，開發(fā)法律方法課程。2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合下發(fā)的《關于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》規(guī)定，今后國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試內容，增加中國特色社會主義法治理論，著重考查憲法法律知識、法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方面的法治實踐水平。

（三）法理學的功能還在于建構法治話語系統(tǒng)

這一問題實際上是在研究法理學如何為政治服務。如果法理學的教學功能在于訓練學生的法律思維能力，那么這種訓練是建立在對法理學精深的專業(yè)研究基礎上的。如果我們沒有研究好作為訓練教材的法理學，提升學生法律思維能力也就失去了抓手。因而，需要做好法理學訓練教材研究。這個訓練教材的內容主要是對法治話語系統(tǒng)的論證與塑造；主要講授法治之理，包括對法治的證立、法治的原則要求、實現(xiàn)法治的方法路徑等。塑造法治話語系統(tǒng)、研究法治實現(xiàn)的方法是法理學的研究功能。關于法律方法，前面已經(jīng)作了不少論述，本段主要敘述法理學對法治話語構建的責任。法治話語系統(tǒng)與政治話語系統(tǒng)不一樣。對于傳統(tǒng)中國文化來說，法理學所敘述的知識、原理以及思維規(guī)則在中國是一個全新的概念。但是在走向法治的過程中，我們還處在轉型期，由傳統(tǒng)政治向法治的轉向需要樹立與法治相適應的法理，而不是繼續(xù)傳統(tǒng)的政治話語，傳統(tǒng)的政治話語主要是完成政治統(tǒng)治的功能。

現(xiàn)有法理學缺少對法理學功能的系統(tǒng)研究。法理學教材中有關內容，基本上都是在講述法理學的政治功能。由于法治是國家治理的重要手段，因而，很多學者更愿意把法理學視為一門治國的學問。這應該說是政治正確的看法。可問題在于，很多學生走出校門以后，還必須把法律當成謀生的手段，治理國家對多數(shù)人來說是可望而不可即的事情。他們在職業(yè)執(zhí)業(yè)過程中，必須像律師那樣思考，學會在法治平臺上施展法律才能。我們常說，法理學是學好法學專業(yè)的基礎課程，可是，我們經(jīng)常能聽到很多學過法律的人對法理學的抱怨——“少給我講法理，多給我講法律”。為什么這些學過法理的學生在實踐中還討厭法理？是我們所講授的內容有問題，還是他們對法理的理解有問題？筆者以為，主要還是我們對法理定位存在問題，該講的法理沒有說，或者說沒有說清楚，以至于他們討厭過去所學的法理。因為在我們過去的教學過程中，對司法實踐有用的法律思維、法律方法我們沒有講清楚。另外的原因在于，“在法學研究以及部門法的實踐中，基礎問題和方法論問題常常被回避甚至忽視”。25前引20 ，伯恩·魏德士書，第20頁。

我們發(fā)現(xiàn)，在法理學混合的知識結構中沒有核心概念，所謂法理學體系幾乎是由碎片化的知識所構成。同時，法理學體系不僅缺乏邏輯的系統(tǒng)性，而且沒有把法治的實現(xiàn)或者說法律的實現(xiàn)過程當成重點講解和訓練。在學完法理學以后只是奠定了下一步專業(yè)學習的概念基礎，并沒有形成較高水平的法律思維。26當然，在現(xiàn)有的教學安排中，僅靠法理學老師在一年級時就把學生訓練得像律師那樣思考也是不可能的。因為對一年級的學生來說，基本的法律還沒有接觸，根據(jù)法律進行思考的法律知識還不具備。如此說來，法理學沒有用可能是教學安排出了問題。就筆者教授法律方法論的經(jīng)驗來看，以法律方法論為主要內容的法理學確實不應該在一年級開設，而應該在三、四年級開設。所以，學生們提出法理學是否有用的問題當屬自然。至于對西方法理學譯著看不懂的問題，原因比較復雜，諸如理解的“前見”不夠、理解能力不足等，除此之外，也與我們不了解西方法學家的研究與敘述立場有關。西方多數(shù)法理學研究都是建立在司法中心主義立場上的。法理學原理主要描述的是司法、執(zhí)法過程中的概念、原理、原則、規(guī)則等。而很多人閱讀這些西方著作的時候，立法中心主義的立場并沒有轉換，因而出現(xiàn)看不懂的現(xiàn)象也屬自然。在長期的法律方法論研究與教學過程中，筆者體會到，解決法理學的碎片化問題需要論證核心概念，而解決法理學的有用性問題，需要放棄立法中心主義的立場和表述方式，轉向司法中心主義。只有這樣，才能從根本上解決法理學的功能和作用的問題。

過去學生們所學習的法理學原理，只是關于法律的本體論、價值論、認識論，而沒有法律如何運用的方法論。學生們學完法理以后只知道法律原理、法律規(guī)定，而不知道法律如何運作的思維規(guī)則和具體操作方法。在接受了本體論、價值論和認識論的法理以后，由于沒有改變觀察問題的立場，法官等法律人自覺不自覺地置身于立法者的角色來處理案件，立法機關反而沒有了權威。司法、執(zhí)法像立法一樣被當成了政治行為。在政治法理學的熏陶之下，人們普遍重視對制度規(guī)范本身的分析，而缺乏對司法、執(zhí)法過程規(guī)律的研究。尤其是法律被視為國家立法機關制定和認可的行為規(guī)范，出現(xiàn)了法律淵源的一元化。而法律的一元化導致法律與其他社會規(guī)范的分裂，在法律與道德、法治與政治的關系分裂中，法律逐漸疏遠了與社會的“自然”黏合。在出現(xiàn)這種情況以后，人們又試圖改變這種現(xiàn)象，因而就出現(xiàn)了法律運用過程中講政治、講道德的原則要求。而實際上，法律體系解釋方法已經(jīng)對這個問題作出了回答。法律體系解釋方法就是要融貫法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關系。我們需要注意的是，法律體系解釋方法也是在講法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的融貫，但它與口號式的、原則性的“既要這樣又要那樣”思維結構不一樣，法律體系解釋方法是在堅持法律至上的原則的融貫，而不是要在整體、體系思維過程中隨便放棄法律規(guī)范。

三、如何在立場轉換的基礎上構建法律話語系統(tǒng)？

中國正在進行治理方式的法治化轉型，因而當代中國法理學的最重要使命不是去迎合權力秩序的需求，而是要為法治中國建設論證理論基礎，塑造法治意識形態(tài)，從而使法治能夠更好地發(fā)揮限制權力的功能；用法律話語替代權力話語，并在法律話語的基礎上形成法治意識形態(tài)。中央提出法治應該成為治國理政的基本方式以后，中國法理學就應該為法治服務，為法治建設服務。用法治思維化解社會矛盾需要提升人們的法律思維水平，法理學在這方面能夠發(fā)揮重要作用。如果法理學不能為法治中國建設服務，就會脫離現(xiàn)實社會的需求，也就會衍生出生與死的問題。2016年，北京大學徐愛國教授論述了中國法理學的死亡問題，27徐愛國：《論中國法理學的“死亡”》，載《中國法律評論》2016年第2期。認為我國的法理學沒有中國文化的根基，屬于“沙質的城堡”。在他的眼中，法理學基本上屬于政治法理學，是在為法學院的學生上政治課。我們的研究也發(fā)現(xiàn)，一部分學者只注意法理學與政治話語的嫁接，從而使過去的法理學更像政治學；而另一部分學者只注意吸收西方法理學知識，沒有注意到與中國文化的銜接。徐愛國教授據(jù)此斷言，中國法理學可能會走向“死亡”。我們不否認這種“向死而生”憂患意識的積極意義，這種批判會使我們很多人意識到中國法理學的危機。然而，我們需要警惕中國法理學另外一種“死亡”方式——如果眾多的法科學生都感覺到法理學沒有用處，也會促成中國法理學走向“死亡”。法理學雖然是研究法律一般重大問題的學問，研究法律的本體、價值以及實現(xiàn)的方法，但法理學與其他法學一樣，學以致用是其生命力之所在。法理學之用表現(xiàn)在兩個方面：認識論上的方法和方法論上解決糾紛的路徑。認識論上的方法主要是幫助我們避免誤解，正確全面地認識法律。方法論上解決糾紛的路徑則是在做到正確認識的基礎上，制訂解決糾紛的具體方案。但是如何才能建立起學以致用的方法論法理學呢？

（一）認同法律相對獨立性，法治在邏輯上才能成立，法律推理等方法才能展開

要想建構法律話語系統(tǒng)，首先，我們應找到法律實現(xiàn)所需要的方法論命題。法理學命題很多，但很多命題是從哲學、政治學、倫理學、邏輯學借鑒而來的。借鑒原本是學術研究不可缺少的方式，但我們對這些命題需要甄別，不能使這些命題的研究走向哲學、政治學或倫理學。在這些命題成為法理學組成部分的時候，需要為論證法治服務。諸如客觀性、主觀性、正當性、合理性、一般性、體系性、可接受性、可修正性、可廢止性等，我們需要從法治建設的需求出發(fā)，在對基本命題研究的基礎上，營造法理學為法治服務的話語系統(tǒng)。在這個話語系統(tǒng)中，應該包括對法治思維和法治能力提升的訓練。也就是說，法理學是為法治建設服務的。在對法律的各種定性研究中，法律的獨立性具有重要意義。因為法治命題如果能夠成立，并且在方法論上能夠得到實施，法律具有相對獨立性是首要條件。沒有相對獨立的法律，根本就不可能有“法”治?！胺ā敝蔚南葲Q條件就是“法律”作為系統(tǒng)能夠獨立對社會關系進行調整。如果沒有法律的獨立性，法治不僅是不可能的，而且還是沒有辦法實施的。

然而，對于法律的獨立性，法律社會學進行了較為系統(tǒng)的批判。法律社會學者主張用科學的方法研究法律，結果發(fā)現(xiàn)法律都是社會關系中的法律，沒有獨立的法律。獨立的法律只是教義學法學的假設，在假設法律具有獨立性以后，編纂了法律規(guī)范體系，社會中根本就不存在獨立的法律。也正是從這種意義上，我們認為法律社會學的研究結論，是一種瓦解法治的理論。這種瓦解是由實證研究作為基礎的。然而，法律社會學盡管打著科學的旗幟，進行的是實證主義的研究，但難以回答的邏輯問題是：既然法律不是獨立的法律，法律社會學該如何研究法律的作用或無用？如何研究法律的變遷等基本問題？法律社會研究中也包含了很多的悖論。因而，我們必須承認，不是說事實上法律具有獨立性，而是說法律應該具有獨立性，盡管法律與其他社會現(xiàn)象存在著十分緊密的關系。只是我們需要認同，法律不是孤立存在的，不可能孤立地對社會發(fā)揮作用。然而，法律必須具有相對獨立性，否則的話，無論哪一個學派，關于法律問題的研究都無法展開。

法律的相對獨立性主要表現(xiàn)在：（1）法律是規(guī)范體系。在眾多的社會規(guī)范中，法律規(guī)范最為嚴密系統(tǒng)。其中最典型的法律規(guī)范體系被稱為法典。法律規(guī)范獨立于其他社會規(guī)范。這當然不是說，法律規(guī)范與其他社會規(guī)范沒有關系。很多法律規(guī)范都是從其他社會規(guī)范演變而來，或由立法者確認，或在司法、執(zhí)法過程中被確認。法律的獨立性僅僅意味著其他社會規(guī)范一旦上升為法律規(guī)范，就具有相對穩(wěn)定的意義。（2）社會之中存在相對獨立的法律職業(yè)，以法律為工具謀生并以此促進法治事業(yè)的全面深入發(fā)展。由于法律系統(tǒng)的復雜性，使得法律實施過程呈現(xiàn)出專業(yè)性的特征。（3）人們的思維過程中存在獨特的法律思維方式和法律思維規(guī)則系統(tǒng)。法律實施過程中存在相對獨立的方法論系統(tǒng)，包括作為基礎的法律發(fā)現(xiàn)方法、常用的法律解釋方法以及最近受到重視的法律論證方法（法律論辯、法律修辭包含其中）。各種法律方法實際上已經(jīng)成了較為成熟的法律思維規(guī)則體系。我們發(fā)現(xiàn)，法律只有獨立于社會關系，才能對社會關系進行調整。

就目前來說，對法律獨立性沖擊最大的有兩個方面：一是法律社會學對法律獨立性的有力否定，二是在辯證思維過程中法律與其他社會規(guī)范的界限被模糊。其中，對法律獨立性傷害最大的是辯證思維被庸俗化運用。認識論意義上的方法在中國法理學中已經(jīng)得到較為普遍的貫徹，其中最大的誤解在于：辯證法本來是認識問題的方法論，然而關于“辯證法既是世界觀又是方法論”的斷言使很多人相信，對立統(tǒng)一、否定之否定就是解決具體問題的方法。我們都很清楚，法治就是用簡約應對復雜。社會本來很復雜，因而我們難以用復雜應對復雜。只好在復雜的社會關系之中加上簡約的規(guī)則和程序，來指引、規(guī)范人們的行為，并以此為標準衡量人們的行為究竟是合法、違法或非法。簡約的法律規(guī)范由于原本就與社會交織在一起，法律與社會之間有著復雜的關系，很多法科學生經(jīng)過長期的訓練好不容易明白了法律規(guī)范的系統(tǒng)性，結果在法律與其他社會規(guī)范的思辨中又回到了混沌。很多學生畢業(yè)多年以后明白了很多的事理，然而他們也感覺到依法辦事、依法決策等絕不是那么簡單的事情。這實際上就是由方法論的缺失所造成的。

現(xiàn)在各種法理學對法律與其他社會現(xiàn)象關系的描述，基本都是在辯證思維的框架內展開。這對開闊學生的思路，正確地認識法律有非常重要的意義。然而，僅僅能認識法律并不意味著能用法律化解社會矛盾。用法治思維和法治方式化解社會矛盾，需要具體的解決糾紛的法律方法。這些法律方法離不開認識論的鍛造，但對立統(tǒng)一的認識論以及在此基礎上的具體問題具體分析并不是解決糾紛的法律方法論。由于我們在辯證法界定上存在著問題，認為辯證法既是世界觀又是方法論，這就等于把認識問題的方法論當成解決問題的法律方法論。因而，我們發(fā)現(xiàn)，“根據(jù)法律進行思考”的法律思維方式常常被辯證統(tǒng)一，使得人們的法律思維和辯證思維常常在各種對立統(tǒng)一的關系中搖擺，常常在法律與道德、法治與政治、法律與國情等的關系糾纏中使法律失去獨立性。在后現(xiàn)代法學、社會學法學、批判法學中，法律常常被描繪成意義流動的、含義不確定的規(guī)范。盡管我們有整體性思維方式，但我們不知道在體系性思維中融貫其他規(guī)范，反而在對法律與其他社會規(guī)范的思辨中，使得兩者要么絕對對立，要么完全統(tǒng)一。在各種關系的思辨中，法律規(guī)范的權威失落了，法律的意義始終處于飄搖之中。我們發(fā)現(xiàn)，在法律和特色、國情的糾纏中所丟失的往往是法律的一般性，從而使得法律推理無法展開，法治也無法實現(xiàn)。

（二）法律具有體系性，使用體系思維才能對法律進行恰當?shù)倪\用

法律的體系性，無論在立法和司法過程中都具有十分重要的位置。在司法過程中，我們常說，對一個法律規(guī)范的違反就是違法行為，而體系解釋規(guī)則也被稱為法律解釋的黃金規(guī)則。法律解釋的體系性因素是理解法律意義的重要路徑。然而，在法律話語體系建構過程中，我們的體系思維卻常常出現(xiàn)問題，沒有促成法治反而成了法治實現(xiàn)的障礙。這主要是因為，我們在法律問題上的體系思維是在整體性思維支配下形成的。整體性思維根據(jù)世界萬物都具有普遍聯(lián)系的觀點，反對孤立地看問題，反對就事論事的片面思維。然而，“就事論事”“就事論法”恰恰是法律思維或運用法治方式解決矛盾的特點。當然，就事論事并不是簡單的法條主義，把法律規(guī)定當作處理問題的唯一依據(jù)，而是要講法說理，把法律變成理由，把理由當成法律。法律不是干巴巴的條文，對法律意義探尋的真諦在于“法在事中”。28嚴存生：《“法在事中”——從疑難案件的法律解釋想起的》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第2卷），山東人民出版社2003年版，第384-393頁；嚴存生：《再論法在事中》，載《法律科學》2014年第5期。在事中探尋法律意義的時候，人們發(fā)現(xiàn)，體系性的法律面臨著封閉與開放兩種姿態(tài)。

所謂封閉的體系解釋強調對法律的解釋應該聯(lián)系上下文，聯(lián)系不同的法律部門，在法律規(guī)范系統(tǒng)內部尋求法律的一致性、不矛盾性。尤其是在追究法律責任的法律運用中，強調違法、犯罪的構成性因素。不能只根據(jù)法律的一個要素來完成法律責任的追究。諸如單獨的概念不能生成裁判規(guī)范，不能單獨根據(jù)結果進行處罰等。然而，在中國法學者的意識中，很少有法律意義在法律框架內封閉的觀念。這可能也是中國自然法學不發(fā)達的原因。因為我們的思維方式原本就是一種整體性思維，在整體性思維中排斥封閉是自然而然的事情。然而，這并不意味著我們對法律的思考都是正確的。原因在于，在我們的整體性思維中缺少關于體系的邏輯構成的要素。我們只有宏觀的整體性思維傾向，而沒有具體的體系思維方法。這樣很容易在整體性思維中丟掉法律。比如在道德與法律的思辨中只剩下道德，在法治與政治關系的思辨中只剩下權力。

我們認為，中國的法治建設需要整體性思維，但需要改變沒有體系的邏輯要素和法律方法的體系思維。我們主張在解釋法律規(guī)范的時候，應該秉承開放性姿態(tài)。但需要警惕的是，不要把這種開放性演變成任意性，演變成隨意改變法律意義的“借口”。在法律解釋過程中，體系思維要求法律的意義既要面向法律價值開放，也要向其他社會規(guī)范開放。然而，這種開放性是有限度的。

（1）從法律淵源范圍來說，體系思維反對法律淵源的一元化，認為必須承認法律淵源的多元性，才能使法律規(guī)范與其他社會規(guī)范出現(xiàn)融洽的關系。在開放的體系思維中，不僅有正式法律淵源，而且包括非正式法律淵源。非正式法律淵源其實就是法律外的其他社會規(guī)范。法律淵源理論就是為了解決法律意義的封閉性而概括的方法。法律淵源是與法律發(fā)現(xiàn)聯(lián)系在一起的方法。法律淵源不僅確定了法律發(fā)現(xiàn)的范圍，而且界定了法律發(fā)現(xiàn)的思維規(guī)則。就普遍情況而言，中國人的整體性思維中沒有多元法律淵源的概念。我們的指導思想層面不是在法律淵源的范圍尋找法律，而是在法律規(guī)范與其他規(guī)范的糾纏中犧牲法律。

（2）法律意義的開放性是在堅持規(guī)范選擇的法律至上原則下實現(xiàn)的。體系思維是一種整合性、融貫性思維，主張在融貫法律與其他社會規(guī)范的基礎上塑造法律的意義。我們發(fā)現(xiàn)，在中國行政執(zhí)法過程中，還有在中央與地方的關系處理上，存在著“一管就死，一放就亂”的問題。在這一問題上形成了一個怪圈，接近“死”時就放，過于混亂了再收，收放自如，循環(huán)往復，矛盾沖突始終得不到解決。其實，這也與我們的體系思維中沒有邏輯構成有關。權力放的時候，如果沒有設置權力運用的規(guī)范與程序，權力就會陷入無序之中；如果設置了規(guī)范和程序，就會死板地執(zhí)行法律，以至于出現(xiàn)“放了就亂，收了就死”的惡性循環(huán)。解決這一問題的方法，就是不要設置過于嚴密的規(guī)則，給權力行使留下空間，但需要我們改變整體性思維的模式，在體系思維中加上邏輯結構和法律方法。在體系思維中，既要強調對法律至上原則的尊重，也要秉承法律解釋的開放性，更需要法律論證方法的使用。

（3）從法律方法來說，用法律價值修改法律規(guī)范的意義，或者用其他社會規(guī)范替代法律規(guī)范都需要經(jīng)過較為充分的法律論證。只有找到充分的理由，體系思維才能保證法律解釋的結果是恰當?shù)?。同時，這也是尊重法律權威的需要。法律論證方法對法治建設的意義重大。甚至可以說，沒有法律論證的方法，講法說理的法治就不可能出現(xiàn)。為強化論證意識、強化在法律問題上的責任心，世界各國基本都規(guī)定了法官等負有論證之責，要求法官等對自己作出的裁定給出理由。這是保證法治非常重要的方法論措施。

（三）尊重法律的一般性才有法律推理的正當性

講法說理的主要方式不是站在權力的角度言說，而是在法律一般性的平臺上理解、解釋法律?！胺ň哂幸话阈裕ㄟ^普遍性地告知人們可以做什么，禁止做什么，必須做什么，而對人的行為進行規(guī)范和指引。法的一般性，主要體現(xiàn)為意志的一般性、對象的一般性和適用的一般性。法的一般性原則不僅對法治整體而且對法治的各組成部分，都發(fā)揮著良性的促進作用，是法治的重要支撐點。”29劉風景：《法治的阿基米德支點——以法的一般性為中心》，載《法學論壇》2013年第5期。在筆者看來，法律的一般性還不僅是指這些，這個概念是法理學科還沒有認真研究的概念，目前在中國法學界只有四五篇文章發(fā)表。有學者已經(jīng)意識到了法律的一般性在抗辯專制、反對專橫、反對為個別人立法方面的積極意義。從法律方法論的角度看，法律的一般性是法律推理方法獲得正當性的基礎。所有的法律推理都應當是根據(jù)一般法律的推演，在案件中各種具體的解決糾紛的方法都是為尋找法律推理的大前提的活動。但是，構成法律推理大前提的理由都應該是一般的法律。如果我們在一般的法律之外尋求理由，就應該質疑這種理由的正當性。如果需要改變法律的一般性，就需要充分的論證。

法治是規(guī)則治理的事業(yè)，因而具體的裁判不是根據(jù)權力的命令來作出。這一點對我國法治建設具有非常重要的意義。在司法過程中的很多干預，其實是來自某個權力者的“命令”，而不是法律的一般性規(guī)定。這對法治的傷害很大。所以，強調法律的一般性不僅是在敘述法律規(guī)范的概括性、抽象性，而且是在倡導法律適用的平等性。法的一般性是法律推理方法恰當性的重要命題。在這一命題之下，還有很多進一步探討方法論意義的空間。從管理轉型的角度看，法治就是要改變傳統(tǒng)管理的壓服方式，而要改變這一點就需要改變立法中心主義立場。因為從立法視角探尋法律的意義有一種居高臨下的姿態(tài)。在法律被表述為國家立法機關的意志以后，法律就成了主權者的命令，壓服成為工作的主要方式。但如果從司法的角度感受法律，就需要去掉高壓姿態(tài)，需要在平等的基礎上以平和的方式講法說理。從法治實施的多數(shù)場景來看，法律并不是把違法的人都關進監(jiān)獄，也不是使每一個人都能感受法律的強制力。如果一切都是強制，那根本就不是法治。中國需要進行治理方式的轉型，中國需要恢復性司法，由壓服向說服的轉變?yōu)橹袊ɡ韺W重生提供了機會。法理學教學與研究者轉變敘述方式和研究立場是法治戰(zhàn)略的重要組成部分，因為只有這樣，才能構建出融洽的、與法治中國建設相適應的法治話語系統(tǒng)。

結 語

我們發(fā)現(xiàn)，立法中心主義的法理學衍生了法學教育者的焦慮。由于立法中心主義過度強調了國家對法律的創(chuàng)設以及實施的保障作用，因而使得法律的暴力強制因素陡增，國家被描述為暴力機器，法治就成了以暴制暴的工具。從政治社會學的角度看，國家暴力在法律實施過程中確實發(fā)揮著重要作用，法律的功能發(fā)揮也離不開國家強制力，但從法治修辭或法律修辭學的角度看，這樣的表述是不明智的。因為法律的法治功能，正義、人權、自由、公平等價值是遮在國家暴力之上的“面紗”，當其被扯開以后，法律就成了赤裸裸的暴力。法律就會被認為是武器。30參見［法］利奧拉·伊斯雷爾：《法律武器的運用》，鐘震宇譯，社會科學文獻出版社2015年版。因而，在法律工具論或武器論中，斗爭哲學盛行?！盀闄嗔Χ窢帯睂е聶嗔Φ慕^對化思維；“為權利而斗爭”衍生出權利的絕對化。在這樣的話語系統(tǒng)引導下，難以建構起法治中國建設所需要的法治之理。法理是有用的，無論是管理者還是被治理者都可以運用法治之理，這是法治能夠實現(xiàn)的思維基礎。如果這種思維能夠成為官民共享的思維方式，只要搭建好法治平臺，我們就可以接近法治。在法治之理中，雖然包括立法確定的法治原則，但其主要是對司法和執(zhí)法過程的法治要求。因而，我們僅僅從立法的角度開展探尋就會出現(xiàn)思維的偏差。在塑造法律話語體系的過程中，我們不能過于直接偏執(zhí)于法理學的政治功能，而是要發(fā)揮法理學講法說理的功能。在法治中國建設過程中，講政治也是需要講究法治思維和法治方式的，在這其中，法律推理、法律解釋、法律論證尤其是法律修辭占據(jù)重要位置。

［學科編輯：豐 霏 責任編輯：龐 昊］

The practical use of jurisprudence has long been an important problem facing jurisprudents.However, researches over the years on the use and function of jurisprudence have been inadequate. Though the function of jurisprudence can be studied from both the legislative and the judicial perspectives, the majority of scholars focus on the political function of jurisprudence from the legislative perspective. This type of functional analysis of jurisprudence emphasizes the political function, whose mode of discourse is shaped by the efforts to build a link between the current political discourse and the legal discourse. Such a jurisprudent interpretation of political discourse has limited effect on improving the expertise of law students. On the contrary, the jurisprudent studies from the judicial perspective, with their focus on the application of legal knowledge,principles and methods, mainly concern the rationale behind the rule of law and are intended to help establish the rule of law, thus putting emphasis on enabling students of law to upgrade their legal thinking and ability to practice the rule of law. Only by so doing can the jurisprudent studies play their due function.

jurisprudence; legal methods; legal discourse; legal definition; legal sources

*華東政法大學法律方法研究院教授、博士生導師。本文系國家“2011計劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項目研究成果。